ר' אבין בשם חזקי' בשכר הלבלר שנו פי' דקאי על מחניתן גבי חוב דקרוב למלוה זכה הלוה קרוב ללוה הלוה חייב מחעמ"ח יחלוקו. והנה רש"י ז"ל פי' דמיירי שנאבד המעות לפיכך קרוב למלוה נפטר הלוה מן החוב וקרוב ללוה חייב הלוה החוב מתעמ"ח יחלוקו. אבל המרדכי ז"ל פירש דמיירי שהמעות בעין וזרק לו קודם זמנו ורצה הלוה לחזור בו ולהמתין עד הזמן. ע"כ קרוב למלוה זכה המלוה וקרוב ללוה המלוה חייב וכתב הק"נ ז"ל שע"כ לגירסת רש"י ז"ל גרסינן קרוב למלוה זכה הלוה קרוב ללוה הלוה חייב ולגי' המרדכי ז"ל ה"ג קרוב למלוה זכה המלוה קרוב ללוה המלוה חייב עיי"ש בקרבן נתנאל ז"ל ובתוס' ז"ל ד"ה מחצה כו' שניהם יחלוקו הכא לא שייך לומר הממע"ה דאין כאן ספק עכ"ל ז"ל וכתב המהרש"א ז"ל דלר' יוחנן דמוקי מתעמ"ח בששניהן יכולין לשומרו ניחא דלאו משום ספיקא היא דיחלוקו אלא דקושטא כן היא אבל לרבה ור' יוסף דמוקי בב' כיתי עדים ספיקא ממש היא ונימא הממחע"ה. ויש ליישב דרבה ור' יוסף לא פירשו מתניתין בנאבד כדפרש"י ז"ל. אלא כפי' המרדכי ז"ל דמקשה אמאי לא נימא הממחע"ה. ע"כ פי' ר"י ז"ל דמיירי דהמעות בעין ומחולקים המלוה עם הלוה למי שייך המעות או למלוה שכבר זכה בהם או ללוה שהוי עדיין קודם זמנו. וכתב הק"נ ז"ל דתירוצא דהמהרש"א ז"ל הוא דוחק דהא לשיטת המרדכי ז"ל הוי גירסא אחרת במתני' והאיך אפשר שיחלקו רבה ור' יוסף בפלוגתא עם ר' יוחנן בגי' המשנה. אבל באמת אינו מוכרח כדברי הק"נ ז"ל די"ל דגם לרבה ור' יוסף גרסינן במתניתין קרוב למלוה זכה המלוה קרוב ללוה הלוה חייב וה"פ קרוב למלוה זכה המלוה ושייך להמלוה קרוב ללוה הלוה חייב פי' דנשאר הלוה עדיין חייב. ועדיין לא נפרע החוב ע"כ שייך המעות בעין להלוה והלוה נשאר חייב למלוה. אבל אם זכה המלוה גובה הוא חובו והלוה פטור וגי' המשנה בבבלי היא קרוב להמלוה זכה המלוה קרוב להלוה הלוה חייב. והנוסח הזה סובל ב' הפירושים בין פירש"י ז"ל ובין פי' המרדכי ז"ל דגם לפירש"י ז"ל ניחא דקרוב למלוה זכה כבר המלוה וכיון שזכה ברשותו נאבד ופטור הלוה קרוב להלוה הלוה חייב. אבל הנוסח קרוב למלוה זכה הלוה לא מתוקם רק כפירש"י ז"ל ולא כהמרדכי ז"ל. והנה בבבלי גרסינן גבי גט יוצא מד"א שלו לד"א שלה והא אגיד גבי' ואוקמי' רבה ור"י בשתי כיתי עדים ור"י מוקי מחניתן דקרוב לאו היינו ד"א אלא יכול לשמרו סגי ומחצה עמ"ח בששניהן יכולין לשומרו ובזה לא קשה והא אגיד גבי' כדפירש הר"נ ז"ל דווקא גבי רשות קשה א"ל במקום שמירה משאיל הבעל מקום שמירה שלו להאשה עיי"ש. והנה לשיטת ר"י דמוקי במקום שמירה כתב הרא"ש ז"ל והר"נ ז"ל דהוא דווקא בגט מהני משום תקנת עגונות אבל בעלמא לא מהני רק ד"א והא דס"ל לר"י לגיטין אמרו ולא לדבר אחר היא רק במקום שמירה ס"ל דלא לדבר אחר אבל בד"א מהני בדבר אחר ג"כ [וזהו דלא כפירש"י ז"ל] והא דפריך הגמ' מוכן לענין החוב. ולכאורה קשה דלשני דלענין החוב מיירי בד"א דבזה לא פליג ר"י אלא ע"כ דס"ל להגמ' דכולא מתניתין בחדא מחתא מחתינהו אם בגירושין מיירי במקום שמירה קאי וכן לענין החוב ג"כ בהאי ענין דמקום שמירה וע"כ שפיר הקשה המהרש"א ז"ל לרבה ור' יוסף דמוקי בב' כיתי עדים א"כ הוי בחוב במתעמ"ח הממחע"ה ומשני דסבירא ליה כפירש המרדכי ז"ל:
לכאורה למה לא משני דגבי חוב מוקמי ג"כ בשיוצא מד"א שלו לד"א שלה ובממון לא קשה והא אגיד גבי' אלא רק בגט קשה כדפירש רש"י ז"ל דבעינן ונתן בידה שיהא כולו ברשותה אלא ע"כ משום דלא מחלקינן במתניתין בין גיטין לחוב וכולהו מיירי בחד גוונא ואי בגט מיירי בב' כיתי עדים ע"כ גם בחוב כן וע"כ ס"ל בהמרדכי ז"ל. וכן להרא"ש ז"ל ולהר"נ ז"ל דלא ממעט ר"י לענין דבר אחר אלא דווקא מקום שמירה אבל בד"א מודה א"כ קשה למה פריך מחוב דילמא בחוב קרוב לה ולו ומתעמ"ח מיירי בד"א אלא וודאי משום דלא מחלקינן בין גיטין לחוב וכולהו מחניתן מיירי ע"כ בחד גוונא. וכיון שכן מבואר הירושלמי היטב דהנה בירושלמי לא מוקמינן במקום שמירה אלא בד"א ומפורש דר"י פליג על ד"א דעלמא ופליג על רשב"ל דסבירא ליה דד"א קונות במציאה. ע"ז פריך ר"ז קומי ר' יוסא והא תנינן וכן לענין החוב. ומשני שכן אם אמר לו זרקהו לים ויהי' מחול לך כו' וא"כ מוקמינן מתניתין בד"א בין בגירושין בין בקידושין בין בחוב וכיון שכן אי אפשר לאוקמי' מחצה עמ"ח בשהגט יוצא מד"א שלו לד"א שלה משום דאגיד גבי' וע"כ בשהוי ספק בעצם אם היה קרוב לו או לה א"כ ע"כ דבחוב גם כן מיירי כן ע"כ דהוי ספק דכולהו בחד גוונא מתוקמא כדפירשנו וא"כ יקשה הא דגבי מעמ"ח יחלוקו הא נימא דהמוציא מחבירו עליו הראי'. וגי' הנוסחת בהמשנה גרסינן בירושלמי קרוב למלוה זכה הלוה א"כ ליכא לפרושי כפי' המרדכי ז"ל אלא ע"כ דלהאי נוסחא הוא כפירש רש"י ז"ל וכיון דמוקמינן בד"א ולא במקום שמירה א"כ בשהגט יוצא מד"א של זה לזה ליכא לאוקמי בגט דהא אגוד גבי' ומיירי בדאיכא ספק בעצם א"כ קשה הא הממחע"ה ע"כ מפרש ר' אבון בשם ר' חזקי' בשכר הלבלר שנו פי' דהמעות הם בעין וע"כ אם זרק קרוב להמלוה זכה הלוה ולא חייב הלוה עוד בשמירת הממון ונבטל השטר. וקרוב להלוה עדיין החוב על הלוה וחייב לשמור המעות והשטר בחזקתו אבל אם קרוב להמלוה זכה הלוה ונפטר מן החוב והמעות לא נאבד וכשנתרצו ביניהם להלות לו המעות עוד הפעם הוי חוב חדש אבל מהחוב שבשטר כבר נפטר הלוה ולא הוי שוב מלוה בשער וכיון שכבר זכה הלוה ע"כ כשחוזר ולוה אותן עוד הפעם צריך שטר חדש והוי נפ"מ בין אם זכה הלוה ונפטר פ"א מן החוב או לא נפטר עדיין מן החוב לענין שצריך לכתוב שטר חדש אם השטר הראשון נמחל שיעבודו או לא. ולפיכך מחעמ"ח הוי ספק ויחלוקו בשכר הלבלר של שטר החדש דבהא לא שייך הממחע"ה דלא שייך המלוה לקרות אותו מוציא מן הלוה דעל הלוה ליתן שכר הסופר ולא מצי למיפק מניה דע"ה דשמא השטר הזה היא כשר ונקרא הלוה מוחזק בשכר הלבלר ז"א דהא הלוה מוחזק על החוב דהוי מלוה בע"פ ולא מלוה בשטר דהא הורע כח השטר לגבות ממשועבדין דהאי אי אפשר להוציא מן הלקוחות בשטר זה וגם מוחזק הוא דפטור מן השמירה. א"כ היכי תחשוב לו מוחזק והממחע"ה דממנפ"ש כיון דחשיב מוחזק לענין דלא הוי מלוה בשטר ופטור משמירה וע"כ צריך אתה לחשוב לו שטר שנמחל שיעבודו והאיך תחשיבהו מוחזק שלא יצטרך לשלם שכר הלבלר וע"כ לא שייך בזה הממחע"ה. ודכותי' איתא במס' ב"ק בתוס' ז"ל דף י"א ע"א ד"ה דקא עיי"ש דאם באת לטהר מטעם ס"ס ואח"כ לענין מ"א נמי תטהר מכח ספק ספיקא א"כ הוי תרי קולא דסתרי אהדדי עיי"ש והרי ספק ספיקא היא מטעם רוב ותרי רובא דסתרן אהדדי לא הוי רוב ורובא עדיף מחזקה כ"ש ב' חזקות דסתרי אהדדי לא חשיב חזקה וע"כ יחלוקו בשכר הלבלר ודו"ק:
ואני בעניי הכינותי. ר"י אמר רב הושעיא בעי במה אנן קיימין אם בנתונין לתוך ידו עשיר הוא ואם בחוץ לד' אמותיו ויש אדם מקדיש דבר שאינו שלו אלא כי אנן קיימין בנתון תוך ד' אמותיו וקיימינה במקדיש ראשון ראשון. כך הגירסא הנכונה וה"פ דמוכיח מפסוק זה דד"א קונות לו דא"א לומר דהיו נתונים לתוך ידו וזכה בהם ואח"כ הקדיש דא"כ הוה עשיר. וא"א לומר בחוץ לד' אמותיו דהא אין אדם מקדיש דשא"ש. אלא ע"כ מיירי בנתונים בתוך ד' אמותיו וזכה בהם להקדש ולא לעצמו כמ"ש הר"ן ז"ל בנדרים ל"ד ע"ב על הא דאמר רבא היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זו להקדש וכו' ופי' הר"נ ז"ל דמיירי שהיתה בתוך ד"א ואמר דזוכה להקדש ולא לעצמו והו"ל כמגביה מציאה לחבירו דקנה חבירו עיי"ש. וה"נ זכה להקדש מטעם מגביה מציאה לחבירו דקנה חבירו ולא הוא ונמצא דהקדיש והוא עני. וזהו דמסיק במקדיש ראשון ראשון כלומר דהוא לא זכה כלל אלא ראשון ראשון הוה הקדש. וכן ראיתי בספר אחד שפי' כן אך הקשה הא ר"ל ס"ל לקמן ה"ו דמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו וגם בגליון הש"ס כאן נדחקו בזה. ועוד קשה דאי משום מגביה מציאה לחבירו מנא לן דבד"א דילמא זכה בידו עבור הקדש. ונלפענ"ד לבאר ענין קנין ד"א וממילא רוחא לן שמעתתא בע"ה. בשו"ע אה"ע סי' ל' פסק המחבר ז"ל החקדשי לי במנה ואמרה לו חנם ע"ג סלע א"מ וכו' ואם הי' סלע של שניהם הר"ז ספק מקודשת. וכתבו שם הח"מ והב"ש ז"ל דלשיטת התוס' ז"ל בקידושין ח' ע"ב אפשר דאפילו קידושי ספק אין כאן. והאב"מ ז"ל כתב דז"א דהא משנה מפורשת היא בגיטין ע"ח ע"א היתה עומדת ברה"ר וזרקו לה קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת מחצה ע"מ מגורשת ואינה מגורשת. וכן לענין קידושין. והרי הא דד' אמות קונות הוא מתורת חצר כמ"ש הר"ן ז"ל או משום דהוי מקום המשומר והוה חצר של שניהם ומ"מ מקודשת ואינה מקודשת. והא דמיבעיא כלל לרב ביבי בסלע של שניהם ולא פשיט ממשנה זו כתב האב"מ ז"ל לתרץ ע"פ דברי הר"ן ז"ל בקידושין שם דכתב לתרץ קושית התוס' ז"ל מהא דחצר השותפין אין קונין זמ"ז משום דכיון דדעתה להתקדש ודעתו לקדשה בודאי אקנויי מקנה לו מקום חצרו משא"כ גבי ד' אמות או מקום שמירה לא נוכל לומר דמקנה לה המקום דהא המקום אינו שלו ולא תקינו לי' רבנן ד' אמות רק לקנין החפץ אבל גוף המקום אינו שלו ואין בידו להקנות דבר שאינו שלו ממש [כעין טובת הנאה דלמ"ד דאינה ממון לא מצי להקנות עיין ב"מ י"א ע"ב עיי"ש] והא דכתב הר"ן ז"ל בנדרים ל"ד ע"ב דד"א שלו זוכין להקדש התם גבי מציאה והפקר שייך שפיר דקונה בלא הקנאת מקום דהוה מגביה מציאה לחבירו משא"כ במקנה חפץ שלו דצריך להקנות מקומו כדאיתא בחו"מ סי' ר' עיי"ש וזה אי אפשר בד"א דלא מצי להקנות אותם דאינם שלו רק לקנות החפץ אבל הגוף אינו שלו זהו תמצית דברי האב"מ ז"ל. ולענ"ד נראה להוכיח דלא כהאב"ט י"ל ונקדים מה דגרסי' בגיטין כ"ב ע"א עציץ של אחד וזרעים של אחר מכר בעל עציץ לבעל זרעים כיון שמשך קנה. מכר בעל זרעים לבעל עציץ לא קנה עד שיחזיק בזרעים. ופירש"י ז"ל עציץ הוי תלוש ומיקני במשיכה וזרעים הוי קרקע ונקנה בחזקה ובלא יהיב מעות קמיירי. והתוס' ז"ל כתבו שם ה"ה דהוי מצי לאשמעינן הכל בעציץ וזרעים של אחד אלא לרבותא נקט הכי דאף על גב דבעל עציץ קונה זרעים לא קנה אף על פי שהם בתוך העציץ שלו עכ"ל. ומשמע מהך סוגיא דקרקע אינה ניקנית בקנין חצר דחצר אינו קונה אלא מטלטלין אבל לא קרקע דאל"כ אמאי אינו קונה בעל העציץ את הזרעים הא קיי"ל כליו של אדם קונים לו בכ"מ שיש לו רשות להניחו עיין ב"ב פ"ה ע"א והוא מדין חצירו ורשותו כמ"ש המח"א ז"ל וכיון דחזינן דכליו אינם קונים את הזרעים מוכח דחצר ג"כ אינו קונה זרעים וע"כ הוא משום דקרקע אינה ניקנית בקנין חצר וגם מכיון דחזינן דעציץ נקנה במשיכה וזרעים אינם ניקנין במשיכה רק בחזקה וע"כ הוא משום דקרקע אינה ניקנית במשיכה וכיון דקרקע אינה ניקנית במשיכה חזינן דלא מהני לה יד מכש"כ דלא מהני לה חצר דהא חצר משום יד איתרבאי ומאי שאין לו יד אין לו נמי חצר כמ"ש התוס' ז"ל בב"ב ע"ט ע"א דלפיכך אינו קונה חצר להקדש דחצר משום יד איתרבאי ולא מצינו יד להקדש וכ"כ הקצוה"ח ז"ל סי' קצ"ח להדיא דבמקום דלא מהני משיכה לא מהני נמי חצר מטעם הנ"ל. עכ"פ מהא דלא נקנו הזרעים לא במשיכה ולא מדין כליו מוכח דאין קרקע ניקנית בקנין חצר [וליכא למימר דמיירי ברה"ר או ברשות המוכר ולפיכך לא קנו כליו דא"כ אמאי נקנה העציץ במשיכה הא גם משיכה אינה קונה ברשות הרבים וברשות המוכר] ולכאורה יש להוכיח מדברי התוס' ז"ל דקרקע ניקנית בקנין חצר דגרסינן בב"ק י"ב ע"א. והתניא החזיק בקרקע קנה עבדים התם בעומדין בתוכה וכו' וכתבו התוס' ז"ל בד"ה ל"ל דמטעם חצר לא קני דסתם עבדים אינם משתמרים לדעתו ואפילו עומד בצד שדהו דדומה לצבי רץ כדרכו. ול"ל נמי מטעם אגב דהא קרקע אינה ניקנית אגב קרקע וכו' אלא ע"ב מטעם מחובר דעשר שדות בעשר מדינות יעוי"ש. ואי נימא דקרקע אינה ניקנית בתורת חצר ל"ל להתוס' ז"ל לומר דלפיכך לא נקנו העבדים בחצר משום דאינם משתמרים לדעתו תיפוק להו דקרקע אינה ניקנית בחצר כמו דסיימו התוס' ז"ל דל"ל מטעם אגב דקרקע אינה ניקנית אג"ק. כן היה להם נמי לומר גבי חצר ומוכח לכאורה. דהתוס' סברי דקרקע ניקנית בחצר אך באמת ז"א דודאי קרקע לא ניקנית בחצר כדמוכח מהא דזרעים הנ"ל. אך הכא דווקא גבי עבדים דהוו מקרקעי דניידו מיקנו נמי בדין חצר כמו דניקנים במשיכה כדאיתא בקידושין כ"ב ע"ב וכיון דניקנים במשיכה מיקנו נמי בתורת חצר. ותדע דלא דמי זרעים לעבד דהא זרעים אינם ניקנים במשיכה ועבדים נקנים במשיכה וע"כ דשאני קרקע דנייד מקרקע דלא נייד. והרי הרמב"ם ז"ל בפ"ג מה' מכירה פסק דעבד נקנה באגב וביאר הה"מ ז"ל דאע"ג דקרקע אינה ניקנית באגב מ"מ לא דמי עבד לקרקע בזה עיי"ש וע"כ אין מדברי התוס' ז"ל שום ראי' דקרקע ניקנית בחצר [וכן אין להביא ראי' מדברי התוס' ז"ל בב"ב פ"ז ע"א גבי לך ויפה לך קרקע כ"ש וקני כל מה שעליה דקנה הפשתן מתורת חצר עיי"ש דהתם מיירי שאינו צריך עוד לקרקע והוה הפשתן כמטלטלין דהתוס' ז"ל ס"ל בהרמב"ם ז"ל דפירות שא"צ לקרקע דינה כמטלטלין וע"כ ניקנים בתורת חצר אבל להראב"ד ז"ל אה"נ דלא מהני] וע"כ שפיר הוכחנו מהא דגיטין הנ"ל דקרקע אינה ניקנית בחצר. וכיון שכן אי נימא כהאב"מ ז"ל דגוף הד"א לא תקינו ליה רבנן יקשה לן הא דפריך בב"מ ו' ע"א אהא דאמר רשב"ל ד"א של אדם קונות לו בכ"מ דתקינו לי' רבנן דלא ליתי לאנצויי ממתניתן דידן נטל מקצת פיאה וזרק על השאר אין לו בה כלום נפל לו עליה פירש טליתו עליה מעבירין אותו הימנה ואי אמרת ד' אמות קונות נקנו לו ד' אמוח דידי' וכו' ומשני ר"פ דבשדה בע"ב אף על גב דזכי לי' רחמנא להלוכי בה ולנקוטי בה פיאה אבל למזכי למיהוי חצרו לא זכי לי' רחמנא עיי"ש ומדקאמר לנקוטי בה פיאה משמע דהקושיא היתה מפיאה וקשה מאי פריך דהד"א יזכו לו את הפיאה הא הכא ע"כ מיירי דהפיאה מחוברת לקרקע דאי בפאת עומרין בתלוש הא אמרינן בירושלמי בפרקין לעיל סוף ה"א דבפאת עומרין תלושין בע"ה מחלק בידו [עי' בפירושינו שם בשם השנו"א ז"ל] ואין העני נוטל כלל מעצמו. אלא וודאי דאיירי הכא בפאה מחוברת לקרקע והא קיי"ל כל המחובר לקרקע כקרקע דמי ושיטת הראב"ד ז"ל דאף בא"צ לקרקע נמי כקרקע דמי וכן פסק הטור ז"ל בחו"מ סי' קצ"ג דאף דא"צ לקרקע אינו נקנה בקנין מטלטלין רק כקרקע. וא"כ האיך יקנו הד"א את הפיאה הא מה דד"א קונות הוא מטעם חצר כמ"ש לעיל בשם הר"ן ז"ל והרי בארנו דחצר אינו קונה קרקע והכא יש על הפיאה דין קרקע לפיכך אין הד"א קונין אותה ומאי פריך על רשב"ל מפאה הא מצינן למימר דלעולם ד' אמות קונות מטלטלין בכ"מ ושאני הכא דהפאה היא כקרקע הלכך אינה ניקנית בד"א דדין קרקע ניקנית בחצר אלא וודאי מוכח מזה דלא כהאב"מ ז"ל רק דקנין ד' אמות היא דקונה לשעה גם גוף הד"א וכיון דגוף הד"א הם שלו אם יש בתוך הד"א מחובר לקרקע שדינו כקרקע גם הוא נקנה ולא שהד"א זוכין את המחובר לקרקע אלא דהמחובר לקרקע גופא הוא חצירו מתקנת חכמים דכשם שהקנו לו חכמים בכח הפקר ב"ד את גוף הד"א כן הקנו לו חכמים את המחובר לקרקע שיהי' חצרו וע"כ פריך שפיר כיון דד"א קונות לו אמאי לא קנה העני את הפאה שנפל עליה הרי הפאה גופה הוא חצרו מתקנת חכמים [דלהאב"מ ז"ל דגוף הד"א אינם קנוים לו מתקנת חכמים אלא דיש להד"א הכא לקנות כחצירו וא"כ הפאה מעצמה אינה קנוי' לו אלא דצריך לקנות אותה בכח הד"א ע"ז קשה הא אין קרקע ניקנית בחצר. משא"כ לדברינו דגוף הד"א קנוים לו מתקנת חכמים א"כ גם הפאה עצמה שהיא כקרקע קנוים לו לכתחילה מתקנת חכמים וא"צ לזכות בה מכח הד"א] ועוד קשה לי ע"ד האב"מ ז"ל דהנה בהפקר איכא מ"ד בנדרים מג ע"א אליבא דר"י דאינו יוצא מת"י הבעלים עד דאתיא לרשות זוכה עיי"ש ובירושלמי לקמן ריש פ"ו ובכ"ד אמרינן דהיא מחלוקת ר"מ ור"י דר"מ סבר כיון שאדם מפקיר דבר יוצא מרשותו ור"י סבר דאין הפקר יוצא מת"י בעלים אלא בזכי'. ויש לחקור בפאה אם יוצא מת"י הבעלים תיכף כשקרא שם פאה קודם זכיית העני או דהיא כהפקר דעלמא אליבא דר"י דאינו יוצא מת"י בעלים אלא בזכי'. ומצאתי להמל"מ ז"ל פ"ב מה' תרומות שחקר בזה ומסיק דבפאה כו"ע מודים דאינו יוצא מת"י הבעלים אלא בזכיית העני. והביא ראי' לזה מהא דאמרי' בגיטין מ"ז ע"א הלקט והשכחה והפאה של נכרים חייבין במעשר אלא א"כ הפקיר וכו' לעולם דישראל ולקטינהו נכרים ודקאמרת הא מפקרי וקיימי נהי דמפקרא אדעתא דישראל אדעתא דנכרים מי מפקרי ואי נימא דיצא תיכף מת"י הבעלים קודם זכיית העני א"כ למה חייב במעשרות אם זכה הנכרי הא כבר הוא הפקר מקודם. אלא ע"כ דאינו יוצא מת"י הבעלים אלא בזכיית העני וע"כ כשזכה נכרי לאו כלום הוא עיי"ש [וכדברי המל"מ ז"ל מבואר לקמן בירושלמי ריש פ"ו דקאמר הפקיר לעניים וזכו בהן עשירים. ע"ד דר"מ דאמר כיון שאדם מפקיר דבר יוצא מרשותו הפקרו הפקר ע"ד דר"י דאמר אין הפקר יוצא מת"י הבעלים אלא בזכי' אין הפקרו הפקר. הרי מבואר דאי נימא דפאה יוצא מת"י הבעלים קודם זכיית העני אפילו אם זכה נכרי צריכה להיות פטורה מן המעשר] ועיין בב"מ ק"ב ע"א לענין הזבל בחצר המושכר מתורי דאתי מעלמא דזכה המשכיר כיון שגוף החצר היא שלו אע"ג דרשות התשמיש הוא להשוכר וכן הוא בחו"מ סי' שי"ג עיי"ש חזינן מהכא דגוף החצר היא בר קנין יותר מרשות תשמיש. וא"כ לפ"ד האב"מ ז"ל קשה מאי פריך לרשב"ל ממתני' דנפל לו עלי' פירש טליתו עליה וכו' דיקנה העני את הפיאה בד"א דלמא לעולם ד"א קונות לו היכא דאין בעלים אחרים על הד"א כגון בצדי רה"ר או בסמטא דהתם אף דגוף הד"א אינם שלו הא כמו כן אינם קנוים לשום אדם ושפיר יכול לקנות בהם אבל הכא בשדה דבעה"ב כיון דלהעני אין לו בהד"א רק הרשות לקנות בהם אבל גוף הד"א הם של בעל השדה וכבר בארנו דגוף החצר היא בר קנין יותר מרשות תשמיש א"כ איך יזכה העני בקנין ד"ת הא אף דבעל השדה אינו יכול לזכות פאה של עצמו מ"מ הא כל זמן שלא זכה אחר בהפאה לא יצא מתחת יד הבעלים א"כ צריך העני לעשות קנין להוציא מתחת יד הבעלים וזה לא מהני ברשות הד"א כיון דגוף הד"א שהוא קנין יותר חזק היא של בעל השדה ובמה יצא מת"י הבעלים ואם כן מאי פריך לרשב"ל אלא ודאי מוכח מהכא דקנין ד"א של אדם היא דגם גוף הד"א הכי נמי בשדה של בעה"ב כיון דזכי לי' רחמנא להלוכי בה ולנקוטי בה פאה זכי לי' נמי למיהוי חצירו וע"כ פריך שפיר דיקנה העני את הפאה בד"א [ועיין בשטמ"ק ז"ל שם דהא דמסיק הגמ' אף על גב דזכי לי' רחמנא וכו' הוא דמשום זה סליק אדעתין מעיקרא דבשדה של בע"ב נמי תקינו לי' ד"א ע"ז מסיק דאינו כן דלמזכי ולמיהוי חצירו לא זכי ליה רחמנא עיי"ש] ולפי דברינו נסתר תירוצו של האב"מ ז"ל במה דמחלק בין בעיא דרב ביבי בסלע של שניהם למתני' דמחצה על מ"ח דבסלע של שניהם מקנה לה מקום בחצרו אבל במע"מ דהוא ד' אמות או מקום שמירה אינו יכול להקנות לה משום דגוף המקום אינו שלו. דלפי דברינו גם בד"א או מקום שמירה מצי להקנות לה כמו בסלע של שניהם דגם בד' אמות גוף המקום קנוי לו לשעה. וב"ה שמצאתי להר"ן ז"ל בגיטין פ' הזורק שכתב כדברי דעל מה שהקשה הרמב"ן ז"ל אהא דשניהם יכולין לשמרו מגורשת ואינה מגורשת הא אגיד גביה כקושית הגמ' גבי יוצא מד' אמות שלו לד' אמות שלה תירץ הר"ן ז"ל דדוקא התם דהמקום מיוחד לו אינו מקנה לה מקום בחצירו הלכך הוה אגיד גבי' אבל הכא במקום המשומר ע"י שניהם או בתוך ד' אמות של שניהם לא שייך אגיד גבי' דכיון דאין המקום מיוחד לו אמרינן דהשאיל לה המקום עיי"ש. הרי מבואר להדיא בדברי הר"ן ז"ל דגם בד' אמות יכול להקנות המקום שלא כדברי האב"מ ז"ל ומוכח מזה דגם גוף הד"א תקינו לי' רבנן דאל"כ איך מצי להקנות דבר שאינו שלו וכמ"ש האב"מ ז"ל בעצמו. [וקושיתו דמאי מיבעי לי' לר"ב בסלע של שניהם הא משנה מפורשת היא במחצה על מחצה וכן לענין קידושין י"ל בפשיטות דר"ב סבירא ליה כאוקימתא דרבה ור"י בשתי כיתי עדים עיי"ש וליכא למיפשט מינה כלל לסלע של שניהם. ואחרי שבארנו דגוף הד' אמות היא שלו לפי שעה מתקנת חכמים נבוא לביאור הירושלמי בע"ה דהנה הראשונים ז"ל הקשו למ"ד חצר משום שליחות איתרבאי מהא דתנן בב"מ י"א ע"א ראה אותם רצין אחר מציאה כו' ואמר זכתה לישדי זכתה לו. והרי מגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו משום דהוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ואפי' עשאו שליח מהני ואפילו למ"ד דמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו היא רק משום מיגו דזכי לנפשי' וא"כ איך זכתה לו שדהו כיון דחצר היא משום שליחות הא הוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ומיגו דזכי לנפשי' לא שייך הכא. ומסקנת הראשונים ז"ל דבמציאה ע"כ כו"ע מודים דחצר היא משום יד כיון דמשנה מפורשת היא דחצר קונה מציאה עי' בשטמ"ק פ"ק דב"מ ובתומים ז"ל סי' ק"ה. והנה אם יזכה אדם לחבירו את הד"א גופייהו בלא שום דבר מציאה בודאי דלא שייך בזה תופס לבע"ח דדווקא אם תופס מעות הלוה לאחד או שזוכה באיזה מציאה לאחד אז הוי חב לאחרים דהאחרים לא ימצאו עוד המעות או המציאה משא"כ בד"א דאינם קנוים לו עד עולם אלא בשעה קלה שהיא עומד בה ובשעה ההיא לא הי' בה שום אדם ואחר רגע שיעבור מהד"א יהי' רשות לכל אדם לזכות בהד"א ע"כ לא שייך בזה כלל חב לאחרים [שו"ר דבלא"ה לא שייך כאן תופס לבע"ת כיון דהד"א הם שלו לפי שעה הרשות בידו לתת אותם לכל מי שירצה דאטו מי שזכה חצר מהפקר לא יוכל לתת אותו למי שירצה ורק היכא דאינו זוכה לעצמו כלל ולכתחלה זוכה לחבירו שייך בזה תופס לבע"ח וכאן אין אנו צריכים לזה כלל דאה"נ דהוא זכה בהד' אמות מתקנת חכמים אך הזהב והכסף וכו' גלה דעתו דאינו רוצה לקנות ואחר כך זוכה הד"א להקדש ודוק] ואף דאח"כ יזכה האחר בהד"א איזה מציאה ג"כ לא שייך בזה תופס לבע"ח כיון דהוא לא זכה עבורו את המציאה רק נתן לו הד"א והוא בעצמו קונה את המציאה בהד' אמות והרי זה דומה לבע"ח שרצה לתפוס מהלוה אך היתה ידו שבורה ובא אחד ורפא את ידו דפשיטא דלא שייך בזה כלל תופס לבע"ח כיון דהוא לא תפס רק נתן יד להבע"ח שיתפוס בעצמו. ומעתה מבואר הירושלמי היטב דרשב"ל לשיטתו דס"ל המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו שפיר יליף דאדם זוכה במציאה בד' אמות מהא דכתיב ואני בעניי הכינותי וכו' דאם בנתונין לתוך ידו [ר"ל דהוא זכה מתחלה ואחר כך הקדיש] עשיר היא ול"ל דזכה בידו לכתחילה להקדש דהא רשב"ל ס"ל דמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו. אלא כי אנן קיימין בנתון תוך ד' אמותיו ר"ל דהוא זיכה להקדש את הד' אמות וההקדש בעצמו זכה הזהב והכסף והנחושת וחצר במציאה לכו"ע משום יד ולפיכך לא הוי מגביה מציאה לחבירו. ורק באופן זה היה יכול להקדיש והוא יהי' עני ושפיר מוכח מזה דד"א קונות במציאה. ואין להקשות מדברי התוס' בב"ב ע"ט ע"א שכתבו דחצר אינו קונה להקדש דחצר משום יד אתרבאי ולא מצינו יד להקדש. חדא דהרמב"ן ז"ל חולק וסבר דחצר קונה להקדש. ועוד הא כבר הקשה הקצוה"ת ז"ל סי' ר' הא לא גרע משליחות והגיזבר הוא שליח ותירץ ע"פ דעת התוס' ז"ל בגיטין כ"א ע"א דהיכא דלא דמי ליד אפילו שליח לא הוי עיי"ש. ובירושלמי דתרומות פ"א ובכ"ד איכא פלוגתא אם גזבר כבעלים או כאחר. ולמ"ד דגזבר כבעלים יש יד להקדש. וכבר כתבתי בחיבורי שו"ת רידב"ז סי' י"ד דהיא מחלוקת תנאים. ועי' במס' מעשרות פ"א שכתבתי שם דלרשב"ל הגזבר כבעלים ודו"ק: