וכל המעוכב גט שחרור אין לו קנס הואיל ואין לו אדון כו':
הרב המגיד תמה למה לא כתב רבינו כאן שאם תפס אין מוציאין מידו כמוש"כ בפרק ו' מהלכות חובל. ונראה דגבי קנסא בעי עדות שאתה יכול להזימה כמו שאמרו במרובה גבי תשלומי ד' וה', וא"כ מצו עדים לומר מאן יימר דתפיס ממונא דילך, והגם שמצאנו לרבינו שהעדים משלמין דמי עין לאדון והשיג הראב"ד כיון שאינו משלם אלא א"כ תפס למה ישלמו העדים, ופירש בכסף משנה דכיון דמועיל עדותן אם יתפוס העבד תו משלמי דלזה הואיל עדותן, זה התם דלמאי העידו שסימא עינו אם לא דנשלם ליה דמי עינו דלחירות יוצא בשנו לבד, אבל כאן מצי לומר דבאו לחייב השור מיתה אם המית העבד אבל לא לחייבו תשלומין אם יתפוס ומצי לומר מאן ידע דתפיס ממונא מינך, וכיון דעדים אם יוזמו לא ישלמו תו לא מהני תפיסה דיליה:
או יש לומר דבפרק הגוזל ומאכיל פליגי אמוראי בגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו אם מצי גבי מן השני, ואיפסוק הלכה דמצי גבי מן השני, אבל נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו אף היכא דליכא שינוי רשות דלקני בכ"ז אינו מוציא ממון מן השני כמו שפירשו בתוס' שם ריש פרקא, ונחזי כש"כ היכא שאין יכול להוציאה בדיינין ואינו מקדישה כמו שנתבאר בההיא מסותא כו' יעו"ש, כי מתייאש ודאי פטור אחר אם הזיקה, דבנשתקע שם הבעלים או אינו יכול להוציאה בדיינין מועיל ודאי יאוש בקרקע, ועיין תוספות פרק לולב הגזול גבי ההוא אוונכרי, ובמס' ב"ב מ"ד, א"כ במעוכב גט שחרור אף אם תאמר דהדין באמת דעדיין ממונא אית ליה גביה, מכל מקום הא הוא ברשות העבד שאינו יכול להוציאו בדיינין כיון דמספקא לן ואיהו מוחזק והלא מצי לחבול בעצמו ויכול למחול על נזקיו לאחר ולומר הכני פצעני וכיו"ב ואיהו תמיד מוחזק בעצמו, לכן בודאי נתיאש מממונא דאית ליה גביה [ואשכחן נתיאשתי מפלוני עבדי] ותו כי בא שור של אחר והרגו פטור דהא גזלו ונתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו פטור, דכיון דנפיק כל כך מרשות מריה ואינו עומד לחזור לבעליו, כש"כ כאן אף דהעבד לא זכה בעצמו דמקושר הוא עם הקנין האיסורי הנפקע רק ע"י גט, בכ"ז ברשות מריה אינו, ולכן אחר המזיקו פטור, ורק בהלכות חובל דשם אם תפס העבד שפיר לא מפקינן מיניה, כי פטור המזיק אינו קשור במה דלא זכי ביה אחר רק במה דאינו ברשות הבעלים ואינו עומד להיות ברשותו וכמו גזל ונתייאש אף למ"ד דיאוש לא קני ושינוי רשות לא הוי בכ"ז האוכל פטור, לכן הכא אף דהעבד לא שייך שיזכה בזה דהא מקושר עם קנין האיסורי דלא נפיק בלא גט שחרור כמו אשה בלא גט, בכ"ז המזיק פטור, וזה ישר: