HaHalakhah; Kochah VeTafkidah, VI; Evasion

א
אחד המושגים המוזרים אשר נטבע תחת לחצה של המציאות הוא המושג: 'הערמה', היינו עקיפת החוק, כמובן שבכל החברות שבעולם ישנם אזרחים המשתדלים להיפטר ממחוייבויותיהם באמצעות תחבולות שונות. אבל ה'הערמה' מצאה את מקומה בתוך ההלכה, ולעיתים אף את הצדקתה. לעיתים נראה שהמשנה אפילו מעודדת אותנו להשתמש בהערמה, כאשר היא שונה: "מערימין על מעשר שני"¹משנה מעשר שני פ"ד ד., או "כיצד מערימים על הבכור"²משנה תמורה פ"ה א.. וכן אנו מוצאים בתלמוד את מאמרו של ר' אושעיא: "מערים אדם על תבואתו"³ברכות לא ע"א; פסחים ט ע"א ועוד.. מצד שני – חכמים דוחים לעיתים את מעשה ההערמה. בפרק איזהו נשך נאמר: "יש דברים שהם מותרין, ואסורין מפני הערמת ריבית"⁴בבא מציעא סב ע"ב.. בסגנון חריף יותר דוחה רב אשי התנהגות ערמומית באמרו: "הערמה קא אמרת, שאני הערמה דאחמירו בה רבנן טפי ממזיד"⁵ביצה יז ע"ב..

על פי רוב ההערמה היא מאחד משני הסוגים, הערמה בדיני דאורייתא והערמה בדיני דרבנן. ואלה שמתייחסים לדינים מן התורה:

במסכת מעשר שני שנינו: "מערימין על מעשר שני. כיצד, אומר אדם לבנו ולבתו הגדולים לעבדו ולשפחתו העברים, הילך מעות אלו ופדה לך מעשר שני זה"⁶משנה מע"ש פ"ד ד. ראה גם פ"ד ה.. על ידי הערמה זו הוא חוסך לעצמו את החומש שהבעלים מחויבים להוסיף על הקרן כאשר הם פודים את המעשר שני שלהם.

בדין הבכור נאמר במסכת תמורה: "כיצד מערימים על הבכור, מבכרת שהיתה מעוברת אומר מה שבמעיה של זו אם זכר עולה"⁷משנה תמורה פ"ה א.. על ידי ההקדשה לעולה, הבעלים מפקיעים את הבכור מן הכהן. דין זה נלמד מהפסוק: "אך בכור אשר יבוכר לה' בבהמה לא יקדיש איש אותו"⁸ויקרא כז כו.. חז"ל פירשו זאת ואמרו: "משיבוכר לה' – אי אתה מקדיש, אבל אתה מקדיש בבטן"⁹תמורה כה ע"א..

כיוון שבדין תרומה ומעשר כתוב בתורה: "ואמרת לפני ה' אלהיך בערתי הקודש מן הבית"¹⁰דברים כו יג., למד מכך ר' ינאי ש"אין הטבל מתחייב במעשר עד שיראה פני הבית"¹¹ברכות לה ע"ב; גיטין פא ע"א; בבא מציעא פח ע"א.. על יסוד זה הורה ר' אושעיא: "מערים אדם על תבואתו ומכניסה במוץ שלה (כאופן זה התבואה לא ראתה את פני הבית משנגמרה מלאכתה), כדי שתהא בהמתו אוכלת ופטורה מן המעשר"¹²ברכות לא ע"א; פסחים ט ע"א ועוד.. (מן התורה מותר לאדם לאכול אפילו בלי לעשר, וה"ה לגבי תרומה, אבל חכמים אסרו לאדם אכילת קבע).

למרות מה שנאמר, יש וחכמים אכן תיקנו שהאדם לא יערים בתרומה ובמעשר. בפרק ר' ישמעאל, אמר רבא שביחס לעכו"ם דין תרומה ודין חלה חד הוא. כלומר: "מאן דאמר: מירוח העובד כוכבים פוטר (מתרומה), גלגול העובד כוכבים (את העיסה) פוטר (מחלה), מאן דאמר: מירוח העובד כוכבים אינו פוטר, גלגול העובד כוכבים אינו פוטר"¹³מנחות סז ע"א.. על זה מקשה רבינא מהא דתניא בתוספתא דחלה: "חלת עובד כוכבים בארץ ותרומתו בחוצה לארץ – מודיעין אותו שהוא פטור, חלתו נאכלת לזרים, ותרומתו אינה מדמעת". מהתוספתא עולה שרק תרומתו בחו"ל אינה מדמעת, אולם תרומתו בארץ אסורה. מוכח איפוא דהאי תנא סובר: "מירוח העובד כוכבים אינו פוטר, גלגול העובד כוכבים פוטר", שהרי חלתו בארץ מותרת לזרים ואילו תרומתו אסורה. מתרץ זאת התלמוד: "מדרבנן, גזירה משום בעלי כיסים". בפירושו השני של רש"י למונח זה, הוא מסביר: שאלו הם אנשים עשירים "שיש להן קרקעות הרבה וחסים על רוב מעשרות", שהם מחויבים לתת, ומביאין אותם לעכו"ם על מנת שימרחום, וכך מפקיעים אותן מחיוב תרומה ומעשר¹⁴רש"י שם ד"ה גזירה משום, מפרש שבעלי הקרקעות יקנו את קרקעותיהם לעכו"ם, בכדי שהללו ימרחו את תבואתם. אכן, כבר העיר השמ"ק על אתר שאין צורך בהקנאה לעכו"ם, אלא מירוח העכו"ם לבדו פוטר.. משמע אם כן, שחכמים תיקנו שמירוח העכו"ם לא יהא פוטר, בכדי שבעלי כיסים לא יערימו.

באופן דומה אסרו חז"ל על הערמת ריבית. "דתני רב ספרא, בריבית דבי רבי חייא – יש דברים שהם מותרין, ואסורין מפני הערמת ריבית. כיצד? אמר לו: הלויני מנה! – אמר לו: מנה אין לי, חטין במנה יש לי, שאני נותן לך. נתן לו חטין במנה, וחזר ולקחן הימנו בעשרים וארבע סלע – מותר, ואסור לעשות כן מפני הערמת ריבית"¹⁵בבא מציעא סב ע"ב..

אלו הם עיקר ההערמות השייכות במילי דאורייתא. המכנה המשותף להן הוא שבכולן ההערמה אינה נגד דין התורה, והתנהגותו של המערים מותרת על פי התורה. מכל מקום לא כל ההערמות נתקבלו באופן שווה על ידי חכמים, מהן שהיא מותרת לכתחילה על פי מה שכתוב בתורה, כגון במעשר שני על ידי בני המשפחה וההערמה בבכור. ויש שחכמים הגבילו מאד את האפשרות להשתמש בהיתר שנמצא בתורה, כמו אצל מי שמכניס את תבואתו במוץ. הלז, הגם שהוא פטור מתרומה ומעשר, הרי שחכמים התירו לו רק להאכיל את בהמתו בלי הפרשת תרו"מ, אבל לאדם התבואה אסורה מדרבנן. ויש שהערמה אסורה לגמרי, כגון שתיקנו שמירוח עכו"ם אינו פוטר, גזירה משום בעלי כיסים. וכן אסרו הערמה בריבית. ואכן, ההערמות הללו שונות הן על פי תוצאותיהן. על ידי הערמת ריבית נתבטל עצם הדין ומטרתו. וכן אם מירוח עכו"ם יהא פוטר, אזי בעלי כיסים עשויים להשתמט לגמרי מלתת תרומה ומעשר. והגם שאפשר להשתמט מחיוב תרו"מ גם על ידי הכנסת התבואה במוץ או דרך גגות וקרפיפות, הרי שאת ההערמה הזו אסרו רק לגבי אכילת אדם, אבל לא עבור אכילת בהמה, וזאת מפני שבדרך כלל אנשים לא השתמשו בהערמה זו. הסיבה לכך היא שהכנסת התבואה לבית על ידי שני האופנים הללו היתה "בפרהסיא זילא ביה מילתא"¹⁶מנחות סז ע"ב., ואילו פטור על ידי מירוח העכו"ם נעשה "בצינעא, לא זילא ביה מילתא". משום בעלי כיסים אסרו את ההערמה לגמרי, אבל הערמה באמצעות הימנעות מראיית פני הבית, לא היתה שכיחה ולא היה צריך לאוסרה לחלוטין¹⁷העובדה שלא השתמשו בהערמה זו מוכחת מהא דאמר "רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן משום רבי יהודה ברבי אלעאי: בוא וראה, שלא כדורות הראשונים דורות האחרונים; דורות הראשונים היו מכניסין פירותיהן דרך טרקסמון (דרך שערי החצר והבית. רש"י) – כדי לחייבן במעשר, דורות האחרונים מכניסין פירותיהן דרך גגות דרך חצרות דרך קרפיפות – כדי לפטרן מן המעשר" (ברכות לה ע"ב). משמע איפוא שרק אחרי שהידרדרו הנימוסים המקובלים, התנהגו אנשים לפי הערמה זו.. שונות הן התוצאות בהערמת מעשר שני. כאשר אדם נתן מעות לבנו או לבתו הגדולים בכדי שיפדו את המע"ש שלו, הרי הוא נפטר מהחומש בלבד, אבל דין מע"ש לא התבטל. הוא היה עדיין חייב להעלות את הכסף לירושלים וכו'. וכן לגבי הבכור, על ידי ההערמה דין הבכור אינו מתבטל. וכך הביא הרמב"ם את דין הערמה בבכור.

כיצד מערימין על הבכור להקדישו למזבח הקדש אחר, מקדישו בבטן קודם שיולד שנאמר 'אשר יבוכר לה' לא יקדיש איש אותו', משיבוכר אי אתה מקדישו אבל אתה מקדישו בבטן, לפיכך יש לו לומר מה שבמעיה של מבכרת זו אם הוא זכר הרי זו עולה, אבל אינו יכול לומר זבחי שלמים שאינו יכול להפקיע אותו מקדושתו כדי ליהנות בו¹⁸רמב"ם הלכות תמורה פ"ד יב..

הרמב"ם מגדיר בדברים אלו את מצוות הבכור באופן מדוייק. לפני שיבוכר הולד, קדושת הבכורה איננה חלה אבל מכל מקום הוא נותר מיועד לה', ואפשר להקדישו הקדש אחר רק למזבח. זו היא המצוה ומי שמערים אינו מבטל את המצוה. אולם אם כך, לכאורה קשה מדוע בכלל זה נקרא הערמה? כנראה שבכדי להסביר זאת מפרש רש"י את המלה 'מערימין' ואומר: "להפקיעו מכהן ולהפרישו לחובתו"¹⁹רש"י תמורה כד ע"ב ד"ה מערימין.. עצם הדבר שהוא מפקיעו מרשות הכהן בכדי לצאת ידי חובתו, זוהי הערמה.

ניתן ללמוד דבר נוסף מההערמות הללו. במקום שהערמה אסורה, הנידון הוא עניינים שבין אדם לחבירו. הערמת ריבית גורמת הפסד לזולת. וכן אם נפטור את בעלי הכיסים מתרומה ומעשר, הכהן והלוי יאבדו את חלקם. אולם, אם האדם מכניס את תבואתו במוץ, או דרך גגות וקרפיפות, מכיוון שהדבר לא היה שכיח, אזי ההפסד של הלויים גם כן לא היה סביר, ועל כן לא אסרו את ההערמה לגמרי. בכל המקרים הללו דין ההערמה היה קשור בדאגה של חכמים להגן על האינטרסים של הזולת. אבל במעשר שני, השאלה האם לשלם את החומש בעת הפדיון או לא, אינה אלא עניין של האדם בינו לבין עצמו. ואם הוא מערים בכדי שלא לשלם את החומש, הוא אינו מזיק שום אדם אחר. אלא שפעם נוספת אנו צריכים להסביר את ההערמה בבכור. הלא שם אכן ישנו הפסד לכהן בכך שהבעלים מפקיעים את הבכור מהכהן. אולם אין להשוות את חיוב נתינת הבכור לכהן לחיוב נתינת המעשר ללוי. המעשר ניתן ללוי בכדי להחיותו, שהרי אין לו חלק ונחלה עם שאר בני ישראל. המעשר זהו חלקו. הבכור איננו חלקו של הכהן במובן זה. "קדש לי כל בכור"²⁰שמות יג ב. – אמר הקב"ה. כלומר, הבכור הוא חלקו של הקב"ה לפי הטעם הידוע. הוא קודש לה'. משום קדושתו התורה מסרה אותו לכהן. כלומר, אין זו נתינה לכהן לטובתו, אלא מסירה לידי מי שמפקח על קדשי ה'. אכן, יש לכהן מזה גם הנאה אישית, אמנם זו רק תוצאה צדדית ואיננה ממהות המצוה. והיכא שקדושת הוולד הוחלפה במעי אמו, קדושתו לה' במקומה עומדת, אבל אינה קדושת בכור.

לפי כל הנ"ל אפשר להגדיר שבמצוות שבין אדם לחבירו, אם על ידי ההערמה המצוה מתבטלת ותוצאותיה גורמות נזק או הפסד לזולת, הערמה כזו אסורה. אבל במצוות שבין אדם למקום, ואם המצוה אינה מתבטלת על ידי ההערמה, מותר להערים.

ב
נעיין עתה בהערמה בדיני דרבנן, אשר מהווים את רוב המקרים. ישנה הערמה שכולם מסכימים שהיא אסורה. הדין נשנה בברייתא: "מי שהניח עירובי תבשילין... אכלו עד שלא אפה עד שלא הטמין – הרי זה לא יאפה ולא יבשל ולא יטמין... אבל מבשל הוא ליום טוב, ואם הותיר – הותיר לשבת, ובלבד שלא יערים. ואם הערים – אסור"²¹ביצה יז ע"ב.. (כלומר, אם הוא מבשל בקדירה אחת ומערים והותיר לשבת מותר. אבל להערים ולבשל בשתי קדרות אסור. – רש"י ותוספות). התלמוד רוצה ללמוד מכאן שהוא הדין גם למי שלא הניח עירובי תבשילין מעיקרא ועבר ואפה, אזי גם כן אסור לו לבשל ביו"ט בשתי קדירות על מנת להותיר לשבת. רב אשי דוחה את הראיה ואומר: "הערמה קא אמרת, שאני הערמה דאחמירו בה רבנן טפי ממזיד".

ישנן הערמות שהן במחלוקת בין התנאים. בפרק כל כתבי תניא: "נשברה לו חבית בראש גגו – מביא כלי ומניח תחתיה, ובלבד שלא יביא כלי אחר ויקלוט, כלי אחר ויצרף (הטעם הוא מחשש שיביא מרשות הרבים). נזדמן לו אורחין – מביא כלי אחר וקולט, כלי אחר ומצרף. ולא יקלוט ואחר כך יזמין, אלא יזמין ואחר כך יקלוט, ואין מערימין בכך (שאין להזמין אורחים שכבר אכלו ושתו ואין להם צורך עוד. – רש"י). משום רבי יוסי בר יהודה אמרו: מערימין"²²שבת קיז ע"ב.

בפרק תולין מובאת הברייתא: "מטילין שיכר במועד לצורך המועד, שלא לצורך המועד – אסור... אף על פי שיש להן ישן – מערים ושותה מן החדש"²³שם קלט ע"ב.. אמנם במסכת מו"ק נאמר שגם דין זה מצוי במחלוקת²⁴מועד קטן יב ע"ב.. כשם שר' יוסי בר' יהודה וחכמים חולקים בנשברה לו חבית בראש גגו, כן פליגי גם בהא. החכמים שאוסרים הערמה שם, אוסרים גם כאן. והא דתנא הכא שאע"פ שיש לו יין ישן יכול הוא להערים ולשתות מן החדש – ר' יוסי בר' יהודה הוא.

ישנה עוד פלוגתא אחרת בהערמה, דתניא: "אותו ואת בנו שנפלו לבור (שאי אפשר לשחוט את שניהם ביום אחד לצורך יום טוב), רבי אליעזר אומר: מעלה את הראשון על מנת לשוחטו, ושוחטו. והשני עושה לו פרנסה במקומו, כדי שלא ימות. רבי יהושע אומר: מעלה את הראשון על מנת לשוחטו ואינו שוחטו, וחוזר ומערים ומעלה השני. רצה – זה שוחט, רצה – זה שוחט"²⁵שבת קיז ע"ב; ביצה לז ע"א.. אכן, בעוד שפלוגתת החכמים ור' יוסי בר' יהודה בדין חבית שנשברה בראש הגג, היא היא הפלוגתא גם בהערמה לעניין שיכר חדש במועד בעוד שיש לו ישן, הרי שלא ניתן לדמות את פלוגתתם של ר' אליעזר ור' יהושע למחלוקת ר' יוסי בר' יהודה וחכמים. ואכן ההשוואה הזו נדחית בהמשך הסוגיא בפרק כל כתבי. אין הוכחה שר' אליעזר סבר שבכל מקום אין להערים, שהרי "דילמא עד כאן לא קאמר רבי אליעזר התם – דאפשר בפרנסה (כלומר, אפשר להאכיל את הבהמה בבור שלא תמות), אבל הכא דלא אפשר (להציל את היין, אם לא על ידי הערמה) – לא"²⁶שבת שם.. ועל כן אפילו ר' אליעזר יסכים שמותר להערים. וכמו כן אין ראיה שר' יהושע סבר שבדרך כלל מותר להערים, "ועד כאן לא קאמר רבי יהושע התם – משום דאיכא צער בעלי חיים, אבל הכא דליכא צער בעלי חיים – לא", ואם כן הוא יסכים לשיטת חכמים שאסור להערים. במקרה אחר, הדומה למקרה של אותו ואת בנו שנפלו לבור, ההערמה אסורה לכולי עלמא. בבכור שנפל לבור ביו"ט והיה בו מום מערב יו"ט, אך לא הראהו לחכם בכדי לדעת האם זהו מום קבוע ומותר לשחטו או לא, פליגי בו ר' יהודה ור' שמעון במשנה: "רבי יהודה אומר, ירד מומחה ויראה אם יש בו מום יעלה וישחוט ואם לאו לא ישחוט. רבי שמעון אומר, כל שאין מומו ניכר מבעוד יום אין זה מן המוכן"²⁷משנה ביצה פ"ג ד.. נשאלת השאלה, מדוע לא חולקים הם בשאלה האם רואים מומין בעלמא ביו"ט. התשובה היא: "בכור שנפל לבור אצטריכא ליה, סלקא דעתך אמינא: משום צער בעלי חיים לערום ולאסקיה, כרבי יהושע (שסבר באותו ואת בנו שנפלו לבור מערימין), קא משמע לן"²⁸ביצה כו ע"א., שכאן לכו"ע אין מערימין.

ישנם עוד סוגי הערמה, אשר מפשט לשון התלמוד משמע שהם מותרים לכולי עלמא. כך: "רב אדא בר אהבה מלח גרמא גרמא"²⁹שם יא ע"ב. ביום טוב. הגם שלא אכל אלא אחת, אמר לאחר מליחת כל אחת ואחת, שהאחרת עריבה עליו יותר לאכלה ביום טוב. דומה להערמה זו הינו דינו של רבה בר רב הונא, שמערים על המשמרת ביום טוב לתלות בה רימונים ותולה בה שמרים (לתלות בה שמרים אסור משום עובדא דחול, אבל מכיוון שהיא כבר תלויה מותר). "אמר רב אשי, והוא דתלה בה רמונים"³⁰שבת קלט ע"ב., שהיכר הוא זה, שמעיקרא כשתלאה לא לשם שמרים תלאה.

בשני מקרים של הערמה נאמר שמותרות הן לצורבא מדרבנן בדרבנן. צורבא מדרבנן אחד הניח בשבת שום בנקב של חבית, ואמר שדעתו היתה להצניע שם את השום, הגם שעל ידי זה הוא סותם את הנקב. ועוד פעם אחת הלה היה בספינה שבה היה עכו"ם אחד שהיה מעביר את האנשים מהגדה האחת של הנהר לגדה השניה, וכך עבר הוא, כאילו בלא יודעים, לצד השני לשמור על פירותיו, "סייר פירי, ואמר: אנא למינם קמיכווינא"³¹שם.. החכמים סיפרו את המעשה לרב אשי: "אמר להו: הערמה קאמרת? – הערמה בדרבנן היא, וצורבא מרבנן לא אתי למיעבד לכתחילה".

לבסוף, בירושלמי מסופר מעשה שממנו מוכח שלפעמים לא רק שמותר, אלא אפילו מן הראוי הוא להערים. על השאלה: "ומהו להערים"³²ירושלמי יבמות פ"ד יב, ו ע"ב. (בענייני ייבום וחליצה) משיבים בתמיהה: "וכי רבי טרפון אביהן של כל ישראל לא הערים?! קידש שלש מאות נשים בימי רעבון על מנת להאכילן בתרומה". הגם שמדרבנן ארוסה אינה אוכלת בתרומה³³ר' כתובות נז ע"ב., ר' טרפון קידש אותן והאכילן למרות האיסור, משום שאלו היו שנות בצורת. הראיה מר' טרפון נדחתה, מפני שאין לדמות האכלת ארוסות בתרומה להערמה בדיני ייבום וחליצה. אבל כוח הערמתו של ר' טרפון בעינו עומד.

מעניין לראות את ההבדל בין הערמה במילי דאורייתא ומילי דרבנן. בכל ההערמות במילי דאורייתא שדנו בהן, מדובר במשהו שמותר מן התורה. השאלה היא מתי ומה מותר לנו לנצל בדבר שהוא אפשרי על פי דין תורה. בהערמות בעניינים שהם מדרבנן, הנידון בכל פעם הוא במה שאסור מדרבנן, והשאלה היא האם בשעת הצורך מותר להערים.

אין ספק שכמו שבמילי דאורייתא מצאנו הערמות מסוגים שונים, כך גם במילי דרבנן לא כל ההערמות שוות. לכאורה ניתן להבחין בנקל, במה שתי הערמות שהן אסורות אליבא דכו"ע, שונות הן זו מזו וגם משאר ההערמות שבהן דנו. בבכור שנפל לבור ביום טוב, אין להערים ולהעלותו ביום טוב, אף על פי שהיה מן הראוי לעשות זאת משום צער בעלי חיים. נראה איזו הערמה אפשרית במקרה זה. רש"י מפרש שם: "לערים – לומר ודאי ימצא בו מום"³⁴רש"י ביצה כו ע״א ד״ה לערים.. אין ספק שאם אסרו זאת, על אף הנימוק של צער בעלי חיים, הרי זה משום שהערמה כזו הינה חלשה מאד. אם אין שום יסוד לומר שיש שם מום, וזהו אף מום קבוע, ולהעלות את הבכור בלי בדיקת חכם, זה ממש כמו לעבור על האיסור לכתחילה. ועל כן אין מי שמתיר הערמה כזו. וכן מי שאכל עירובי תבשילים ואפה ובישל, אסרו עליו להערים, ואמרו שבמקרה זה החמירו חכמים בהערמה יותר מבמזיד. גם כאן ישנו טעם לכך שהערמה זו חמורה יותר. וכבר פירש רש"י: "ושאני הערמה ממזיד, דאיכא למימר אחמור בה רבנן בהערמה טפי ממזיד, דאילו מזיד – רשע הוא לעבור על דברי חכמים, ואין אחרים למדים הימנו, והוא עצמו משים אל לבו ושב, הלכך לא מיעקרא תורת עירוב, אבל מערים – סבור לעשות בהיתר, הלכך לא ישיב אל לבו לחזור בו, ואחרים למדין הימנו ומיעקרא תורת עירוב – הלכך קנסוהו רבנן"³⁵רש"י ביצה יז ע"ב ד"ה שאני הערמה.. במובן מסוים זה דומה למה שמצאנו לעיל בדיני הערמה במילי דאורייתא, והוא שהיכא שע"י ההערמה נתבטלה כוונת התורה באותו העניין, אזי אסור להערים. גם כאן על ידי הערמה זו בעירובי תבשילים יתבטלו דברי חכמים, ועל כן חמור יותר להערים מאשר לעבור על האיסור במזיד. לקראת סוף דיוננו יש לציין כי הערמתו של ר' טרפון דומה לההערמות בדיני דאורייתא שהן אסורות. כמו אצל ר' טרפון, אף באותן ההערמות, טובת הזולת היא שקובעת. מירוח עכו"ם איננו פוטר והערמת ריבית אסורה משום ההפסד שנגרם מחמת ההערמה לזולת. ואילו ר' טרפון הערים באיסור דרבנן וקידש שלוש מאות נשים בשנת בצורת בכדי לעזור להן. אכן, לפעמים אסרו הערמה מתוך דאגה לזולת ולפעמים התירוה מתוך אותה הדאגה. על הערמתו של ר' טרפון אין מי שחולק שהיא מותרת.

נבחן כעת כיצד יש להגדיר את יתר ההערמות במילי דרבנן. האם ניתן לומר שאכן כל יתר ההערמות הן מסוג אחד, וההלכה בהן היא כמו שהשיב רב אשי לחכמים: "הערמה קאמרת? – הערמה בדרבנן היא, וצורבא מרבנן לא אתי למיעבד לכתחילה"³⁶שבת קלט ע"ב.?. שיטה זו אכן מובאת במרדכי, ביחס למעשהו של רב אדא שהערים ומלח גרמא גרמא: "אית מרבוותא דאמרי לא שרינן הערמת שום איסור אלא לצורבא מרבנן שאינו פורץ גדר... וראיה מפרק תולין דמפרש התם הערמה לצורבא מרבנן שרי"³⁷מרדכי ביצה פ"א סי' תרנו.. משמע שהכלל הוא שבאיסור דרבנן מותר לו לצורבא מדרבנן להערים אם ישנו צורך. שיטת הרא"ש מתאימה לזה במקצת אך לא בכל המקרים. "לא כל הערמה במילי דרבנן שוין. יש הערמה שמותר לכל אדם, כי ההיא דפ"ק דיו"ט (יא ע"ב) רב אדא מערים ומלח גרמא גרמא. ויש הערמה דלא שריא אלא לצורבא מדרבנן, כי הך דהכא. ויש הערמה דאסור לכו"ע ואחמור בה רבנן טפי ממזיד, כי ההיא דפ"ב דיו"ט (יז ע"ב) גבי עירובי תבשילין: אבל מבשל הוא ליו"ט, ואם הותיר – הותיר לשבת. ובלבד שלא יערים, ואם הערים – אסור. ויש דאיכא פלוגתא, כי ההיא דלעיל פרק כל כתבי הקודש (קיז ע"ב) אין מערימין בכך, ר' יוסי אומר מערימין. וכן אותו ואת בנו שנפלו לבור ביו"ט (ביצה לז ע"א) דפליגי בהו רבי אליעזר ורבי יהושע"³⁸רא"ש שבת פ"כ ה.. הרא"ש אינו מסכים עם הני רבוותא שמובאים במרדכי, שכל ההערמות (חוץ מעירובי תבשילין) הן מסוג אחד והן מותרים רק לצורבא מדרבנן. ראשית, הערמתו של רב אדא, שלשיטתו היא מוסכמת לכו"ע, הרי היא מוכרחת להיות שונה משאר ההערמות שפליגי בהן התנאים, או שהן מותרות רק לצורבא מדרבנן.

על אופייה המיוחד ניתן ללמוד מפירושו של רש"י במהלך השקלא וטריא בעניין הערמה בעירובי תבשילין. רש"י מסביר מה שונה הערמתו של רב אדא מההערמה שם שהינה אסורה לחלוטין. ואלו הם דבריו: "ולא דמי להערמה דרב אדא בר אהבה דמלח גרמא גרמא – דאין עיבוד באוכלין, ואי משום טירחא – הא עדיפא, דילמא חס שלא יסריח הבשר וממנע ולא שחיט" וכו'³⁹רש"י ביצה יז ע"ב ד"ה ואם הערים.. סברתו הגיונית מאד. כיוון שהמליחה עצמה איננה עבודה אסורה, והטעם לאיסור דברים שהם לא לשם אכילה ביום טוב, הוא משום טירחא, דהיינו משום כבוד יום טוב, ובכן למה לנו לאוסרה, אם בין כך ובין כך נבטל את כבוד יו"ט בכך שלא יהיה לו בשר לכבוד החג"⁴⁰הר"ן לביצה ה ע"ב מדפי הרי"ף, כתב על הערמתו של ר' אדא: "ואע"ג דאמרינן לקמן גבי מי שלא הניח עירובי תבשילין ובישל בהערמה, דקנסינן ליה טפי ממזיד. התם היינו טעמא לפי שפשיעתו גרמה לו פסידתו, שהיה לו להניח עירובי תבשילין, אבל הכא שההפסד בא לו מחמת יו"ט התירו לו להערים". פירוש זה שונה מפירושו של רש"י והוא גם דחוק מעט. הרי הא דאסור להערים, אינו משום שפשע ולא הניח עירוב. אם עשה זאת במזיד, אפשר דלא קנסינן ליה. כך נדחית הראיה מהא דאכל את עירובו לפני שאפה ובישל. שהרי אם כן הוא לא פשע ואכן הניח את העירוב, ויתכן שמה שאכל לפני אפייתו ובישולו היה בשוגג.. וכן אנו צריכים לומר בדין הערמה בעניין המשמרת, שהרי הרא"ש פסק גם כן בעניין זה שמותר להערים ולתלות בה רימונים, ותולה בה שמרים כרב אשי. והנה הרי רב אשי עצמו אמר שצורבא מדרבנן מותר לו להערים. ובכן מוכרחים להבחין בין הערמה דמשמרת שמותר לכו"ע לבין הערמה שאינה מותרת אלא לצורבא מדרבנן. גם בעניין זה נלמד את ההבדל מפירושו של רש"י שמפרש שלרבנן הא דאין תולין את המשמרת ביום טוב: "דטעמא לאו משום אהל אלא משום עובדא דחול – מערים ותולה אותה לצורך רימונים דלאו עובדין דחול נינהו, ומסנן בה שמרים הואיל ונתלית, דהא אמרינן: נותנין לתלויה ביום טוב"⁴¹רש"י שבת קלט ע"ב ד"ה מערים אדם.. פעם נוספת מופיע הרעיון שכבר עלה בהערמתו של רב אדא בר אהבה. אסור לתלות את המשמרת, לא מפני המלאכה עצמה, אלא מפני שזה עובדין דחול, ואולם אם היא כבר תלויה, אפילו עובדין דחול אין בדבר. והנה, אם נאסור על האדם להערים אזי לא יהיה לו מה לשתות ביו"ט, וייבטל משמחת יום טוב, ואם כן מה הועילו חכמים באיסורם. שונות הן ההערמות הללו משאר ההערמות. לגבי דין ההערמה בחבית שנשברה על הגג, האיסור הוא משום שישנו חשש לחילול שבת, בכך שיביא את הכלי מרה"ר. וכן באותם שני המקרים שבהם הערים אותו צורבא מדרבנן, מדובר במעשים שהם אסורים מדרבנן, כגון לתקן את החבית בשום או לשוט בספינה בשבת.

אמנם שיטת הרא"ש עודנה צריכה ביאור, ביחס לאותן ההערמות שנחלקו לגביהן חכמים. בפרק כל כתבי הביא הרא"ש את מחלוקתם של חכמים ור' יוסי בר' יהודה בעניין חבית שנשברה בראש הגג, מבלי להכריע להלכה. אמנם, במסכת מו"ק הוא אומר כך: "מטילין שיכר במועד לצורך המועד. ושלא לצורך המועד אסור. ואם הטיל והותיר הרי זה מותר"⁴²רא"ש מועד קטן פ"ב סי' טו בסוף.. והנה דין זה לקוח מהברייתא שמסיימת במילים: "ובלבד שלא יערים"⁴³מו"ק יב ע"ב.. על כך מקשה התלמוד: "ורמינהו", והוא מביא את הברייתא מפרק תולין שביחס למטיל שיכר: "אף על פי שיש לו ישן – מערים ושותה מן החדש!". הסתירה בין הברייתות נפתרת עם התירוץ: "תנאי היא: דתניא: אין מערימין בכך, רבי יוסי בר יהודה אומר: מערימין". והנה זוהי המחלוקת בדין נשברה חבית על ראש הגג. כלומר, על פי השקלא וטריא במסכת מו"ק, הברייתא המתירה להערים בהטלת שיכר במועד היא אליבא דר' יוסי בר' יהודה. והנה, כיון שהרא"ש אינו מביא את הדין הזה, מוכח לכאורה שהוא פוסק כשיטת חכמים שאסור להערים. כך אכן הבין הבית יוסף את שתיקת הרא"ש בדין זה, "והרא"ש לא הזכירו דין הערמה כלל, משמע דסבירא להו כתנא קמא שלא התיר להערים"⁴⁴בית יוסף טוש"ע או"ח סי' תקלג סעיף א.. אלא שמסגנון לשונו של הבית יוסף משמע שאין הוא בטוח שזו אכן דעתו של הרא"ש. נראה לנו שהרא"ש עצמו מסתפק האם לפסוק כחכמים או כר' יוסי ברי יהודה. אכן, הוא אינו מביא את ההיתר להטלת שיכר במועד, אבל משמע שהוא גם כן נזהר מלהביא את האיסור. הערנו לעיל שהברייתא שהרא"ש מצטט מסיימת את דינה במילים 'ובלבד שלא יערים'. על כך נאמר בגמרא שהברייתא סוברת כחכמים שאסור להערים. הרא"ש אכן מביא את אותה הברייתא, אולם הוא אינו גורס את המילים 'ובלבד שלא יערים'. כלומר, הוא אינו מביא את ההיתר אך גם אינו מביא את האיסור. משמע שהוא לא החליט לא כמר ולא כמר. מסיבה זו בפרק כל כתבי הוא רק מביא את המחלוקת בין חכמים לר' יוסי בר' יהודה בלי לפסוק הלכה.

קשה מאד להבחין בין ההערמות שבהן חולקים ר' יוסי בר' יהודה וחכמים לבין אלו שנאמר עליהן כי הן מותרות לצורבא מדרבנן. נראה לנו שהן כולן מסוג אחד. משמע איפוא מדברי הרא"ש שהפלוגתא בין חכמים ור' יוסי בר' יהודה היא על העיקרון, האם הערמה במילי דרבנן, חוץ מאותם המקרים שביררנו לעיל, הינה מותרת אם לאו. ומכיוון שהוא גומר ופוסק שהערמה שרי לצורבא מדרבנן, הגם שהוא אינו מחליט ביחס לעצם המחלוקת, מוכח שמ"ד הערמה אסורה, היינו לכל אדם חוץ מלצורבא מדרבנן. כן משמע גם מפשטות לשונו של רב אשי במעשה דהאי צורבא מדרבנן: "הערמה קאמרת? – הערמה בדרבנן היא, וצורבא מרבנן לא אתי למיעבד לכתחילה"⁴⁵שבת קלט ע"ב.. נראה שכוונתו לומר: אמת הדבר שהערמה מדרבנן אסורה בכל מקום ולאו דווקא כאן, אבל לצורבא מדרבנן שרי להערים⁴⁶ראה טור ושו"ע או"ח סי' שיד וטור או"ח סי' שלט. קצת קשה האופן שבו מסודרים הדינים בנושא הערמה בטור ובשו"ע. בדין חבית שנשברה בראש הגג, ובהא דמטילין שיכר במועד הם פוסקים כחכמים שהערמה אסורה (טור ושו"ע או"ח סי' שלה; תקלג), אולם את דינו של צורבא מדרבנן, היוצא מן הכלל, הם אינם מזכירים. והנה את שני מעשי ההערמה שאסורים לכו"ע ומותרים לצורבא מדרבנן הם מביאים (ראה טור ושו"ע אורח חיים סי' שלט. אמנם השו"ע מביא רק את הדין הראשון של הערמה במעשה דשום, אבל את ההערמה במעשה דספינה הוא אינו מזכיר). והנה, אם נכון הדבר שהערמה אסורה מותרת תמיד לצורבא מדרבנן, מדוע הטור והשו"ע אינם מזכירים זאת בהדיא לגבי נשברה החבית והטלת שיכר במועד. משמע אם כן שהם משתמשים בלישנא דתלמודא. ומכיוון שהם כבר מביאים את דעתו של רב אשי בעניין זה באמצעות שני הדינים המובאים בש"ס, מובן מאליו שהוא הדין בכל שאר המקומות הדנים בהערמה..

שיטה אחרת ישנה לרמב"ם. הוא פוסק בכל מקום, שהערמה מותרת כר' יוסי בר' יהודה. בחבית שנשברה בראש הגג, וכן בהטלת שיכר במועד, הוא פוסק כשיטת ר' יוסי בר' יהודה, שמותר להערים. וכן הוא פסק שמותר להערים על ידי הנחת אוכל בנקב של חבית בכדי להצניעו, אע"פ שעל ידי כך הנקב נסתם. וכוונתו לומר שמותר לכל להערים ולא רק לצורבא מדרבנן⁴⁷ראה רמב"ם הלכות שבת פ' כב הל' טז; הלכות יו"ט פ"ז ה"ח; הלכות שבת פ' כג ה"ג. הרמב"ם אינו מביא את דין הערמה בספינה בשבת. הרב המגיד רוצה לפרש בהל' שבת שם, כי העובדה שהרמב"ם אינו מזכיר שההערמה על ידי שימת אוכל בנקב החבית מותרת רק לצורבא מדרבנן, כי: "ואולי שהוא סובר שלא אמר 'וצורבא מדרבנן' בדווקא, אלא משום העברה במברא. וזהו שלא הזכיר רבינו הדין ההוא כלל, לפי שאין צורבא מדרבנן מצוי". אמנם דבר זה דחוק מאד, שהרי בכמה מקומות הרמב"ם פוסק שהערמה מותרת. כך בהלכות יו"ט פ"ז ה"ח הוא כותב: "מערים ושותה מן החדש, שאין הערמה זו ניכרת לרואה וכל כיוצא בזה" (על פי התלמוד שבת קלט ע"ב). אלא אם כן נאמר שהרמב"ם סבור שההערמה בספינה אכן נראית כמי שעובר על הדין, ועל כן בזה גם ר' יוסי בר' יהודה מודה שהיא מותרת רק לצורבא מדרבנן. אולם, כל אלו הן השערות בלי יסוד. אדרבא, מהשקלא וטריא בפרק תולין משמע, דהיכא שניכר שהמעשה הוא אסור, אזי אסור הוא לכל. הרמב"ם לא מביא גם את הערמתו של רב אדא בר אהבה שמלח גרמא גרמא. בהלכות יום טוב פ״א ה"י, הוא פוסק כשמואל, שמולח אדם כמה חתיכות בבת אחת אע"פ שאינו צריך אלא לחתיכה אחת, ואילו את הערמתו של רב אדא הוא אינו מזכיר כלל. והרב המגיד מפרש ואומר: "ואפשר שהוא סבור שהן חולקין, ששמואל לא התיר אלא בבת אחת, ורב אדא בר אהבה התיר בזו אחר זו ומערים ואומר בכל אחת ואחת בזו אני רוצה, וקיימא לן כשמואל". גם דבר זה הוא דוחק גדול, שהרי הרמב"ם פוסק כר' יוסי בר' יהודה שמותר להערים. אין שום סברא לומר שההערמה של רב אדא הינה חמורה יותר מכל שאר ההערמות שהן אכן מותרות אליבא דפסקו של הרמב"ם. לכאורה קל יותר לומר שההערמה של רב אדא, הינה קלה יותר מדינו של שמואל, וכיוון שהרמב"ם מביא את דינו של שמואל וגם פוסק כר' יוסי בר' יהודה שההערמה מותרת, אין צורך להביא את דינו של רב אדא. וכן בעניין הערמה על הספינה בשבת. מכיוון שהרמב"ם הביא את ההערמה הראשונה באותו העניין על האוכל שמניחים בנקב החבית ופסק שהערמה זו מותרת לכל כר' יוסי בר' יהודה, לא היה צורך להביא גם ההערמה השניה שבאותו המעשה..

אכן, ישנה עוד הגבלה אחת שהיא מהותית לכל הערמה. היא נלמדת מהשקלא וטריא בפרק תולין, כבר ראינו שלעניין הערמה במשמרת רב אשי אמר׃ "והוא דתלה בה רימונים"⁴⁸שבת קלט ע"ב.. רצונו לומר שהכוונה לתלות בה רימונים לא מהני, אע"פ שבתלויה כבר מותר לשים שמרים, אלא צריך מעשה המוכיח על כוונתו. על זה מקשים׃ "מאי שנא מהא, דתניא׃ מטילין שיכר במועד לצורך המועד, שלא לצורך המועד – אסור. אחד שיכר תמרים ואחד שיכר שעורים. אף על פי שיש להן ישן – מערים ושותה מן החדש". משמע מכאן שניתן להערים בלא שום הוכחה. התירוץ הוא׃ "התם לא מוכחא מילתא, הכא ־־ מוכחא מילתא". כלומר, מי שראה שהלה תלה את המשמרת מבלי לתלות בה רימונים, אינו יודע שכוונתו היתה לרימונים והוא חושב שמעיקרא לשם שמרים נתלתה המשמרת, ואזי זה אסור ביום טוב. הרי לך שהערמה מותרת רק כאשר המעשה אינו נראה לאחרים כעובר על דברי חכמים. כך הוא בהטלת שיכר, שמי שרואה שהלה שותה מן החדש איננו יודע שיש לו גם ישן, ועל כן הוא מבין שהשיכר נעשה לשם שתיה, לצורך מועד, ועל כן היא מותרת. הסיבה לכך היא החשש שאנשים ילמדו מן המעשה לעבור על איסורי דרבנן. ועל כן כתב הרמב"ם בדין הטלת שיכר במועד ׃ "מערים ושותה מן החדש, שאין הערמה זו ניכרת לרואה, וכן כל כיוצא בזה"⁴⁹הלכות יום טוב פ"ז ה"ח. ראה שם את השגת הראב"ד שחולק על כך, מפני שהרמב"ם פוסק כר' יוסי בר' יהודה, ואילו הראב"ד סבור שהלכה כחכמים..

נפנה כעת למחלוקת האחרת בין ר' אליעזר ור' יהושע בדין אותו ואת בנו שנפלו לבור. בתלמוד ישנה הוה אמינא שהם חולקים באותה המחלוקת שבה חולקים גם חכמים ור' יוסי בר' יהודה. היינו, ר' אליעזר שאומר שאת הראשון מעלה ושוחטו ואילו לשני עושה פרנסה במקומו, סבור כחכמים שאין להערים. ור' יהושע שסובר שמעלה את הראשון על מנת לשוחטו ואינו שוחטו ואח"כ מערים ומעלה את השני וכו', סובר כר' יוסי בר' יהודה שמותר להערים. הגמרא דוחה את ההשוואות בין שתי המחלוקות בדברים הבאים: "ממאי? דילמא עד כאן לא קאמר רבי אליעזר התם – דאפשר בפרנסה (לפרנס את הבהמה במקומה בבור), אבל הכא (גבי נשברה החבית) דלא אפשר (להציל את היין באופן אחר) – לא (אלא מותר להערים). ועד כאן לא קאמר רבי יהושע התם – משום דאיכא צער בעלי חיים, אבל הכא דליכא צער בעלי חיים – לא!"⁵⁰שבת קיז ע"ב., אלא סבר ר' יהושע כחכמים שהערמה אסורה. מהחילוק הזה בין שתי הפלוגתות ניתן ללמוד שני כללים. האחד הוא שאפילו מי שסובר שהערמה מותרת, היינו דווקא היכא 'דלא אפשר' לספק באופן אחר את הצורך שמחמתו מערימים, אבל היכא שיש אפשרות אחרת אסור להערים. שנית, מוכח מכאן שאפילו למ"ד אסור להערים, במקום שיש צער בעלי חיים מותר להערים בכדי לחלץ את בעלי החיים מצערם. שמענו על ר' טרפון שהערים בכדי להציל שלוש מאות נשים מרעב בשנת בצורת, ואין מי שחולק על כך. עכשיו מצאנו שיש, ואפילו מי שסובר שהערמה בדרך כלל אסורה, הוא מתיר להערים בכדי למנוע צער ואפילו מבעלי חיים. כדאי לציין שהטור והשו"ע שפוסקים שההערמה אסורה, כחכמים נגד ר' יוסי בר' יהודה, הרי שבפלוגתא שבין ר' אליעזר ור' יהושע, הם פוסקים כר' יהושע שמותר להערים משום צער בעלי חיים. ואפילו הרמב"ם שפסק שהערמה מותרת באותו ואת בנו, כותב שמערימים משום "צער בעלי חיים"⁵¹רמב"ם הלכות יום טוב פ"ב ה"ד. טור ושו"ע או"ח סי' תצח סע' י.. רצונו לומר, שמחמת הצורך האנושי, שהבעלים רוצים להציל את בהמתם אין להערים, כשיטת ר' אליעזר משום שאפשר לפרנס את הבהמה במקומה, מכל מקום כן מערימים כר' יהושע בגין הצורך המוסרי להגן על בעלי החיים.

נסכם איפוא את הכללים שביררנו בדיני הערמה במילי דרבנן:

הערמה חלשה, כגון בכור שנפל לבור, כולי עלמא מודים שהיא אסורה.

במקום שעל ידי עצם ההערמה, התקנה או האיסור של חכמים יתבטלו, כגון באכל את העירוב ובישל ואפה לאחר מכן, זוהי הערמה שהיא יותר חמורה ממזיד ואסורה לכו"ע.

על פי המרדכי בשם רבוותא, כל שאר ההערמות מותרות רק לצורבא מדרבנן.

לעומת זאת, הרמב"ם פוסק בשאר ההערמות כר' יוסי בר' יהודה, דהיינו שהערמה בדרבנן מותרת.

הרא"ש סבור שישנם חילוקים בין שאר ההערמות. דהיינו, היכא שאיסור על ההערמה יגרום לביטולה של אותה המטרה שהאיסור דרבנן (שבכוחו ניתן היה לאסור את ההערמה בעניין) רוצה לממש, כגון ההערמה של רב אדא בר אהבה וההערמה במשמרת שתולים בה רימונים ולבסוף נותנים בה שמרים, הערמה כזו מותרת לכל אדם. בשאר ההערמות שבהן חולקים ר' יוסי בר' יהודה וחכמים, הרא"ש אינו מכריע את ההלכה, ומשמע שסבר שבאלו אפילו חכמים שאוסרים להערים מתירים לצורבא מדרבנן.

עד כאן אלו הן שיטות הפוסקים. אבל בהערמה בשעת הדחק לטובת הזולת, כגון הערמתו של ר' טרפון, כולם מודים שמותר להערים. ולא רק לטובת בני האדם, אלא אפילו לטובת בעלי החיים, נפסקה ההלכה כר' יהושע שמותר להערים.

ג
ראינו שבדיני דאורייתא הערמה שגורמת הפסד לזולת אסורה, ואילו במילי דרבנן הערמה לטובת הזולת מותרת. האם יש להתיר הערמה שהיא לטובת הזולת באיסורים שהם מן התורה? האם מותר להשתמש באפשרויות לעקוף את הדין בכדי להיטיב עם אדם אחר?

לכאורה משמע שזהו הדין שנשנה במסכת נדרים בעניין המודר הנאה מחבירו: "היו מהלכין בדרך ואין לו (כלומר, למודר) מה יאכל", סוברים חכמים (והלכה כמותם), "נותן לאחר לשום מתנה והלה מותר בה. אם אין עמהם אחר, מניח על הסלע או על הגדר ואומר 'הרי הן מופקרים לכל מי שיחפוץ', והלה נוטל ואוכל"⁵²משנה נדרים פ"ד ח.. הכוונה היא שעל ידי נתינת הלחם לאחר או הפקרתו, יוצא הלחם מרשותו של המדיר, והמודר האוכל אותו אינו נהנה מן המדיר. לכאורה, זו הערמה לטובת הזולת, המותרת אפי' בדיני דאורייתא. כן משמע מפירושם של התוספות המצטטים את דבריו של ר' אליעזר ממיץ. את הכתוב במשנה: "נותן לאחר לשום מתנה והלה מותר", הוא מסביר כך: "ולא התירו אלא כשאין לו מה יאכל. למדנו שכל הערמות אסורות בין ברבים בין ביחיד בנדרים, שלא התירו אלא בשעת הדחק שאין לו מה יאכל"⁵³תוספות נדרים מג ע"א ד"ה נותן לאחר.. מוכח איפוא שהר"א ממיץ סובר שבמשנה מדובר בהערמה, והיא מותרת משום שעת הדחק. לפי דבריו צריך לומר דהא דאיתא בפרק השותפין במתנת בית חורון (מי שאביו היה מודר הנאה ממנו, ובחתונת בנו נתן את הסעודה במתנה לחבירו, בכדי שאביו יוכל ליהנות ממנה), שאסורה משום שסעודתו מוכחת עליו⁵⁴נדרים מח ע"א.. הטעם שהערמה מעין זו אסורה הוא מפני שהסעודה הגדולה לכבוד חתונת בנו, היא ההוכחה שאין זו שעת הדחק של אדם שאין לו מה לאכול.

גם הרא"ש בפירושו לסוגיא כתב כמו ר' אליעזר ממיץ: "ודוקא באין לו מה יאכל התירו זה"⁵⁵פירוש הרא"ש לנדרים מג ע"א ד"ה נותן לאחר. וכן משמע גם מפסקי הרא"ש לנדרים פ"ד סי' י. וראה שם את הקרבן נתנאל ס"ק י.. אולם הרא"ש לא מזכיר את המושג של הערמה בהקשר הזה. בעוד שבכל שאר המקומות בתלמוד העוסקים בהערמה מושג זה מופיע בבירור, הרי שבנושא זה המלה 'הערמה' אינה מצויה בשום מקום בתלמוד. משמע אם כן שהדינים ופירושם אינם זקוקים לה. הטור אכן משתמש במושג של הערמה בהקשר זה, אבל רק כאשר הוא מביא את הפסק בעניין מתנת בית חורון. אחרי שציטט את הדין מן המשנה, כי המדיר יכול לתת את הלחם לאחר במתנה והוא יתן אותו למודר, הוא ממשיך: "ודוקא בכה"ג שנותן לאחר בסתם, אבל היכא שניכר שיש ערמה בדבר, כההיא דבית חורון באחד שהיה אביו מודר הנאה ממנו והיה משיא לבנו ואמר לחבירו הרי החצר והסעודה נתונין לך במתנה ויבוא אבא ויאכל – אסור, אע"פ שלא אמר כדי שיבוא אבא ויאכל אלא אמר יבוא ויאכל אם תרצה, אפ"ה אסור, כיון שניכר הדבר שלא כיוון אלא לכך. וכל כיוצא בזה"⁵⁶טור יו"ד סי' רכא.. משמע מדבריו שהדין ביחס לנותן לחם לאחר או בנותנו על הסלע ומפקירו, אינו בכלל הערמה, כיוון שרק כאשר הוא מדבר על מתנת בית חורון הוא משתמש במלה 'הערמה'. ולכאורה דבר זה הינו הגיוני, שאדם שאין לו מה לאכול ואסור לו ליהנות מן המדיר, אזי המדיר נותן את שלו לאחר או מפקירו. שהרי על פי דין הלחם הזה כבר אינו שלו, ופשוט הוא שהמודר אינו נהנה משל המדיר ואין כאן שום הערמה. שונה הוא הדבר ביחס למתנת בית חורון כפי שמסביר הר"ן את העניין: "דאנן סהדי שאין אדם מכין סעודה לנישואי בנו ונותנה לאחר, הלכך סעודתו מוכחת עליו" וכו'⁵⁷פירוש הר"ן לנדרים מח ע"א ד"ה ל"א אמרי לה.. דברים אלו הינם קצת יותר ברורים מדברי הטור שכתב: "כיון שניכר הדבר שלא כיוון אלא לכך". דבריו קרובים יותר לדברי הרמב"ם לפי שהמקרה של מתנת בית חורון הינו רק דוגמא, והסעודה אינה צריכה להיות דווקא סעודת נישואין, אלא סעודה הדומה לה, "כגון שהיתה סעודה גדולה והוא רוצה שיבוא אביו או רבו וכיוצא בהן לאכול מסעודתו, שהרי סעודתו מוכחת עליו שלא גמר להקנות לו, וכן כל כיוצא בזה"⁵⁸רמב"ם הלכות נדרים פ"ז הל' טו.. אכן ישנו שוני בסגנון, ואפשר שדווקא בסעודת נישואין כמו במתנת בית חורון, אזי ישנו אנן סהדי, ואילו לפי הרמב"ם מתנת בית חורון אינה בדווקא אלא זהו משל, והוא הדין בכל סעודה שבה ניכר הדבר 'שלא כיוון אלא לכך'⁵⁹עיין בחידושי הרשב"א לנדרים מח ע"א, שם הוא חולק על הרמב"ם וטוען שמתנת בית חורון בדווקא הוא..

מכל מקום, בין לרמב"ם ובין לר"ן ישנה כוונה אחת בהבנת טעם האיסור במתנת בית חורון, והוא שהסעודה מוכיחה שהמדיר 'לא גמר להקנות'. מכיוון שכך, אין כאן מתנה והסעודה נותרת ברשותו של המדיר, ופשוט הוא שאסור למודר הנאה ליהנות ממנה. אין ספק שהטור הולך בשיטת הרמב"ם שמתנת בית חורון אינה אלא דוגמא. אולם, בכל הדיון בנושא זה הרמב"ם עצמו אינו משתמש במושגים הערמה או ערמה. לכאורה נראה לנו שאכן אין לעניין זה שום שייכות להערמה. הרי השאלה היא, האם הלחם הזה או הסעודה הזאת הם של המדיר או לא. אם הם של המדיר אזי אסור למודר ליהנות מהם, ואם הם אינם של המדיר מותר לו ליהנות מהם. דבר זה תלוי באם המדיר 'גמר להקנות' לאחר או לא. אם הוא גמר להקנות, אזי קבלת המתנה הינה קניין גמור. היינו, שהמדיר מקנה מה שהוא מקנה, בכדי שלמודר יהיה מה לאכול, ובזה אין אפילו שמץ של הערמה. כל זמן שהקניין הוא קניין גמור אזי הלחם או הסעודה יצאו מרשותו. ואולם אם הוא לא 'גמר ומקנה', אזי אסור למודר ליהנות, אך אין זה מפני שההערמה אסורה, אלא מפני שלא היה קניין והכל נותר ברשותו של המדיר. נראה לנו שזוהי אף דעתו של הטור שכתב: 'כיון שניכר הדבר שלא כיוון אלא לכך'. רצונו לומר שלא כיוון להקנות קניין גמור, וכל כוונתו היתה להנות את אביו, ממש כדברי הרמב"ם: 'לא גמר להקנות'. והא דכתב: "היכא שניכר שיש ערמה בדבר כההיא דבית חורון", אין פירושו שהדבר אסור משום ערמה, אלא שההערמה היא ההוכחה שלא 'גמר להקנות'. ומכיוון שכן אין כאן מתנה ואסור למודר ליהנות.

בכל ההערמות ישנה מידה של חוסר כנות. אדם המזכה מעשר שני לבנו ולבתו הגדולים, כוונתו היא שהמעשר יחזור אליו בלי הוספת חומש לפדיונו. וכן המערים בבכור, אין כוונתו להקדיש, אלא להיפטר מחובת העולה שקיבל על עצמו, וכן בכל השאר. המכניס את תבואתו דרך גגות וקרפיפות, רצונו להתחמק מחיוב תרומה ומעשר. וכן בכל ההערמות במילי דרבנן משתמשים בהיתרים עוקפים. אולם בדבר התלוי בקניין, השאלה היא האם הקניין הוא קניין אמיתי. אם המקנה מערים והוא אינו גומר ומקנה, אזי אין כאן קניין, ואם הוא גומר ומקנה, אזי הקניין חל ואין כאן הערמה.

ראיה לדברינו ישנה ממכירת חמץ לגוי לפני זמן איסורו. הרא"ש במסכת פסחים מביא את התוספתא: "ישראל ונכרי שהיו בספינה וחמץ ביד ישראל, הרי הוא מוכר לנכרי או נותנו לו במתנה, וחוזר ולוקח ממנו לאחר הפסח. ובלבד שיתנהו לו במתנה גמורה"⁶⁰רא"ש לפסחים פרק כל שעה סי' ד.. הבית יוסף מצטט את התוספתא בשם הרא"ש, והוא מוסיף את דברי רבינו ירוחם שאמר בשם בעל הלכות גדולות על התוספתא: "ובלבד שלא יערים"⁶¹בית יוסף או"ח סי' תמח ס"ק ג.. ותמה עליו הבית יוסף וכתב: "ואיני מבין דבריו, דהא שרי ליתנו לגוי במתנה ולחזור וללקחו אחר הפסח ואין לך הערמה גדולה מזו, ואפילו הכי שריא מאחר שמוציאו מרשותו לגמרי". בהסברו לדברי בה"ג אומר הבית יוסף: "ואפשר דשלא יערים דקאמר היינו לומר שלא ימכור לו ולא יתן לו על תנאי"⁶²בעניין מכירת חמץ לגוי, ראה את הט"ז לשו"ע או"ח סי' תמח ס"ק ו. עיין בבכור שור לפסחים כא ע"א, שתמה על היתר מכירת חמץ, שהלא: "מוכחא מילתא דהערמה טובא. שזה הקונה לא גברא דאורחיה מעולם לקנות כך, וזה אין דרכו למכור כך". הוא מיישב את המנהג בכך שהערמה כזו הינה באיסור דרבנן, שהרי מדאורייתא בביטול בעלמא סגי, וכל אחד מבטל חמץ בלב. הוא מביא ראיה לדבריו מהא "דמערימין על מעשר שני דהתם נמי בדרבנן הוא". אולם לא כן משמע מהתוספתא המובאת ברא"ש ובבית יוסף, ואף לא מהערותיו של הבה"ג על^ התוספתא. ואף לא מרבינו ירוחם ומהבית יוסף. ואכן, ראייתו ממערימין על מעשר שני הינה תמוהה. נכון הדבר שבפרק האומר (גיטין סה ע"א) הגמרא מפרשת את המשנה כך: "במעשר בזמן הזה, דרבנן", ובתירוץ השני: "אלא בעציץ שאינו נקוב – דרבנן". אולם ההסבר הזה לא ניתן משום שההערמה במעשר שני מותרת רק בדרבנן, אלא כתירוץ על הקושיא: "האי שפחה ה"ד? אי דאתיא ב' שערות, מאי בעיא גביה? אלא לאו דלא אתיא ב' שערות.". כלומר, הואיל והיא קטנה כיצד היא פודה את עצמה ואחר כך מזכה לאחרים. רק לקושיא זו בא התירוץ דמיירי במעשר שני מדרבנן. אין לזה שום קשר לעניין ההערמה בדין זה. דין בנו ובתו הגדולים במקומו עומד, ומערימים על ידם ואפילו במעשר דאורייתא.. גם כאן הדבר זהה למקרה לגבי המודר מחבירו. אם הקניין הוא אמיתי בלא תנאי, אזי הבעלים הוציאו את חמצם מרשותם לגמרי, ואין לתורה כוונה אחרת פרט לזו שיהודי אכן יוציא את החמץ מרשותו. ואם כך הוא קיים את דין התורה בכנות. מה שדעתו לקנות את החמץ בחזרה אחר הפסח, הרי שמטעם זה אין החמץ חוזר אליו בפסח, ואין זו הערמה. פירושה של הערמה הוא תמיד שעל ידי שימוש בהיתר כלשהוא, אזי כוונת התורה מתבטלת בעקיפין. בדין איסור חמץ אין כוונת התורה שהאדם דווקא יפסיד את ממונו, כשם שאין כוונת התורה שהמודר הנאה מחבירו ימות ברעב. דברים כגון אלו הינם מותרים ואין לכנותם הערמה.