פנויה שנתעברה. עיין בה"ה על מה שכתב רבינו דאף שאמרה לפלוני נבעלתי והוא ממזר וגם פלוני מודה הוה רק ספק וכתב הטעם מחמת דכיון דמה"ת מותר אינה נאמנת כו' והוא תמוה דהא כמו דמותר בישראל כך מותר בממזרת וצ"ל דס"ל כך לשיטת רבינו דכל הספיקות לקולא מה"ת. והנה עיין בכתובות ד' ע"ג ע"ב גבי נמצאו עליה נדרים דרבה אמר דהגט הוא רק מדרבנן ורבא אמר משום ספק ולכאורה לשיטת רבינו מאי נ"מ הן בין כך וכך רק מדרבנן, ועיין בר"ן פ"א דקדושין על הך דדף ה' ע"ב דכל ספק קדושין הויא רק מדרבנן ע"ש וצ"ל כך דס"ל דזה הוה גדר מין בפ"ע לא שהיא פנויה ונ"מ כגון אם אחר קידשה ואח"כ מת הראשון אם תפסי בה קדושין אחרים דאם היא מתחלה משום גדר פנויה אז קדושין השני קדושין ודאין וקדושין השלישי אינם קדושין ואם הוא מחמת ספק אז גם קדושי השלישי הוה ספק קדושין וזהו כונת רשב"ם ב"ב ד' נ' ע"ב גבי ספק נפשות להקל משום ושפטו ע"ש בתוס' ר"ל דשוב הוה ודאי אינו מחייב ולא הוה כמו ממון דהוה גדר ספק ועיין תוס' חולין ד' כ"ב ע"ב וכ"מ וכן להיפך יש ספק ועל ידי ספיקו נתחייב ודאי ועיין בנדרים ד' י"ט ע"א גבי אנשי גליל ויהודה וחולין ד' קכ"א ע"ב גבי והרובעה חייב ע"ש ברש"י ותוס', ועיין במה דפליגי רבינו והראב"ד ז"ל בהל' מעשה הקרבנות פי"ח ה"י גבי אשם תלוי בחוץ אם חייב ודאי או רק ספק ע"ש והטעם הוא ג"כ כן אם זה הוא ודאי חיוב או רק ספק חיוב שהתורה צותה לו להביא על ספק וזה תליא אם חולין בעזרה דאורייתא דאז י"ל דהתורה התירה לנו להביא קרבן אבל אי לאו דאורייתא אז א"כ דהתורה צותה להביא בתורת ודאי דהא באמת ספק כפרה לחומרא כמש"כ רבינו ז"ל בהל' נזקי ממון פ"י ה"ה ע"ש רק משום דכאן הוא מחמת חשש חולין בעזרה כמש"כ רבינו פי"א מהל' שגגות ה"ב יראה לי שאלו כו', ועיין תוס' זבחים דף ס"ח ע"א ד"ה אומר ותוס' שבועות דף ח' ע"א ועיין במש"כ רבינו בהל' מעילה פ"ב ה"ה, וא"כ למ"ד חולין בעזרה לאו דאורייתא ולמה לן קרא ע"כ לחייבו בגדר ודאי ועיין תוס' פסחים ד' קט"ו ע"א כתבו כעין זה בד"ה אלא וכו' והנה כאן גבי שתוקי עיין מש"כ רבינו בהל' כ"ז ס"ל דלא הוה בגדר ודאי דס"ל דאשתו אינו ודאי א"א, ועיין ביבמות ד' ל"ז ע"א בהך מחלוקת דראב"י ורבנן וס"ל דרק שם כיון דהספק סיבה לא נולד בו מקרי ספק בעצם ולכך א"ש מה דאמרינן בקדושין ד' ע"ג דטעם דשתוקי פסול שמא ישא אחותו כו' וקשה הא בהך דיבמות ד' ל"א לא שייך זה הטעם ומ"מ אסור וע"כ כמש"כ דכאן דכיון דהספק הוא בו יצא מגדר פסול ונעשה כמו ודאי כשר משא"כ בהך דיבמות הנ"ל ועיין כזה בדברי רבינו בהל' איסורי מזבח פ"ג ה"ג גבי טומטום ואנדרוגינוס ובהל' עדות פ"ט ה"ג וכ"כ בזה. והנה כאן לא חילק רבינו בין רוב העיר כשרים לרוב העיר פסולים ובין תרי רובי לחד רוב כמש"כ לקמן פי"ח הי"ו וצ"ל דס"ל דרק גבי אשה עצמה מהני זה אבל בולד נותר עליו שם שתוקי אף לדידן דקיי"ל דהיא נאמנת על הולד כר"י ועיין בירושלמי ספ"א דכתובות בהך מעשה דתינוקת והקשה שם מן ר"י דמתניתין דאזיל בתר רובא צ"ל דזה תליא בהך דקדושין ד' ע"ה דהכל מודים בבת אלמנת עיסה דפסולה ע"ש והירושלמי לשיטתיה אזיל דס"ל דמקשינן להו להדי הדדי, ועיין שם בתוס' כתובות דף י"ד ד"ה בת והך דתינוק מושלך דשם ד' ט"ו ע"ב כבר פרש"י שם דמיירי דאין בה חשש אסופי וגם שתוקי ליכא כיון דאין לה אם, ועיין בירושלמי כתובות פ"א ה"ט דמדמה בתה של עיסה לבתה דדף י"ג גבי לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה אך אנן לא ס"ל כן וא"ש דברי רבינו:
אפילו אותו פלוני כו'. עיין לקמן בהל' ט"ו ובהל' י"ז דאב נאמן לומר שהוא ממזר אך כל זה דוקא בהוחזק שהוא אב אז נאמן לומר שהוא ממזר ועיין בש"ג בקדושין פ"ד דרק אם אומר שבנו הוא ונולד מחייבי כריתות אבל אם אומר שאינו בנו אינו נאמן אך מדברי רבינו בהל' י"ז לא משמע כן, ועיין ביבמות ד' מ"ז גבי הך דאמר לדבריך עכו"ם אתה ואין עדות לעכו"ם משמע דזה הוה גדר עדות לא גזיה"כ, ועיין בגיטין ד' ע"א דאמר שם דדי בזה בהרכנה משמע דלא הוה גדר עדות ועיין ברשב"ם ב"ב דף קכ"ז ע"ב דלא מהני שם חזרה תכ"ד משמע דלא הוה עדות רק גזיה"כ. אך באמת כך דהנה רבינו עם הרשב"ם ז"ל פליגי אם הא דאב נאמן להכיר גבי בכורה אם רק במוחזק שהוא בנו ואמר שהוא בכור אז נאמן כן ס"ל לרשב"ם ד' קל"א ע"ב וע"ש ד' קכ"ז ע"ב ודף קכ"ח ע"ב, ורבינו ס"ל בהל' נחלות דאף אם אין אנו יודעין שהוא בנו כלל מ"מ לבכורה נאמן ע"ש בפ"ב ה"ד, וע"ש בפ"ד ה"א דמשמע דגם בירושה הוה בגדר עדות לא כשיטת רשב"ם שם. אך זה נ"מ דהנה בתו"כ פ' בהר יליף שם מקרא דוהתנחלתם לבניכם אחריכם דגבי ירושה א"צ לידע בודאי שהוא בנו אלא די בחזקה שהוא בנו ועיין במש"כ רבינו פ"ד מהל' נחלות ה"ז ולכך מהני מה שהוא אומר שהוא בנו כדי להחזיקו וממילא יורשו ולכך אמרינן בירושלמי דקדושין פ"ד ובב"ב פ"ח דאם מת הבן אין האב יורשו דזה לא הוה בגדר בירור רק בגדר חזקה ולא מהני לאחזוקי לעצמו ועיין בתוס' כתובות ד' כ"ה ע"ב ד"ה שבידו ע"ש ועיין בירושלמי ב"ב פ"ג ה"א דפריך שם וחשוד אדם לומר על מי שאינו בנו שהוא בנו ותירץ בנכסי הגר ור"ל דהיינו אם הם גרים דאין להם יורשים ואומרים שזה הבן שלהם הוא וכיון דהם לאו בר ירושה אינם נאמנים לומר שהוא בנו כעין דאמרינן ב"ב דף קמ"ט ע"א. או אפשר דר"ל כך דעיקר הטעם משום דאמר בנו וא"כ גבי גר די"ל שיש לו בן ובאמת אינו בנו עפ"י דין דהיינו שהיה לו קודם שנתגייר לגביה ליכא נאמנות, וזהו כונת הירושלמי פ"ד דקדושין ה"ז גבי היו מחזיקין בו שהוא בנו כו' ואמר שם היו מחזיקין אותו שהוא משפחתו ר"ל דאף דהוא בנו מ"מ אינו בנו עפ"י דין אבל גבי בכורה ופסלות משפחה אז הוה עדות גמורה שהוא בנו או שהוא ממזר ואז אף אם יש נ"מ להיפך או לדבר אחר כמו גבי לפסול אחר אף דבחזקה לא פסל כמבואר לקמן פ"כ הי"ג אבל כאן פוסל, ועיין בדברי הרי"ף ז"ל בפ"ח דב"ב דמוכח דס"ל דהא דנאמן להכיר בכור אחר זה רק כשזה הבכור רק מוחזק ע"י קול וכדומה אבל אם יש עדים שזה בכור אין האב נאמן לומר על אחר אך מדברי הרשב"ם בב"ב ומדברי רבינו לא משמע כן וכן מדברי התוס'. אך באמת נראה דזהו כונת הירושלמי ב"ב פ"ח ה"ה העבודה שיכול אלא שאינו רשאי ר"ל כה"ג דאף אם יש עדים על אחר שהוא בכור מ"מ האב נאמן אך עבר על ל"ת ועיין בירושלמי קדושין פ"ד וב"ב פ"ג אביו ואמו כשני עדים הם אך זה רק אם היא מוחזקת שהיא אשתו אבל בהך דיבמות דף מ"ז כיון דלדבריו נכרי הוא ואין בו צד אישות אינו נאמן וזהו דקאמר אין עדות לנכרי ר"ל הך דין דהוה בגדר עדות זה לא שייך בנכרי משום דאין בו אישות. ובזה א"ש דברי הירושלמי ביבמות פי"ג גבי היא אומרת נבעלתי והוא אומר לא בעלתי אם נאמן לעשות הולד שתוקי ע"ש ואמאי לא מהימן על בנו אך דלפי דבריו אינה אשתו כלל כיון דלא יבמה אינו נאמן. גם י"ל דכיון דאף לפי דבריו לא נעשה ממזר אינו נאמן דרק היכא שעל ידי עדותו נפסל הבן אז נאמן, ועיין לקמן בהל' י"ט וי"ל דכונת רבינו מש"כ שם ואם אמרה מכותי כו' הולד כשר ר"ל ואז י"ל דהוה בנו דכיון דלא מהני דבריו לפוסלו שוב אין מאמינים לו להוציאו מחזקת בנו ואפשר לומר גם לענין ירושה ואף דרבינו בהל' נחלות פ"ד ה"ב ס"ל דאף אם יש להבן בנים דאינו נאמן לפוסלו מ"מ אינו נוטל ירושה הרי ס"ל דלא תליא זה בזה. הנה באמת בדברי רבינו כאן בהל' י"ו משמע דאם יש לבן בנים דאינו נאמן לפוסלם מ"מ הוא עצמו נפסל ולא מטעם חתיכה דאיסורא כמש"כ התוס' רק בגדר נאמנות והנה בירושלמי קדושין פ"ד הוה פלוגתא שם בהך דנאמן אתה לפסול עצמך דוקא אם נאמן לפסול אשתו ר"ל אם זה הוה כמו גוף אחד וכעין דאמרינן ב"ב ד' קל"ד ע"ב בחד גופא לא פלגינן דבורא ה"נ כן, ועיין בהך דמנחות ד' ע"ט ע"ב דמחלק שם בין שמן ליין דכיון דגופא דמנחה היא לא שייך לב ב"ד מתנה ע"ש, ועיין רש"י כתובות ד' י"ד ע"א גבי הך דאמר שם דהוה ס"ס משמע דהוה כמו שני פסולים לא פסול אחד ע"ש ובמש"כ רבינו לקמן פ"כ הי"ג, ולכך גבי נחלה דכיון דהטעם דבני בנים יורשים הוא דבמקום אביהם קיימי עיין ב"ב ד' קנ"ט ע"א ודף קכ"ה ע"ב גבי לירתי ע"ש וכ"מ לכך נאמן עליו לענין ירושה: