אין אדם כו'. והנה אם הודה לאחר הכפירה אם יכול להקדישו וכן גבי גזול הנה זה הוה מחלוקת דבעהמ"א ומלחמ' ברפ"ד דב"ק גבי גזל וע' ב"ק ד' ק"ד ע"א כיון דידע למאן גזל והודה לו כו' כמ"ד לו כו' וע' הל' גזילה פ"ח ה"ה דאף אם הודה לאחר שבועה והוה גדר יאוש כמש"כ שם פ"ז ה"ט מ"מ אם זקף עליו במלוה לכ"ע אף לשיטת הר"א ז"ל הוה כפקדון והוה כמו שנתן לו ונתכפר לו אם הביא האשם אז ואם לא זקפו עליו במלוה הר"א ס"ל דלא הוה כמו שנתן לו לריה"ג ורבינו ס"ל דהוה כמו שנתן לו לענין כפרה רק דמ"מ צריך להוציא מתחת ידו וע' ב"מ דף מ"ג לר"ע דאמר משעת תביעה אם יש עדים אם די בזה או רק צריך הודאה ע"ש וע' במה דפליגי הרמב"ן ז"ל ובעהמ"א בהא דפסחים ד' ל"א גבי חמץ. וע' תוס' ב"ק ד' ע' ע"א דגם רב ס"ל דאינו יכול להקדיש והוא לכא' תמוה דהא רב דס"ל שם ד' ס"ז ע"ב דלאחר יאוש א"י לשלם תשלומי כפל ע"כ ס"ל דלא כר"י רק דיכול להקדיש כמבואר שם דף ס"ח ע"ב ע"ש וע' רמב"ן ב"ק פ"ד דמשמע שם דזה הוה מחמת דשלב"ל וא"כ לפ"ז לרב דס"ל אדם מקנה דשלב"ל לכא' לא שייך זה. וע' ב"ב ד' ע"ט ע"ב ובתוס' שם ד"ה אומר דרק יכול להקדיש היכא דלבסוף אתא לידו וע' חולין ד' קל"ט דנקט שם הטעם גבי שילוח הקן מחמת ברשותו משמע דלמ"ד דלא בעי ברשותו לא איכפת לן. וע' בע"ז ד' ס"ג דאמר שם ג"כ כה"ג דבדבר שיש מציאות שיהי' שלו רק שעכשיו אינו שלו אז הטעם דלא חל הקדש משום שאינו ברשותו אך באמת כך דהנה ע' ב"ק דף ס"ה ע"א בהא דרב ורבה מוכח כך דגבי גזל יש ב' חיובים א' עבור שנטל הדבר והב' עבור שהדבר ישנו תחת ידו ועוד יש דבר מחמת מצות השבה דוהשיב את הגזילה וע' בב"ק דיליף דשינוי אינו קונה מהך קרא דוהשיב את הגזילה וזה רק בגדר השבה וע"ש ד' ק"ה ע"א גבי מצות השבה לא קיים וע' ב"ק ד' קי"א ד"ה הגוזל מ"ש שם אר"י דס"ל דאין שינוי קונה מהא דמאכיל את בניו. אך כך דזה רק משום מצות השבה לכך לא קנה שינוי ולא משום דשינוי אינו פועל וא"ש דלא תקשה מכל הני דס"ל דשינוי הוי קנין רק הגמ' מקשה מראשית הגז דבאמת זה מבואר בתמורה דף ו' דלא שייך שינוי קונה רק אם נימא דהגזל פעל איזה דבר ולכך י"ל דשינוי קונה אבל אם נימא דלא פעל כלום מה שייך שינוי רק דאמרינן דאינו זה הדבר שעשה ולכך גבי ראשית הגז אף אם עדין לא נתחיב ראשית הגז מ"מ כשצבעו אינו מצטרף כמבואר ב"ק דף צ"ג ע"ב משום דאין זה גיזה שהתורה חיבה ראשית הגז וכן גבי אתנן. וע' ב"ב דף קכ"ו ע"א גבי ענבים ודרכן ושם ג"כ כן דאין זה הדבר שהניח אביו בירושה וגבי גזל כך ודאי דחייב מחמת הגזל דמעיקרא ויש עליו גם מצות השבת הדבר אך נ"מ אם צריך לשלם כפ"מ ששוה עכשיו או כמו בשעת הגזל דאם נימא דהגזל לא פעל כלום אז נשתנה ברשות הנגזל ואם נימא דעשה איזו פעולה אז י"ל דנשתנה ברשות הגזלן וא"כ לר"י דס"ל דחזינן דהגזל עשה איזו פעולה דיצא במקצת מרשות הנגזל ואם נימא דהשינוי הוה לא זה הדבר א"כ לא הוה ברשות הנגזל ולכך מקשה שפיר ב"ק דף צ"ד על ר"י משא"כ לרב ולר"ל אף אם נימא דשינוי הוה לא זה הדבר מ"מ כשנשתנה ברשות הנגזל נשתנה דעדין ברשותו עומד וע' בסנהדרין דף ע"ב ע"א דאמר שם לרב דקאי ברשותו כמו גבי שואל ואף דזה ודאי אף לדידן אם שברו לאח"כ ולא היה שוה רק זוזא א"צ לשלם רק כמו ששוה עכשיו ולהיפך לרב דמים ששוה עכשיו פטור לגמרי דהא קנינהו והדמים שהיה שוה בעת שנטלה אז פטור מטעם דקלב"מ דזהו ב' דברים ולכך מסיק שם בגמ' דאף לדידן דלא ס"ל כרב היכא דשדינהו בנהרא דאז מצי למימר הא קמך כמבואר ב"ק דף צ"ח ע"א רק דהחיוב הוא מחמת שנטלן דבעי השבה מעליתא פטור משום דקלב"מ וע' תוס' כתובות דף ל"ד ע"ב ד"ה אבל. אך באמת אף לדידן כיון דעל הגנבה ליכא חיוב אז הוה הטביחה והמכירה כאילו היתה פרה שאולה לו ואז לא הוה גנבה חדשה וע' בירושלמי ספ"ח דשבועות ששחטו רבוץ ורש"י ב"ק דף ע"ט ע"ש. נמצא כך דלמ"ד דלא יצא מרשות הנגזל אף אם נימא שינוי קונה מ"מ משום מצות השבה דמחויב להשיב שייך ג"ז להנגזל רק דע"ז לא מקרי טבח ומכר דזה לא בא לידו בגנבה וזהו ר"ל הגמ' ב"ק דף ס"ה ע"ב וע"ש בתוס' דף ס"ו ע"א ד"ה טלאים וכן גבי יורשים דעליהם ליכא מצות השבה וע' תוס' ב"ב דף מ"ד ע"א ד"ה דוקא. אך זה שייך רק היכא דהוי יאוש דאז מוטל עליו מצות השבה וכע' מש"כ רבינו בפ"ז מהל' גזילה אבל היכא דליכא יאוש דאז ליכא מצות השבה רק משום הגזל אז אמרינן שפיר דלא הוה ברשותו לענין הקדש ואף דבאמת הטעם דליכא חיוב השבה הוא רק משום דברשותו הוא אך יהי נ"מ היכא דהקדיש אח"כ כיון דאז חזינן דהבעלים לא יבואו לתובעו עוד שוב י"ל דלא מהני ההקדש דהוי כמו שאינו ברשותו אך למ"ד דגם אינו ברשותו מהני כמו לרב שפיר יכול להקדיש וע' עירובין דף פ"ח ע"א גבי שבת מחזירו לבעלים ע"ש ר"ל דהדין מחזירו שיהא שם בעליו עליו ע"ש. וה"נ גבי גזל אך כ"ז היכא דאנו יודעין שהוא בגזילה אבל גבי ההיא דמסותא דב"מ דף ח' שם כיון דאין מוחזק של מי היא וע' ב"ב דף ל"ה ע"ב גבי הא דאמרי נהרדעי שוב י"ל דגם רב מודה דא"י להקדיש ואף שניהם אינם יכולים להקדיש כיון דגם אחר יכול ליקח מהם ואינה ברשות שניהם וע' ב"ק דף קי"ז ע"א גבי ההוא שותא ע"ש וע' בירוש' פ"א דבכורים ה"ב דהבעלים אינם יכולים לתרום תרומה ג"כ על הגזילה וע' תוס' קדושין דף נ"ו ע"א:
אבל. אם לא כפר כו' ע' רש"י כתובות דף פ"ה ע"א דפקדון המקום שלו נקנה להמפקיד וע' מחלוקת דביצה דף מ' ע"א גבי תחומין וע' ב"מ דף ס"ג ע"א גבי יחד לו קרן זוית וכהך דביצה דף מ' הנ"ל וכן ר"ל בע"ז דף ל"א ע"א גבי יין דאז הוה כמונח ברשות ישראל וע' רשב"ם ב"ב דף פ"ה ע"א ד"ה המופקדים וד"ה עד ע"ש. והנה בירוש' שבועות פ"ח ה"א מבואר דבית השואל אינו מיוחד להמשאיל דרק גבי ש"ש דהחיוב הוא מטעם שמירה אז הוה כאילו המקום של המפקיד משא"כ גבי שואל דהחיוב הוא רק מחמת הדבר וע' סנהדרין דף ע"ב ע"א דאמר דברשות הראשון קאי וע' יבמות דף ס"ו ע"ב בתוס' דמבואר שם דאם כהן שאל פרה מישראל דמאכילה בתרומה וכן ס"ל לרבינו בהל' תרומות פ"ט ה"ח. וע' ע"ז דף ט"ו ע"א דגם שאלה לא קניה. אך י"ל משום דשם קאי על עכו"ם ועכו"ם אין עליו דין שומר וע' פסחים דף ל' ע"ב ותוס' שבועות דף מ"ד ע"א. ובאמת זה תליא אם מה שצריך לשלם גבי שואל אם הוא מחמת שצריך שיחזיר לו הדבר או מחמת ההיזק של הדבר וזה תליא בהא דב"ק דף י"א גבי שמין לשואל אם החיוב הוא על ההיזק או על הדבר וע"ש דף קי"ב ע"א בהני תרי לישני אם השעבוד הוא בעבור הדבר או בעבור היזק הדבר וע' תוס' ב"מ דף פ"ב ע"ב ד"ה אימר וע' ב"ק דף ס"ב ע"א גבי נטירותא דכספא כו' אך שם רק גבי שומרים אבל גבי שואל החיוב הוא משום הדבר וכן נ"מ גבי שואל אם התנה שיהא פטור אם אז הוה הדבר שלו או לא וכן נ"מ גבי חמץ גבי שומרים אם התנו שלא יתחיבו אי הוי כמו שלא קבלו עליהם דין שמירה כלל או הוי כשומרין רק שפטרן מן הדין שלהם וזה תליא כמש"כ תוס' כתובות דף נ"ו ע"ב ע"ש וע' תוס' ב"ק דף צ"ג ע"א ד"ה ורמינהו אי שמירה הוי חיוב התורה או מה שהוא משעבד עצמו וע' תוס' ב"מ דף ל"ד ע"א גבי כפל וע' ע"ז דף נ"ט ע"ב גבי האי עכו"ם דנסכו דאף דליקח ממנו דמי היין אסור דמי ההיזק יכול ליקח ממנו וע' ב"ק דף צ"ח ע"ב וכ"מ דמותר לאמר לגזלן הרי שלך לפניך באיסורי הנאה ולא הוי כמו גבי נשתתפו דאסור וע' הל' נזקי ממון פי"א ה"ט דגבי שומר לאחר גמ"ד א"י לומר הרי שלך לפניך ואף דגבי גזלן פסק דיכול לאמר והטעם דגבי שומר י"ל דהגמ"ד יכול להיות בפני השומר ולא הוי רשות משנה כמבואר ב"ק דף מ' ע"ב משא"כ גבי גזלן כמבואר בתוספתא ב"ק פ"ה דגבי גזלן לא שייך רשות משנה לד"ה וע' תוס' ב"ק דף נ"ו ע"ב ד"ה פשיטא: