8. שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר וכו'. משנתנו פ"ד מ"ט, מכילתא דרשב"י, עמ' 180 (לעניין מיתת אדם), שם, עמ' 189 (לעניין נזקי שור), מכילתא דר' ישמעאל נזיקין פ"י, עמ' 284 (להביא שומר חנם), פי"ב, עמ' 290 (ולא ישמרנו, להביא שומר חנם וכו'). ומוכח שהדרש הוא מ"ולא ישמרנו" שבעלים לאו דווקא, אלא כל שדרך שמירתו עליו, כמפורש במכילתא דרשב"י. ועיין לעיל פ"א ה"א, שורה 7–8, ומש"ש.
9. שאלו בחזקת תם ונמצא מועד וכו'. ירושלמי פ"ד ה"ה, ד' ע"ב, בבלי מ' א'.
9-10. הבעלים משלמין חצי נזק והשואל פטור. וכ"ה בד ובכי"ע. אבל בירושלמי ובבבלי הנ"ל: הבעלין משלמין חצי נזק והשואל חצי נזק. ומפרשים שם שהשואל הכיר בו שהוא נגחן, אבל לא ידע שכבר הועד בב"ד. ובהגהות יפה עינים שם מעמיד את הגירסא שלפנינו בתוספתא, ומפרש שהשואל לא ידע שהוא נגחן, ולפיכך פטור, אבל הבעלים אינן משלמין אלא חצי נזק משום שסוף כל סוף מסרו לשומר, שקיבל עליו שמירה בתורת תם. ולא נתחוורתי בדבריו ז"ל. ועיין מ"ש להלן ה"ז שורה 19–21, בגירסת המשנה, ספ"ד. ושמא צריך להפוך את הגירסא בתוספתא.
ומסתבר שהנכון הוא כפירוש בעל מ"א ומנ"ב, ואף הם מעמידים את הרישא בלא ידע השואל שהוא נגחן, ולפיכך פטור, והבעלים אינם משלמים אלא חצי נזק, משום שינוי רשות, וכר' מאיר בפ"ד מ"ד, והברייתא שבירושלמי (שגרסו שם הבעלין משלמין חצי נזק, והשואל משלם חצי נזק) העמידוה בפירוש כר' יוסי במשנתנו הנ"ל הסובר שאין רשות משנה, והשואל חייב משום שהוא ידע שהוא נגחן (אבל לא ידע שהועד בפני ב"ד). ועיין בבלי מ' ב'. ואף במכילתא דרשב"י, עמ' 189 (ועיי"ש עמ' 180) הנ"ל מוכח שלא ידע השואל שהוא נגחן, והוא כפירוש המפרשים בתוספתא שלנו. ברם במכילתא שם לא נזכר כלל הסכום שמשלמין, והיא מדברת בחיוב השואל ובפטור השואל, ובשלא ידע השואל שהוא נגחן, הוא פטור מכלום. ואפשר שלשיטתה הבעלים משלמין נזק שלם, משום שאין רשות משנה, וכר' יוסי בירושלמי, או כרב פפא בבבלי מ' ב' שבכל מקום שהולך השור שם בעליו עליו.2המכילתא דרשב"י, היא המכילתא ששנו אותה בישיבות הבבליות, עיין תשה"ג הרכבי סי' רכ"ט ובמבואו של מהרי"ן אפשטין ז"ל למכילתא הנ"ל, עמ' י"ג ובסיכום שם, עמ' כ"ה. ועיין מ"ש להלן.
10. הועד בפני שואל בו. צ"ל הועד בו בפני שואל, כמו שהוא בד ובכי"ע.
ואחר כך מכרו הבעלים וכו'. הנכון הוא בכי"ע: ואחר כך מסרו לבעלים וכו'. ובבבלי הנ"ל: הועד בבית שואל והחזירו לבעלים, בעלים משלמין וכו'.
10-11. הבעלים משלמין חצי נזק, והשואל משלם חצי נזק. וכ"ה בד ובכי"ע. ובבבלי הנ"ל: הבעלים משלמין חצי נזק, והשואל פטור מכלום. ובירושלמי לא הובאה בבא זו. וכנראה שאף לפנינו צ"ל כן, ודינו כמו ברישא (והמתקן תיקן כדי לחלק בין הרישא לסיפא), והטעם הוא משום שינוי רשות.
ובמכילתא דרשב"י הנ"ל, עמ' 189 (ועיי"ש עמ' 180): מנין הועד בו בפני שואל [הרי ז]ה מועד, ת"ל לא ישמרנו בעליו. ולא נזכר שם כלל מה דינו אם החזירנו לבעלים, ופשיטא שהבעלים חייבים (ובשיעור התשלומין לא דנו שם כלל). ושנו שם שאין צורך להעיד בפני הבעלים דווקא, אלא שהשומרים נכנסו במקום בעלים, ונעשה מועד על ידיהם, ובעלים לאו דווקא, עיין מ"ש לעיל, שורה 8, ד"ה שומר חנם.
11-12. המית ברשותו ואחר כך מסרו לבעלין, עד שלא נגמר דינו מסרו לבעלין פטור, משנגמר דינו מסרו לבעלין חייב. ירושלמי פ"ד ה"ה, ד' ע"ב. ובבבלי מ"ד ב' ואילך, ולהלן שם צ"ח ב': תנו רבנן שור שהמית עד שלא נגמר דינו, מכרו מכור וכו', החזירו שומר לבית בעליו מוחזר, משנגמר דינו וכו', החזירו שומר לבית בעליו אינו מוחזר וכו'. ועיין במשנתנו פ"ט מ"ב, להלן בתוספתא פ"י ה"ד, ומבואר שם (לעניין גזלן) שאפילו ביוצא להסקל אומר לו הרי שלך לפניך. ובמכילתא דרשב"י כ"ב, י', עמ' 205: השאילו שור ורבע את האדם, ושור ונגח את האדם, אם עד שלא נגמר דינו וכו', שנא' ולקח בעליו ולא ישלם, את שדרך בעלים לקבל אותו וכו'.
12-13. ר' יעקב אומ' אף משנגמר דינו, עד שלא נסקל מסרו לבעלים, פטור. ירושלמי ובבלי הנ"ל, בבלי ע"א ב', כתובות ל"ד א'. ובבבלי צ"ח ב' העמיד רב חסדא את משנתנו הנ"ל (שסוברת שבגזלן יכול לומר הרי שלך לפניך אפילו בשנגמר דינו) כר' יעקב, והמחלוקת היא אם אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך. ועיין גם בבבלי מ"ה א'. ובבבלי דחו את דברי רב חסדא, עיי"ש בבאור המחלוקת. אבל בירושלמי אין זכר לזה, ולפי פשוטו ברור שפירשו את המחלוקת כרב חסדא. ואמרו להלן בתוספתא פ"י ה"ד: זה הכלל כל גזילה שהיא בעינה, ולא שינה אותה מבירייתה, אומר לו הרי שלך לפניך. ובירושלמי פ"ט ה"א, ו' ע"ד: מאן תניתה, ר' יעקב דתני זה הכלל שהיה ר' יעקב אומר כל גזילה שהיא קיימת בעינה ולא נשתנית מברייתה אומר לו הרי שלך לפניך.3וכן העתיק בשם הירושלמי בתוספות רי"ד ב"ק ס"ה א', סוף סי' ה'. והמחלוקת בין בשומר ובין בגזלן היא אם אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך. ועיין ש"ך חו"מ סי' שס"ג ס"ק ז'.