1. כל שחבתי בשמירתו חבתי בנזקו. כל הברייתא עד סופה אצל רב"ס (ר' ברוך מארץ יון), לפי ר"ז אגמאתי בס' הנר, 3 סוף ע"א, בשם: [תני ר'] חייא בראש תוספת נזיקין.
ובמשנתנו פ"א מ"ב: כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו. הכשרתי במקצת נזקו וכו'. ובפירש"י שם ט' ב': הכשרתי וזימנתי אותו, שלא שמרתיו יפה. כך מצאתי. לישנא אחרינא הכשרתי את נזקו, עלי להכשיר ולתקן את נזקו, כלומר אני חייב לשלם. מפי מורי. הכשרתי במקצת נזקו חבתי בתשלומי כו'. האי הכשרתי לא דמיא להכשרתי קמא, דהא ודאי זימנתי הוא וכו'. ובמנ"ב העיר שמלשון התוספתא ששינתה בלשונה ושנתה ברישא חבתי ובסיפא הכשרתי משמע כלשון שני שברש"י (ששמע מפי מורו). אבל לפי פשוטו של לשון הפירוש הנכון הוא כפירוש ראשון שברש"י וכפירוש הר"מ בפיה"מ במקומו וכמשמעותו של הדיבור בכל מקום, והתוספתא תפסה לשון אחרת, עיין במבוא לנוה"מ למהרי"ן אפשטין, עמ' 2 ואילך.
זה השור והבור. מלשון המשנה ("הכשרתי") ומלשון המשנה והתוספתא (בשמירתו) מוכח שאין מדברים באדם המזיק בידים אלא בנזקי ממונו, והוא שור ובור. וכן בירושלמי פ"א ה"ב, ב' ע"ג: תני ר' חייה זה השור והבור. והאש לא תנא? א"ר ירמיה האש להכשר נזקיו. וכבר פירשתי במחברתי תלמודה של קיסרין (ירושלים תרצ"א), עמ' 2, שכאן "להכשר" פירושו: לא הכשר.1עיין מ"ש לעיל חלה פ"א, עמ' 794, הערה 17, ובמפתח העניינים לח"ה, עמ' 1355, ערך ל=לא, ועוד בכ"מ. אבל ברוב המקומות בדיבור שלנו, הכוונה היא כפשוטה. עיין להלן הערה 7. כלומר, אש ברובה אינה בכלל הכשר נזיקין, אלא נזקי גופו היא. ושואל הירושלמי: אמר ר' יוסי ואין כיני, האש להכשר (= לא הכשר) נזקיו, מקבל עליו התרייה בדעת זו2עיין מ"ש על לשון זו בתרביץ ש"מ, תשל"א, עמ' 12, הערה 10. ועיין להלן בירושלמי פ"ב ה"א, ב' ע"ד: מהו שתקבל העדאה וכו'. ולוקה.3כלומר, והרי אין מלקות בחבלה, ולמאמר ר' אמי בשם ר' יוחנן במכות ט' א' אין זכר בירושלמי. מאי כדון?4כלומר, מכיוון שאינו לוקה אלא משלם, למאי נפקא מינה אם אש נזקי גופו היא, או הכשר נזקין. האש להכשר (=לא הכשר) נזקיו מקבל עליו נזק צער ריפוי שבת ובושת.5עיין בבלי כ"ג א' ברש"י, ד"ה לחייבו. אבל גם בר"ח שם ובר"מ פי"ד מה' נזקי ממון הט"ו גרס "ובושת". ובמכילתא משפטים פי"ד, עמ' 297: כי תצא אש וכו', הואיל והוא חייב על ידי קנוי לו (כלומר ע"י דבר שקנוי לו)6כנראה, שהמכילתא דייקה בלשונה ולא אמרה "קניינו" שהרי בור ברשות הרבים אינו קניינו, אלא "שהכתוב עשאו כאילו הוא ברשותו", והוא קנוי לו מן התורה לעניין נזיקין גרידא. ובמכילתא ד"ו הגירסא היא: על ידי קוצי', ועל פיה מפרש רמא"ש, צ' ע"ב, הערה י'. אבל מתוך רוב הנוסחאות משמע שהגירסא "קנוי לו" נכונה. לא יהא חייב על ידי עצמו (כלומר ע"י אש שנזקי גופו הן, כר' יוחנן בבבלי כ"ב א') וכו', אלא בא הכתוב לעשות את האונס כרצון וכו' (והכל כר' יוחנן הנ"ל, עיין בבלי הנ"ל כ"ג רע"א וברש"י ובתוספות שם, ד"ה טמון). וכן בירושלמי כאן פ"א ה"א, ב' ע"ב: והאש מלמדת על כולהן שהו' חייב על האונסין. ועיין שם בנתיבות ירושלים שהעיר על המכילתא הנ"ל. ובבבלי ט' ב' מיישבים את הברייתא שלנו בדוחק, וכנראה שרצו להעמיד אותה בשיטת ריש לקיש הסובר שגם אשו אינו חייב אלא משום ממונו בלבד, כבבלי כ"ב א'. ועיין מ"ש להלן בסמוך.
ובירושלמי לעיל ה"א, ב' ע"א: אנן תנינן ארבעה אבות נזיקין ותני ר' חייה ג' עשר, נזק צער ריפוי שבת וכו', אמור מעתה מה דתנינן אנן להכשר7כאן "להכשר" פירושו לעניין הכשר, וכתירוץ הבבלי ד' ב': בנזקי ממון קמיירי, בנזקי גופו לא קמיירי. וכן להלן בירושלמי שם ב' סע"ב (כמה פעמים): להכשר נזקיה...לנזקי גופה. וכן בירושלמי גיטין רפ"ה, מ"ו ע"ג: אם להכשר נזקין וכו', אם לנזקי גופו וכו'. ועיין לעיל הערה 1. נזקין, מה דתני ר' חייה בין להכשר נזקין בין לנזקי גופו. ומפרש הירושלמי שמשנתנו מדברת בנזקי ממונו גרידא, ואף אש בכלל, ובכלו לו חציו (עיין בבלי כ"ג א'), וכמו שאמרו לעיל שם בירושלמי: "וההבער דכתיב כי תצא אש ומצאה קוצים" וכו', וכי תצא "תצא מעצמה" משמע, ו"פתח הכתוב בנזקי ממונו" (עיין בבלי הנ"ל), ומשנתנו מדברת בהכשר ניזקין גרידא, אבל ר' חייא עוסק בברייתא שלו בין בנזקי גופו בין בנזקי ממונו, ולפי שיטתו אף אש בכלל נזקי גופו, אלא שבתוספתא כאן הוא מפרש את משנתנו (מ"ב) שמדברת בהכשר ניזקין, והוא בשור ובור דווקא, אבל האש ברובה היא נזקי גופו.
1-2. הכשרתי במקצת נזקו בהכשר כל נזקו, זה הבור. ופירשו בירושלמי (פ"א ה"ב, ב' ע"ג) ובבבלי (י' א') שאם אחד חפר בור תשעה טפחים, ובא שני והשלימו לעשרה, השני חייב, אם נפל בו שור ומת. ועיין בפירוש רבינו יהונתן במקומו.
2. חבתי בתשלומי נזקו, מלמד שהבעלים מטפלין בנבילה. בבבלי י' ב': "חבתי בתשלומי נזקו" (כלומר, פיסקא ממשנתנו) חבתי בנזקו לא קתני, אלא בתשלומי נזקו, תנינא להא דתנו רבנן תשלומי נזקו (פירש"י: דמשמע השלמה שיטול ניזק את הנבילה, וזה משלים לו מה שפחתתו מיתה) מלמד שהבעלים מטפלים בנבילה, כלומר שהנזק נאמד רק בהפרש הדמים שבין חיה למתה, והשאר לא הזיק, והנבילה היא ברשות הניזק. ובתוספות הרא"ש (לפי שטמ"ק י' ב', ד"ה חבתי): וברייתא דמייתי תלמודא, בתוספות מתניי' בהדיא חבתי בתשלומי נזקו, מלמד שהבעלים מטפלין בנבלה, אלא שדרך התלמוד לקצר (כלומר, והתלמוד השמיט את המלה "חבתי").8ועיין בתוספ' הרא"ש שם מ"ש בשם ר"מ. ובירושלמי (פ"א ה"א, ב' סע"ב) משמע שבאמת דייקו כן מן הרישא.
3. נכסים שאין בהן מעילה. פיסקא ממשנתנו פ"א מ"ב.
פרט לשור של ישראל שנגח לשור של הקדש וכו'. כלומר, פ"ד מ"ג. ועיין להלן פ"ד ה"א-ה"ג ומש"ש. והברייתא שלנו נקטה דוגמא פשוטה. ברם לשון המשנה ("נכסים שאין בהן מעילה") קשה, וכי כעור הוא הלשון "נכסי הדיוט", וברור מתוך פשוטה של לשון שהחיוב כולל גם נכסי הקדש, אם אין בהם מעילה.9עיין להלן הערה 13. ואינו מסתבר כלל שהכוונה לכלול קרקעות של הקדש, וכבר כתבו בתוספות (י"ב ב') שאין שום סברא לחייב בהן, ועיין רש"י ו' ב', ד"ה שור (מ"ש בשם ל"א), ובתוספות שם, ד"ה שור, ומ"ש בספר אמרי הצבי שם, אות כ'. ובבבלי י' ב' העמידו את משנתנו כר' יוסי הגלילי הסובר שקדשים קלים ממון בעלים הוא, ולפיכך חייבין על נזקן, אעפ"י שהן הקדש, מכיוון שאין בהם מעילה. וכן אמר שמואל בירושלמי פ"א ה"ב, ב' ע"ג.
ברם סתם הירושלמי מפרש שם: דתני נכסין הללו נקנין עם נכסין שיש בהם מעילה. וכל המפרשים הגיהו ביד חזקה ונדחקו מאד. ובהגהות יפה עינים י"ב ב' טרח להעמיד את הגירסא שלנו והלך בדרך רחוקה ובשביל צר.
ולפי פשוטה של לשון נ"ל לפרש בדרך שמא ואולי והשערה גרידא. והכוונה: הנכסים הללו (כלומר, שאין בהן מעילה) הם נכסים שנלקחין10הביטוי "ניקנין" הוא באשגרה ממשנת קידושין פ"א מ"ה שנשנית כמה פעמים בשני התלמודים. ואף במשנת בכורים פ"ב מ"ד: שהבכורים נקנין במחובר לקרקע, הכוונה היא: נפרשין. ובכל מקום המשמעות היא ע"פ העניין. יחד עם נכסים שיש בהם מעילה, והיינו כשהגזברים לוקחין קרבנות ציבור היו לוקחין גם כרשינין להאכילם. ובפירוש אמרו בתוספתא (מעילה פ"א הכ"ב): הקדיש את הפרה ואת העמיר (כלומר, סתם, והוא לבדק הבית) אין אומרין תאכל פרה זו את הכרשינין ואת העמיר, אבל אחרים מתנדבין לה, כלומר אחרים מתנדבין מזונות הפרה ומוסרין אותן להקדש, והן ברשות הקדש, אבל נשארין חולין, כדי שהפרה תיזון מן החולין. ובמכילתא :11משפטים ספי"ט, עמ' 320, וציין לה בח"ד בתוספתא שם. שבעת ימים יהיה עם אמו וכו', מכאן אמרו כל הקדשים לא יניקו אלא מן החולין וכו', כיצד הן עושין נוטלין מעות מן ההקדש ולוקחין בהמה מן החולין (כלומר, על מנת שתניק את וולדי הקדש) ומתרחמות עליהן ומניקות אותן, אעפ"י שאמרו אחרים מתנדבין היו על מנת כן, כלומר אעפ"י שלמעשה לא היה צורך לקנות בהמה בתנאי הנ"ל, משום שאחרים היו מוסרין בהמות להקדש (בתורת חולין) על מנת שיניקו את הוולדות, ולא היה צורך לבזבז מעות של הקדש. ועיין במשנת מעילה פ"ג מ"ו ובתוספות שם י"ג ב' ובפירוש הר"מ שם ובחיבורו פ"ג מה' מעילה הי"ב ובהשגות שם.12ומפי' הר"ח (פסחים כ"ז ב') ל"עצי שלמים" נ"ל כשיטת הר"מ. והטעמים שנתנו רבותינו בבבלי לאיסור (עיין בתוספות ובפיה"מ הנ"ל בפנים) לא נהגו בשיטת בני א"י, כפי שראינו לעיל. ובמשנת שקלים רפ"ד: אף הרוצה מתנדב שומר חנם. ומסתבר שלמעשה היו מתנדבין מעות של חולין על מנת לקנות מזונות בשביל בהמת קדשים. המעות היו ברשות הקדש אבל לא חלה עליהם שום קדושה. כשהגזברין היו קונים קדשים שיש בהם מעילה היו קונין יחד אתם גם מזונות להאכילן, ואם אכלה בהמת חולין את הכרשינין הללו שנקנו יחד עם הקרבנות, משלמים בעליה להקדש, משום שאין במזונות הללו מעילה, והרי הפסידו את ההקדש בעקיפין, והמזיק בא עכשיו במקום האחרים "שהתנדבו כן". ומשום זה נקטה המשנה "נכסין שאין בהן מעילה", כדי לכלול גם נכסי הקדש שאין בהן מעילה בתוך נכסי הדיוט.13ושמא כיון לכך רבא בבבלי (י"ג א') שתירץ: נכסים שאין בהם דין מעילה. ושאלו: וליתני דהדיוט, והסיקו "קשיא". וכבר העיר הגאון (אוה"ג כאן, עמ' 12) עלה: "נקטינן מן ראשונים" שאין כאן אלא קושי, אבל לא בטלה השמועה, ובפרט בסוגיא שלנו "דקשיא מלישנא בעלמא" וכו'. ועיין גם ר"ח יבמות (אוה"ג שם, עמ' 334 ואילך ובהערות שם).
ובירושלמי להלן שם מוכח שר' שמעון חולק על משנתנו וסובר שאפילו בנכסים שיש בהם מעילה חייב, אם האחריות הוא על ההדיוט (עיין בקצות החושן סי' שפ"ו ס"ק ח') ועיין להלן פ"ט ה"כ ומש"ש.
4. נכסים שהן של בני ברית. כ"ה בד, בכי"ע ואצל ר' ברוך הספרדי הנ"ל (לעיל שורה 1) וכ"ה במשנתנו פ"א מ"ב. ובכי"ו בטעות: שהן של בריא.
4-5. פרט לשור של ישראל שנגח לשור של גוי. וכ"ה בירושלמי פ"א ה"ב, ב' ע"ג. ועיין במשנתנו פ"ד מ"ג. ואמרו בבבלי י"ג ב': תנא והדר מפרש.
5. נכסים המיוחדין, פרט לנכסי הפקר. בבבלי י"ג ב': במתניתא תנא פרט לנכסי הפקר וכו', אלא דנגח תורא דהפקר לתורא דידן, ליזל וליתיה? בשקדם וזכה בו אחר. וכן בירושלמי פ"א ה"ב, ב' ע"ג: מנכסים המיוחדין, ולא מנכסי הפקר, כלומר כסבור הייתי לומר הואיל ותם משלם מגופו כבר זכה בו,14עיין בבלי ל"ג א' ובתוספות שם, ד"ה איכא, ובשטמ"ק שם. וסוברים כמה מן הראשונים שלר"ע זכה בו אפילו לפני שעמד בדין. קא משמע לן שבשור של הפקר אין הדין כן.
5-6. חוץ מרשות המיוחדת למזיק, פרט לשהזיק שור ברשותו. ורשות הניזק והמזיק, וכשהזיק חב המזיק. וכ"ה בד. ובכי"ע ואצל ר' ברוך הספרדי הנ"ל (לעיל שורה 1) חסר "וכשהזיק חב המזיק". וכנראה שהנכון כלפנינו. ובמשנתנו פ"א מ"ב: חוץ מרשות המיוחדת למזיק ורשות הניזק והמזיק וכשהזיק15בכמה נוסחאות "כשהזיק", עיין במבוא לנוה"מ למהרי"ן אפשטין, עמ' 1060. חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ. ובבבלי (י"ג ב') נחלקו אמוראים בפירושה. ר' אלעזר סובר ש"רשות הניזק והמזיק" דבוק לרישא, כלומר שאף בבא זו כלולה ב"חוץ" והמזיק פטור בשן ורגל, ואח"כ מתחיל עניין אחר: וכשהזיק וכו'. אבל רב חסדא סובר שבבא זו נמשכת לסיפא, כלומר, ורשות הניזק והמזיק וכשהזיק16יתכן שהאמוראים נחלקו בגירסא במשנה, ורב חסדא גרס "כשהזיק" וכו' (עיין לעיל הערה 15), אבל אין הכרח, ואפשר שאין כאן אלא וי"ו הנשוא, עיין במבוא לנוה"מ הנ"ל, עמ' 1081 ואילך. חב המזיק וכו', וחייב בין בשן ורגל בין בקרן. וכן בירושלמי פ"א ה"ב, ב' ע"ג: חוץ מרשות המיוחדת למזיק. שהוא פטור, נוהגין הן ברשות הניזק והמזיק.
וכן הפירוש בתוספתא כאן: חוץ מרשות המיוחדת למזיק. פרט לשהזיק שור ברשותו של המזיק, lאבל]: רשות הניזק והמזיק וכשהזיק17עיין לעיל הערות 15–16. חב המזיק.
7. כיצד, חצר השותפין, והבקעה. בד ובכי"ע ואצל ר' ברוך הספרדי: כגון חצר וכו'. והיא היא. והתוספתא מפרשת מה היא "רשות הניזק והמזיק" שחייבין בה, והיינו חצר השותפין והבקעה, שהן רשות לזה ולזה, כלשון התוספתא להלן ה"ט ובבבלי י"ד א'. ולא נתבאר בתוספתא אם חייבין כאן על הכל, או רק בקרן גרידא, כלהלן. ולהלן ה"ט מפורש שבחצר השותפין והבקעה פטורין בשן ורגל, ולפי זה החיוב כאן הוא בקרן גרידא, וקשה, שהרי הסיום במשנה הוא: לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ. ועיין דק"ס עמ' 22, הערה ה' שהביא גירסאות בדברי רב חסדא: חצר השותפין והבקעה חייב בה על השן והרגל.
ובמכילתא משפטים ספי"ד, עמ' 298 (המקבילה לה"ט להלן): כל מקום שיש רשות למזיק ולא לניזק פטור. לניזק ולא למזיק חייב בכל. לניזק ולמזיק אפי' מיוחדת, כגון חצר של שותפין והפונדק (כברייתא של רב יוסף בבבלי י"ד א'), לא לניזק ולא למזיק, כגון רשות אחרת, על השן ועל הרגל חייב, ועל השאר מועד משלם וכו', בכל מקום שיש רשות לניזק ולמזיק והבקעה ורשות הרבים וכיוצא בהן, על השן ועל הרגל פטור וכו'. ויש כאן סתירה מיניה וביה, ועיין במפרשים שמחקו והגיהו, ואף נדחקו מאד בפירוש הרישא "לניזק ולמזיק אפילו מיוחדת", מאי "אפילו מיוחדת". ונראה שהכוונה היא שאפילו אם בהמת בעל הפונדק (שהרשות מיוחדת לו) הזיקה חייב (ואין כאן רשות המיוחדת למזיק), משום שיש כאן גם רשות לניזק, שהרי השכירה לו. וכן בחצר השותפין אמרו במשנת נדרים רפ"ה: השותפין שנדרו הנייה זה מזה וכו' שניהן אסורין מלהעמיד ריחים ותנור ומלגדל תרנגולין וכו'. והוא דווקא בשנדרו הנייה, אבל בסתם "נהגו השותפין להיות כמוותרין זה את זה בדברים הללו",18ירושלמי שם ה"א, ל"ט ע"א. ועיין בבלי נ"ז ב' ובראשונים שם. ומלמדת הברייתא שאפילו במקום המיוחד לשותף אחד, כגון שהוא רגיל להעמיד תרנגולים במקום זה, והשני שטח שם שעורים, ואח"כ באו תרנגוליו של הראשון ואכלו את השעורים אין דינו כרשות המיוחדת למזיק, וחייב בשן ורגל, ועיין תוספות י"ג ב', ד"ה חצר. וכן סוברת ברייתא זו שאפילו בחצר שאינה של שניהן (אלא של אדם אחר) חייב, כבחצר השותפין, כברייתא שבירושלמי בפ"א ה"ב, ב' ע"ב, וכתוספתא להלן, שורה 46. אבל בסיפא מדברים במקומות שיש רשות לניזק ולמזיק להכנס כגון הבקעה ורשות הרבים,19והוי"ו של "והבקעה" הוא וי"ו המפרש, כרגיל בכי"י, עיין במבוא לנוה"מ למו"ר הרי"ן אפשטיין, עמ' 1086 ואילך. ואינו דומה כלל לרישא שמדברים בה ברשות של שניהם ממש.
וכן בברייתא זו בירושלמי פ"א ה"ב, ב' ע"ג: כל מקום שיש רשות לניזק ולמזיק, כגון פונדקי וחצר השותפין וכיוצא בהן, על השן ועל הרגל פטור וכו', וצ"ל "חייב", כמו שהגיהו המפרשים. ואשר לברייתא שלנו ששנתה חצר השותפין והבקעה, פירשוה בא"י "בקעה דומיא דחצר השותפין",20ולא כמו שפירשוה בבבלי (י"ד א') חצר השותפין דומיא דבקעה. ובא"י לא נחתו לחילוקים בין מיוחדת לפירות ולשוורים לבין מיוחדת לפירות גרידא. והיינו בקעה בימות החמה שכבר נעקרה התבואה מתוכה,21עיין תוספתא טהרות פ"ז ה"ח, ובראשונים שצוינו בתוספת ראשונים ח"ד, סוף עמ' 77. ורשות לכל אדם להכנס בה, ובבקעה זו שדות של הרבה אנשים,22עיין ערוך ערך בקע. ומה שאמרו בתוספתא הנ"ל ה"ז: הרי הוא של יחידי, פירושה ר' אלעזר סתם את דבריו, ודינו קיים אפילו אם כל הבקעה היא של יחיד. וסיגנון זה רגיל במשניות, דוגמת: והרי חטאת בעל מום, והרי מראיהן כמראה היין, והרבה כיוצא בו, עיין בקונקורדנציה למשנה של קוסובסקי, עמ' 592, ערך והרי. וכולם הם מקרים מיוחדים, כלומר אם קרה כן. והשדות אינן גדורות23עיין במשנת ב"ב פ"א מ"ב, ובבבלי שם נ"ו א'. והכוונה איפוא כאן, בבהמה של אחד מבעלי השדה בבקעה שאכלה שם פירות ששטח שם אחר חייבת,24ואעפ"י שאינה גדורה, עיין בבלי כ"ג ב', בתוספות שם, ד"ה יכלי, בשטמ"ק ובמאירי שם. מפני שהיה לו רשות לשטוח שם את פירותיו, ואין דינו כמזיק ברשות המזיק, ואעפ"י שהשדה מיוחדת לו (כמו שאמרו במכילתא הנ"ל), והוא ממש כמו בחצר של שותפין, וכפירושנו לעיל בדברי המכילתא. ובמכילתא דרשב"י, עמ' 196: ובער בשדה אחר ולא בשדה בעל הבית. יכול אף על פי שנתן לו רשות בעל הבית לגדוש, ת"ל ובער בשדה אחר מכל מקום, כמשנת ב"ק פ"ו מ"ג.
ולפי זה הפירוש בתוספתא כאן שבחצר השותפין והבקעה חייבין בכל. והברייתא שלהלן בה"ט חולקת ופוטרת בשן ורגל והיא דעתו של ר"א בר' שמעון גרידא, וכמו שרצו לומר בבבלי (י"ד א') שהברייתות חולקות. ועיין גם בירושלמי פ"א ה"ב, ב' ע"ג. ועיין מ"ש להלן, שורה 28, ד"ה והמזיק בכרמלית.
7–8. נכסין המיוחדין, שהן חוץ מרשות המיוחדת למזיק ורשות הניזק והמזיק. והשומר חנם וכו'. וכ"ה גם בד ובכי"ע.25אלא שבכי"ע "השומר", ואין הבדל, ולפנינו וי"ו הפירוש, עיין במבוא לנוה"מ למהרי"ן אפשטין ז"ל, עמ' 1076 ואילך. אבל ר' ברוך הספרדי הנ"ל (לעיל שורה 1) מעתיק במקום כל פיסקא זו: וכשהזיק חב המזיק זה שומר חנם וכו'. ושמא הוא תיקון ע"פ הבבלי י"ג ב', עיין להלן. וקשה מאד להגיה שלש נוסחאות. ולפיהן הפירוש הוא: נכסים שאינם כלולים לא ברשות המיוחדת למזיק ולא ברשות הניזק והמזיק, והן השומרים, שהזיק שור מן החוץ ברשותן (שאינה כלולה ברשויות הנ"ל) מועד משלם וכו'26הראשונים (תוספות רבינו פרץ י"ג ב', מהר"מ בשטמ"ק שם) דייקו מן הלשון "ברשותן" ("ברשותו") שבכל הנוסחאות דאין לפרש כאן כמו בכל מקום (משנתנו פ"ד מ"ט, מכילתא דרשב"י עמ' 180, 182, 185, 189 ועוד) שהכוונה היא לשומרים שנכנסו במקום בעלים, וחייבים על השור שיצא והזיק (עיין בלשון משנתנו הנ"ל). ו"ברשותו" (או: "ברשותן") כוונתו גם כן שהשור הוא ברשותן, באחריותן, וכן מפורש להלן פ"ה ה"ד, שורה 8 שומר חנם וכו', שהזיק שור ברשותו (ממש כלשון הברייתא כאן) וכו' המית ברשותו, ואחר כך מסרו לבעלים27בירושלמי פ"ד ה"ה, ד' ע"ב: המית בפני השואל ומסרו לבעלים וכו'. וכו'. וכן להלן שם ה"ו, שורה 17: הגוזל שור מחבירו והמית ברשותו וכו'. ובכולן אין הכוונה שהזיקו ברשותם ממש, בחצר שלהם, או כדומה. וממילא לשון הברייתא יכולה להתפרש כמו בכל מקום שהשומרים נכנסו במקום הבעלים כל זמן שהמזיק הוא ברשותם ובאחריותם. ברם כאן אין להכניס פירוש זה לבבא שלנו המדברת בנכסים שבתוכן הזיק המזיק,28ועיין בס' שערי תורת א"י, עמ' 465, שפירש את הברייתא בירושלמי באופן אחר. ואין להכניס את פירושו לתוספתא לפי הגירסא שלפנינו. ובהכרח עלינו לפרש כלעיל.
ובירושלמי פ"א ה"ב, ב' ע"ג: אמר ר' ירמיה אילו תנא חוץ מרשות המיוחדת למזיק ושתק הייתי אומר (כלומר, כבר הייתי אומר) אחד חצר של שותפין ואחד חצר שאינה של שניהן חייבת, ולמה תנא נוהגין ברשות הניזק והמזיק (כלומר, וכו'. והיינו כשהזיק חב המזיק, עיין לעיל), אלא זה שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר,29עיין בגירסת רבינו ברוך בתוספתא כאן (לעיל שורה 7–8, ד"ה נכסים). כלומר הבבא המיותרת באה לרבות30בלשון הבבלי היה ר' ירמיה אומר: אלא לאתויי (עיין בבבלי שנביא להלן) שומר חנם וכו'. וכבר צויין (תלמודה של קיסרין, עמ' 22) שר' ירמיה החזיק בשיטות הבבליים גם כשעלה לא"י, אלא ששינה את לשונו בהתאם לשיטת בני א"י. ובמקום "הכל לאתויי מאי" אמר בקיצור: כללא ]הוא[, ולא יותר. והסיגנון "הכל לאתויי מאי" אינו נמצא בירושלמי. ומה שכתב הרא"ש בפירושו לפיאה פ"ב מ"ב: בירושלמי מפ' הכל מפסיק לזרעים לאתויי הא דר"ש היה שם סלע וכו', אינו אלא פירוש הרא"ש עצמו, וכן, כנראה, הבין גם הר"ש סיריליאו, ועיין גם במלא"ש במקומו. והרע"ב שם בוודאי העתיק מן הרא"ש. שומר חנם וכו' שהזיקה בהמה ברשותן, שאינה כלולה ברשויות שנשנו ברישא.
ובבבלי י"ג ב' אמרו: חב המזיק לאתויי מאי ? לאתויי הא דת"ר כשהזיק חב המזיק, להביא31הברייתא דרשה את משנתנו העתיקה בשיטת מדרש המקרא, וכמו שאמרו להלן בתוספתא על פיסקאות המשנה: מלמד וכו' מלמד וכו'. ועיין בירושלמי ר"ה פ"א ה"י, נ"ז ע"ג, שדרשו את המשנה בשיטה של "אם אינו עניין" וכו', עיי"ש. שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר שהזיקה בהמה ברשותן, תם משלם וכו'. נפרצה בלילה, או שפרצוה לסטין ויצתה והזיקה פטור וכו'. והנה הרישא היא הברייתא שלפנינו, אבל הסיפא נפרצה בלילה וכו', אינה לא בתוספתא ולא בירושלמי כאן. ולמסורת הבבלי בסיפא הרי אין לפרש כפירושנו הנ"ל שבהמה מן החוץ הזיקה ברשות השומרין, ולפיכך פירשו מה שפירשו.
ופשיטא שאם גירסת רבינו ברוך בתוספתא נכונה, הרי פירוש הברייתא כאן הוא בדיוק כברייתא שלהלן פ"ה ה"ד, והכוונה שהסיפא "כשהזיק חב המזיק" באה לרבות את השומרין שנכנסו במקום הבעלים, ואף הסיפא שבבבלי יתכן שברייתא של א"י היא, ואם נפרצה בלילה וכו', השומרים פטורים על הבהמה שהזיקה, כמו שהבעלים פטורים, וכמשנתנו ברפ"ו כאן.
9-10. אחד נזקי אדם ואחד נזקי בהמה שמין להן מן העידית, שנ' מיטב שדהו וכו'. כלומר, של מזיק. ואין הבדל בין שן ורגל לשאר מזיקין. ובמכילתא דרשב"י משפטים, עמ' 196: אין לי אלא זה בלבד, מנין לכל שמשלם קנס32על הביטוי "קנס" שפירושו "נזק", עיין מ"ש להלן ה"ב שורה 14–15, ד"ה ובמכילתא. שאין שמין לו אלא מן העידית, ת"ל מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם. זה בנין אב לכל המשלם קנס שאין שמין לו אלא מן העדית. ובבבלי ד' א': כולן (כלומר, כל השנויים בברייתות של ר' חייא ור' אושעיא לעיל שם ג' ב'. וכולן הם נזקי אדם) כאבות לשלם ממיטב וכו'. ועיין מ"ש להלן, שורה 12, ד"ה ובמכילתא.