Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Trespass 7:2

שורש אין שליח לדבר עבירה ובכל התורה כולה אין שליח לדבר עבירה אלא במעילה לבדה וכו'. נ"ב בפ' האיש מקדש דמ"ב ע"ב אמרו דלב"ה מעילה וטביחה ומכירה ושליחות יד בפקדון יש שליח לדבר עביר' והמשלח חייב ולענין טביחה ומכירה כתבו רבינו בפרק ג' מהלכות גניבה הל' יו'ד ולענין שליחות יד בפיקדון כתבו רבינו בפרק ג' מהלכות גזילה הל' י"א.
וראיתי להרב משנה למלך בפ"ג מהלכו' גניבה ה"ו שדקדק מדברי רבינו דאף דגבי טביחה ומכירה יש שליח לדבר עביר' והמשלח חייב בד' וה' היינו דוקא כשעשאו שליח סתם שישחוט לו והלך השליח ושחט אפילו בשבת אז הגנב חייב שהרי עשה שליחותו ובטביחה יש שליח לד"ע אבל אם עשאו שליח שישחוט לו בשבת אז אין שליח לד"ע ופטור המשלח מד' וה' וטעמא משום דמה שמתחייב הגנב בשחיטת השליח חידוש הוא דהא בכל התורה כולה קי"ל אין שליח לד"ע וכיון דחידוש הוא אין לנו אלא היכא שלא נצטרף איסור אחר בשליחות זה דלא עשאו שליח כי אם על הטביחה אבל היכא דעשאו שליח שישחוט בשבת דמלבד איסור הטביחה איכא איסור שבת ולגבי איסור שבת פשיטא דאין שליח לדבר עבירה ה"נ לעניין טביחה לא נעשה שלוחו וראיה לזה ממ"ש רבינו בהלכות מעילה יע"ש.
ומדבריו הללו יש ללמוד כן לענין שליחות יד בפקדון שכתב רבינו בפ"ג מהלכות גזילה הל' י"א דאם שלח יד בפקדון ע"י שליח דנעשה גזלן המשלח ונתחייב באחריותו אם שלח יד בפקדון בשבת והוציאו מר"ה של הנפקד לר"ה בעודו שולח ידו המשלח פטור כיון דנצטרף איסור אחר של שבת בשליחות זה וכל כה"ג אין שליח לד"ע ומ"מ עיקר ראית הרב מש"ל ממ"ש רבינו גבי מעילה דאם היה בשר עולה וכיוצא בו לא מעל אלא האוכל בלבד יש לדחות דלא דמי דהתם שאני דכיון דהוא בשר עולה אין בידו לעשותו שליח לענין מעילה בלבד כיון דתרוייהו אגידי ביה והא בלא הא לא אפשר והילכך כי גלי רחמנא דיש שליח לד"ע דוקא באיסור מעילה בלבד משא"כ בבשר עולה דאיכא קדושת מזבח נמצא דכשהוא עושה שליח למעילה הרי הוא עושה אותו שליח לאיסור קדושת מזבח אבל הכא גבי טביחה ושליחות יד אע"ג שעשאו שליח לשחוט או לשלוח יד בשבת כיון דבידו לעשותו שליח לענין טביחה או שליחות יד בלבד שלא יהיה בשבת השתא נמי דמה שעשאו שליח לשחוט לו או לשלוח ידו בשבת אין שליחותו שליחות דאין שליח לד"ע מ"מ לענין שליחות טביחה ושליחות יד שליחותיה קא עביד ומחייב המשלח גם בפירוש המשנה כתב ר' בפ' מרובה ד"ע על מה ששנינו טבח בי"הכ וכו' וז"ל כשישחוט הוא ביו"ה אינו חייב בד' וה' לפי שהוא מחוייב כרת וכו'. אמנם יתחייב בתשלומי ארבעה וחמשה כשיתן לזולתו שישחוט לו ביום הכפורים וכו' יע"ש. הרי מבואר דס"ל דאפי' עשאו שליח ביו"הכ לשחוט לו מחייב הגנב המשלחו וזה מבואר כמ"ש הטור בדעת רבינו ועיין בס' שער המלך פ"ג מה' גניבה הל' ו' שדחה דברי הרב מש"ל כמדובר ואולם לעד"ן שהדין עם הרב מש"ל והן קדם נעמוד במ"ש רבינו כאן בפ"ז מה' מעילה דבכל התורה כולה אין שליח לד"ע אלא במעילה לבדה שלא יצטרף עמה איסור אחר ותמהו עליו הרב עצמות יוסף בפ' האיש מקדש דף מ"ג והרב מהרימ"ט בחידושיו על הרי"ף לקידושין ד"מ ע"ד שהרי בטביחה ומכירה ושליחו' יד קי"ל דיש שליח לד"ע כמ"ש רבינו בה' גניבה פ"ב ובה' גזילה פ"ג ולמה כתב רבינו דבמעילה לבדה יש שליח לד"ע כיון דגם בטביחה ושליחות יד נמי יש שליח לד"ע כמעילה והו"ל לרבי' למימר דבכל התורה כולה אין שליח לד"ע אלא בשליחות יד בפקדון ובטביחה ומכירה ובמעילה לבדה שלא יתערב איסו' אחר כי ע"כ נראה לע"ד דכונת רבינו לומר דהטעם שכתב דבבשר עולה לא מעל אלא האוכל ולא המשלח הוא משום דחייב האוכל באיסור אחר דכליל תהיה לא תאכל וכיון דבאיסור זה לא מחייב המשלח מהאי טעמא נמי לא מחייב המשלח אף באיסור המעילה ומפני דעל זה יש להקשות ולמה לא יתחייב המשלח באיסור המעילה ובאיסור כליל תהיה לא תאכל ויהיה השליח שלוחו לב' האיסורין לזה סיים וכתב ובכל התורה כולה אין שליח לד"ע אלא במעילה לבדה כלו' בכל התורה כולה אשלד"ע לבד היכ' דגלי רחמנא כמעילה וכיון דהיכא דגלי חידוש הוא אית לן למי' דבמעיל' לבדה הוא דגלי דוקא שלא יצטרף עמה איסור אחר ולא היכ' דאיכא איסו' אחר דלגבי אותו איסור אין שלד"ע והשתא אף בקדשי בדק הבית נמי אם יצטרף איסור אחר לא מחייב במעילה וכיון דרבינו לא בא אלא לתת טעם למה יתחייב המשלח במעילה דעולה אלא דוקא במעילה דקדשי בדק הבית לזה לא הוצרך לפרש דגם בטביחה ומכירה ושליחות יד יש שליח לד"ע וכתב סתם דבכל התורה כולה אין שליח לד"ע והכוונה זולת היכא דגלי רחמנא במעיל' דיש שליח לד"ע ואם כנים אנחנו בזה בכוונת דברי רבינו מבואר דבמעילה דקדשי בדק הבית נמי ס"ל דאם נצטרף איסור אחר בו המשלח פטור כיון דחידוש הוא במעילה דיש שליח לד"ע ומינה דאף באיסור אחר דלא אגיד גביה בעולה אמרינן דאין שליח לד"ע וה"ה בטביחה ומכירה ובשליחות יד וכמ"ש הרב משנה למלך ז"ל ומדברי רבינו בפי' המשנה ליכא ראיה למ"ש בחיבורו כנודע.
ודע שמוהרימ"ט שם תריץ יתיב דברי רבינו דלהכי לא כתב דגם בשליחות יד ובטביחה ומכירה יש שליח לד"ע כמעילה משום דס"ל דשליחות יד לאו מדין שליחות הוא דמחייב אלא מדין פשיעה שחייב הכתוב את השומר בין שפשע הוא עצמו בפקדון בין שאמר לאחרים לפי ששמירתו עליו והא דלא חשיב טביחה ע"י אחר משמע ליה דטביחה ע"י אחר נמי לאו מטעם שליחות הוא דאפי' טבחו ע"י קטן דלאו בר שליחות הוא דמחייב דומייא דמכירה דלא קפיד קרא אלא אמי שנהנה ממנו בין מן הבשר בין מן הדמים והא דחשיב ליה בגמ' ב' כתובים היינו דלישתוק מיניה ונילף ממעילה דמחייב מדין שליחות וא"ת נימ' דאצטריך להיכא דטבחו ע"י מי שאינו בר שליחו' דמחייב י"ל דלא אמרינן טביחה ומעילה הוו ב' כתובים אלא לב"ש דאילו לב"ה אית להו ב' כתובים בר מטביחה דהוו מעילה ושליחות יד שני כתובים ולב"ש אפשר דלא מחייב אלא במי שהוא בר שליחות ולהכי חשי' ליה ב' כתובי' כו' יע"ש ותמוהים דבריו דמפשט פשיטא ליה להרב ז"ל דבמעילה לא מחייב ע"י קטן ומי שאינו בר שליחות כנראה דאשתמיטתיה לשון רבינו שם ברפ"ז מה' מעילה סמוך ונראה לדין זה שכתב דבכל התורה כולה אין שליח לד"ע אלא במעילה לבדה כתב שם וז"ל ואפי' היה שליח חרש או שוטה או קטן שאין להם שליחות אם עשו כמאמרו בעל הבית מעל ואם לא עשו שליחותו בע"ה פטור ומתניתין היא בפ"ו דמעילה דכ"א ע"א שלח ביד חרש שוטה וקטן אם עשו שליחותו בע"ה מעל ואם לא עשו שליחותו בעל הבית פטור ופריך עלה בגמ' והא לאו בני שליחות נינהו ומשני ר"א עשאום כמעטן של זתים כו' וא"כ קשה דמאי פריך בגמ' בפ' האיש מקדש דמ"ב והרי מעילה כו' התם שאני דאפילו בחרש שוטה וקטן דלאו בני שליחות מחייב
גם מה שהוקשה לו להרב דנימא דאצטריך קרא גבי טביחה להיכא דטבחו ע"י מי שאינו בר שליחו' דמחייב מאי קושייא הא נמי איתיה גבי מעילה נמי ומחייב וע"כ לומר דס"ל להש"ס דכיון דאין שליח לד"ע מטעמא דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין חשיב מעשה השליח כעושה מעצמו בלא דעת בעל הבית כמ"ש רש"י בפרק האיש מקדש משא"כ בשליחות חש"ו דאע"ג דלאו בני שליחות נינהו כיון דלא שייך בהו טעמא דאין שליח לד"ע כמ"ש התוספות בפ"ק דמציעא ד"י ע"ב ד"ה אשה ואדעתא דבעל הבית המשלח קעביד וניחא ליה בהכי משו"ה חייב המשלח וכיון שכן הדרא קושיין לדוכתא דאמאי לא חשיב ר' טביחה בהדי מעילה והנכון מ"ש בכוונת דברי רבינו וכעין זה כתב הר"ב שבות יעקב בח"ב סימן קע"ד דמ"ש רבינו דבכל התורה כולה אין שליח לד"ע וכו' הכוונה לומר דכי היכי דבאכילת עולה משום דאיכא ביה איסור אחר דכליל תהיה לא תאכל ולא מחייב המשלח באותו איסור משום דאין שליח לד"ע ה"נ לא מחייב באיסור מעילה דשאר קרבנות שכתב רבינו בפרק ב' מהאי טעמא נמי אם יצטרף עם המעילה איסור אחר כפיגול ונותר וחלב ודם וכיוצא משאר איסורין שבתורה אינו חייב במעילה משום דכל איסורין שבתורה הבאין עם המעילה אין שליח לד"ע ולא מחייב המשלח בהם ודוק.
ודבריו אלו הם סיעתא לדברי הרב משנה למלך דאפי' שאר איסורי' דלא אגיד במעילה כעולה וכגון פיגול ונותר וטמא אם נצטרפו עם איסור המעילה אמרינן כי היכי דלשאר איסורים אין שליח לד"ע ופטור המשלח ה"ן פטור מן המעילה ולענין אם עשה שלי' לדבר איסור והשליח לא ידע באיסור דעת התוס' בפרק הא"מ דמ"ב ע"ב ד"ה אמאי ובפ' מרובה דע"ט ע"א ד"ה נתנו לבכורות בנו כיון דהשליח ידע דאיכא איסור בדבר יש שליח לד"ע והמשלח חייב אמנם הרב הנמק"י שם בפ' מרובה כתב שהאחרונים חלקו על זה דא"כ בפ"ק דמציעא גבי חצר דלאו בר ידיעה הוא דפריך הש"ס אי ס"ד חצר משום שליחות אתרבאי א"כ מצינו שליח לד"ע ומאי קו' שאני חצר שהוא כמי שאינו יודע בדבר ויש שליח לד"ע ומוהרימ"ט בח"א סימן קי"ו דחה ראיה זו ומה שיש לעמוד על דבריו עיין בס' שער המלך הלכות מעיל' דנ"ד ע"ב יע"ש עוד הקשה הנמק"י על סברת התוס' מדאמרי' בפ' הא"מ דמ"ב שלא נענש דוד על הריגת אוריה לפי שיואב הרגו דאעפ"י שיואב לא היה יודע באיסור דסבור שבדין הרגו וכתב עליו מוהרימ"ט דאין זו ראייה דלא מפני שלא היה יודע היה רשאי להורגו שהרי אמרה תורה עפ"י ב' עדים ואפילו משה ואהרן לא חזו כ"ש ע"י כתב דמפיהם בעינן ולא מפי כתבם.
והרב שע"ה שם כתב דאי קשייא על דברי התוס' הא קשיא דבפ' נג"ה דמ"ט אמרו דיואב לא דרש אכין ורקין והיה סבור שמצוה לשמוע דברי המלך וכ"כ התוספות שם ד"ה מאי טעמא קטליה לעמשא וא"כ קשה מאי פריך הש"ס ואידך והוצרך לשנויי הרי לך כחרב בני עמון ואמאי לא משני דההיא דאוריה שאני דהיה שוגג ושמאי הזקן מאי ראיה מייתי מקרא דואותו הרגת וכן הקשה הרב זרע אברהם חי"ד סימן ב' דל"ד ע"ב ועל זה כתב הר"ב שער המלך דהא נמי ל"ק על דברי התוס' דע"כ לא כתבו התוספות דכשהשליח אינו יודע שיש איסור בדבר אמרינן יש שליח לד"ע היינו דוקא כשהמשלח יודע שהשליח אינו יודע שיש איסור בדבר כגון ההיא דנתנו לבכורת בנו וכמו שדקדקו התוס' בלשונם שכתבו אבל כאן יודע הוא שיקח וכו' משא"כ הכא גבי דוד אע"ג דלפי האמת יואב שוגג היה מ"מ דוד לא היה יודע שיואב לא היה דורש אכין ורקין וא"כ ה"נ שייך טעמא דאין שליח לד"ע משום הכי פריך ואידך וכו' והיינו דמייתי שמאי הזקן ראיה מקרא דואותו הרגת מיהו הוקשה לו מ"ש הרד"ק שם ע"פ דואותו הרגת וז"ל ואע"ג דקי"ל בכל התורה כולה אין שליח לד"ע והשליח חייב והמשל' פטור שאני הכא שהיה מלך ואין עוברין על מצותו של מלך ואעפ"י שאין ראוי לאדם לשמוע דבר המלך בזה דכתיב רק עכ"ז כיון שאין כל אדם נזהר בזה ויודע לדרוש אכין ורקין לפיכך העונש על המלך עכ"ל ואתמהא א"כ מאי ראייה מייתי שמאי הזקן מקרא דאותו הרגת ומאי פריך ואידך וכו' שאני התם דהיה מלך וכמ"ש הוא ז"ל וצ"ע עכ"ל
ולע"ד נראה דהא נמי ל"ק דרד"ק פשטיה דקרא קא מפרש דקאמר ואותו הרגת דחשיב ליה כאלו הוא הרגו ולא קאמר אותו שלחת להורגו לזה תפס עיקר מאי דתירצו בגמרא ואבע"א שאני התם דגלי קרא ואותו הרגת בחרב בני עמון ומפרש הוא ז"ל דה"ק מאי דשנו ברייתא דהאומר צא והרוג את הנפש שולחיו פטור שמאי הזקן אומר שולחיו חייב שנאמר ואותו הרגת הכוונה לומר דברייתא מיירי באומר לשלוחו הכבוש תחתיו דבודאי עושה שליחותו דומיא דיואב עם דוד וזהו טעמו של שמאי הזקן דאמר שולחיו חייב דכה"ג לא אמרינן אין שליח לד"ע כמ"ש רד"ק וע"ז פריך ואידך כלומר כיון דכבוש תחתיו ויודע בודאי שעושה שליחותו למה אמרו חכמים שולחיו פטור הא שפיר מייתי קרא שמאי הזקן מקרא דואותו הרגת לזה תריץ יתיב דחכמים ס"ל דמהאי קרא ליכא ראיה אפילו לכבוש תחתיו דקרא ה"ק מה חרב בני עמון אי אתה נענש עליה כו' ורד"ק ז"ל תפס עיקר סברת שמאי הזקן דפשטיה דקרא משמע טפי כוותיה וראיתי בספר קהלת יעקב למהר"י אלגאזי בתוס' דרבנן אות א' סי' ה' שכתב וז"ל דעפ"י סברת התוספות ניחא ליה ההיא דנדרים דל"ו דפריך ממתני' דהכהני' שפגלו במקדש שוגגין פטורים מזידים חייבים אא"ב שלוחי דרחמנ' נינהו מש"ה פיגולן פיגול אלא אי אמרת שילוחי דידן הוו לימא ליה לתקוני שדרתיך כו' ואיכא למידק דת"ל דאין של"ע ולאו שלוחיה דבעל הקרבן הוא וכמ"ש תוס' בפ"ק דמציעא דף י' ע"ב וכיון דקי"ל אין שליח לד"ע אף מעשיו בטלין אמנם לפי דברי התוספות ז"ל דבשוגגין יש שליח לד"ע א"ש דשליחותיה קא עביד אי שלוחי דידן נינהו מש"ה נקיט לה מטעמא לתקוני שדרתיך עכ"ל. ואני אומר אי קושית הרב קושיא אין תירוצו עולה יפה דע"כ לא כתבו התוספות ז"ל דבשוגגין יש שליח לד"ע אלא דוקא כשמשלחו יודע באותו מעשה ורוצה בו אבל הכא המשלח אינו רוצה שיפגל השליח קרבנו גם עיקר הקושיא אינה קושיא דהכא ליכא למימר אין שליח לד"ע כיון שהוא דבר של איסור וקי"ל אדם אוסר דבר שאינו שלו ע"י מעשה כמ"ש הר"ן ז"ל והכי איתא בחולין ד"מ.
ולענין מי שנשבע שלא לקדש את לאה ואח"כ עשה שליח לקדשה לו וקדשה אם היא מקודשת או לא מי נימא כיון דקי"ל אין שליח לד"ע אם אין שליחות אין קדושין חלין ראיתי להרב מחנה אפרים בה' שלוחין סי"ט שכתב דהאי מילתא תליא בפלוג' דרבוות' דבפ"ק דמציעא די"א איכא תרי לישני דלחד לישנא כל היכא דשליח לאו בר חיובא כלומר שאם עשה מעשה זה לעצמו כגון שקדשה לנפשיה ולא עבר על לאו כגון כהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה שאם קדשה השליח לנפשיה לא עשה שום איסור כה"ג יש שליח לד"ע ולפ"ז מקודשת למשלח וללישנא בתרא בכה"ג נמי אין שליח לד"ע כיון דאי בעי עביד אי בעי לא עביד לבד בחצר דבע"כ קא מותיב והשתא בנדון דידן נמי דשליח לאו בר חיובא הוא אם קידשה לעצמו ללישנא קמא יש שליחות וללישנא בתרא אין שליחות וראיתי להרא"ש בשם הרמ"ה שפסק כלישנא בתרא וכ"כ הנמק"י אמנם קשיא לי עפ"ז מההיא דתנן בפרק המדיר את אשתו עד שלשים יום יעמיד פרנס ופריך עלה בגמרא ופרנס לאו שליחותיה קא עביד ומשני באומר כל הזן אינו מפסיד יע"ש אלמא דכל היכא דשליח לאו בר חיובא יש שליח לד"ע היפך מ"ש הרא"ש והנמק"י בשם הרמ"ה שפסק כלישנא בתרא עכ"ל.
והנה מ"ש הרב דבנדון דידן שליח לאו בר חיובא הוא אם קידשה לעצמו ולכן ללישנא קמא יש שליחות ללישנא בתרא אין שליחות ליתא דאיכא למימר דע"כ לא קאמר רבינא דכל היכא דשליח לאו בר חיובא יש שליח לד"ע אלא דוקא גבי כהן שאמר לישראל קדש לי אשה גרושה דישראל אינו מוזהר בזה האיסור של גרושה בשום צד אבל בנדון זה של הרב מחנה אפרים אפי' לרבינא מיקרי שליח בר חיובא כיון דהשליח נמי מוזהר באיסור שבועה כי האי גוונא אם נשבע הוא שלא לקדשה ואיסור שבועה רמיא עליה שלא לקדשה וכן מבואר מדברי התוס' ד"ה דאמר לישראל קדש לי אשה גרושה שכתבו וז"ל וא"ת ואפי' אמר לכהן נמי וי"ל דכהן מקרי בר חיובא הואיל ומקדשה לעצמו חייב כו' גם הרמ"ל בפ"ה מה' מלוה ולוה הלכה י"ד דנ"ו ע"א כתב וז"ל ועוד דאפשר לומר דע"כ לא קאמר רבינא דכל היכא דהשליח לאו בר חיובא יש שליח לד"ע אלא דוקא גבי כהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה דישראל אינו מוזהר בזה האיסור של גרושה בשום צד אבל גבי איסור ריבית וכיוצא כיון דהשליח מוזהר בזה האיסור כשלוה לעצמו הגם שעכשיו הוא לא לוה כיון שאילו לוה היה מוזהר מיקרי בר חיובא ואין שליח לד"ע יע"ש
איברא שמדברי הריטב"א בחידושיו שם במ"ש בההיא דכהן שא"ל לישראל צא וקדש לי אשה גרושה שאפי' בכהן שאמר לכהן אחר דינא הכי יראה דלא ס"ל חילוק זה שחילקנו ועיין בספר טל אורות בתשו' חא"ה סי"א די"ג ע"ג יע"ש גם מה שהוקשה לו להר"ב מחנה אפרים לשיטת הפוסקים כלישנא בתרא מההיא דפרק המדיר דפריך ופרנס לאו שליחותיה קא עביד דמשמע מינה דהלכתא כמ"ד דכל היכא דשליח לאו בר חיובא יש שליח לד"ע ומהאי טעמא פריך הכי ואלו למ"ד אי בעי עביד אי בעי לא עביד אין שליח לד"ע מאי קושיא ודאי דלאו שליחותיה קעביד כו'
הא נמי ל"ק כפי מ"ש הרמ"ל שם וז"ל וטעם הדבר דשולח הרבית ע"י שליח כשלוה הלוה בעצמו ושלח הרבית ע"י שליח דאסור ולא אמרינן אין שליח לד"ע נראה טעם הדבר דכיון שהתורה אמרה שלא יהנה המלוה מן הלוה בשכר ההלואה וזה שולח לו הרבי' ע"י שליח פשיטא דאסו' משום דאף דאין שליח לד"ע הרי נהנה המלוה מן הלוה בשכר ההלואה ואפילו ששלח לו הרבית ע"י גוי דלאו בר שליחות הוא ואפי' ע"י קוף בעלמא אסור שהרי באו מנכסי הלוה למלוה בשכר ההלואה וע"כ לא אמרינן אין שליח לד"ע אלא היכא שהמשלח אינו עושה האיסור כגון כהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה דעיקר האיסו' הוא הדבור שאומר השליח הרי את מקודשת ובזה לא עשה המשלח שום איסור שהרי לא קדשה וכן איש שאמר לאשה אקפי לי קטן דבמעשה האיסור אין לו שום שייכות למשלח אבל הכא גבי רבית שהאיסור בעצמו עושה המשלח פשיטא שאסור אפי' שאינו שולח לו הרבית אלא שאומר לשליח ואני אתן לך כיון שמתחייב לפרוע לו ה"ז כאלו זה הריבית שנותן השליח הוא מנכסי המשלח וראיה לדין זה מדאמרי' בריש פרק המדיר את אשתו מליהנות לו עד ל' יום יעמיד פרנס ומקשינן ופרנס לאו שליחותיה קעביד כו' ומאי מקש' אימא אין שלד"ע וליכא למימר שקושיא של הש"ס אינו אלא לרבינא דסבר דכל היכא דשליח לאו בר חיובא יש שלד"ע אבל לר"ס לא מוקמינן למתני' באומר כל הזן אינו מפסיד שהרי כל הפוסקים אוקמוה למתני' באומר כל הזן אינו מפסיד ואפי' הפוסקים כר"ס ועוד דמשנה ערוכה שנינו המודר הנאה מחבירו ואין לו מה יאכל הולך אצל חנווני כו' דמשמע דאומר לו שהוא יתן ויפרע לו אסור דלא שייך בזה אין שלד"ע כיון שכבר נהנה מנכסיו ואפי' ששולח לגוי דלאו בר שליחות הוא שיתן לו אסור שהרי נהנה מנכסיו עכ"ל הרב מש"ל ז"ל. מבואר יוצא מדברי הרב דההיא דהמדיר את אשתו דאסור לומר לשליח פרנס לה ואני אתן לך אפי' למ"ד דכל היכא דאי בעי לא עביד אין שלד"ע והכא ליכא שליחות אכתי אסור משום דאין דבר זה תלוי בשליחות דבלאו שליחות נמי סוף סוף אסור ליהנות לה מנכסי המדיר וכשאומר תן לה ואני אתן לך הרי היא נהנית מנכסי המדיר ודוק.
עוד כתב הרב מ"א דלענין הלכה נראה לו דבנדון דידיה אי אפשר לומר אין שלד"ע כיון דאין האשה גופה אסורה למקדש ללא איסורא הוא דרבי' עליה שלא לקדשה מחמת שנשבע אבל הקידושין עצמן אינן עבירה וכיוצא לזה מחלק הירוש' בדין הקורע בשבת דיצא י"ח קריעה ואותיב ליה ממצה גזולה דהויא מצוה הבאה בעביר' ואינו יוצא בה ומשני כו' יע"ש ואף בזה יש לדון דבתשו' מוהר"ם קובץ גדול סי' תצ"ה והובא בס' מוצל מאש סי' ל"ה חולק ע"ז שכתב על מי שנדר ונשבע שלא לצחוק אם יכול ליתן לאחרים לצחוק בעבורו דשלוחו מקרי וכאלו צחק בעצמו אף דקי"ל אין שלד"ע קי"ל כמ"ד דאי אין השליח ב"ח יש שלד"ע ודלא כמ"ד אי בעי עביד כו' יע"ש ואי כמ"ש הרב הן לו יהי ה' כמ"ד יש שלד"ע אכתי באיסורו קאי כיון דאין הצחוק גופיה אסור אלא מפני שנדר או שנשבע אלא ודאי שדעתו דאין חילוק בזה עיין בס' קהלת יעקב ד"ג ע"ב יע"ש.
ודע דאף שהרב מ"ל כתב כשיטת רש"י שכתב בת' דשרי לישראל למימר לישראל חבריה לך ולוה לי מעות מפ' ישראל וגם תביא לו הריבית היא סברא נכונה ואין נפתל ועקש וכל מה שהקשו על תשו' רש"י זו ליכא מינה תברא כיע"ש נר' דהיינו דוקא באומ' הלוה לשליח ישראל לוה בריבית מישראל חבריה ומהטעם שכתב הרב דחשבינן ליה כאלו השליח לוה לעצמו כיון שאינו שלוחו של לוה והוא לא לקח בריבית אלא בחושבו שההלואה היתה למשלחו לא לו אבל האמת הוא שהשליח לוה וחוזר ומלוה אותם למשלח והמשלח אינו נותן הריבית למי שהלוה לו אלא למי שהלוה לשלוחו דזה מותר גמור כדאמרינן שרי ליה לאיניש למימר לחבריה הילך ד' ואוזפיה לפ' זוזא. אמנם אם המלוה נתן לישראל חבריה להלוותם בריבית והשליח עשה שליחותו בזה מבואר מדברי הרב משנה למלך ז"ל לעיל ד"נ ע"ג דכל כי האי גוונא אסור ומוציאין מיד המשלח שכתב שם וז"ל ויש להסתפק לדברי הרשב"א ז"ל שכתב בתשו' על אפטרופא של אלמנה ויתום גדול שהלוה בריבית שאין היורש והאלמנה חייבים להחזיר לפי שהם לא התנו כו' בריבית ע"י שליח היכי לדיינו דייני אי דמי לאפטרופא של אלמנה או לא בעג"ת כתב דלהרשב"א כל ריבית ע"י אחר אינה יוצאה בדיינין ואין דבריו נראין לי משום דדוקא כשבעל הממון אינו אומר שילוה האפטרופא בריבית אלא שהאפטרופא מדעתיה מלוה בריבית בזה הוא דקאמר הרשב"א דאינו חייב להחזיר כו' דדמי לגוזל ומניח בפניהם דפטורים מלשלם אבל באומר שילוה מעותיו בריבי' והשליח עשה שליחותו אפשר דלגבי גזל כל כה"ג מוציאין ממנו ואפילו אם תמצא לומר דגבי גזל אפי' אמר לו לגזול והלך וגזל ונתן למשלח ואכל שאינו חייב לשלם מ"מ גבי רבית שא"ל שילוה מעותיו בריבית ובממוניה עשה השליח איסורא הו"ל כאלו המשלח הלוה ופשיטא שחייב להחזיר וסיים הרב ולענין הל' ריבית על ידי שליח אליבא דכ"ע חייב המשלח להחזיר ואפילו שלא אכלו יע"ש וטעמו מבואר דהכא לא שייך למימר דהוי ריבית הבא ע"י שליח ומותר כדינו של רש"י ז"ל דהכא השליח עצמו הוא המלוה והוא הלוקח הריבית ואע"פ שאינו לוקחו לעצמו אלא למשלח הו"ל כמלוה לחבירו מעות ע"מ שיתן הריבית לפ' אחר דאסור גמור הוא כמבואר בש"ע י"ד סי' ק"ס ס"ד דהוי רבית קצוצ' ומשו"ה כתב הרב דיוצאה בדיינין אך במה שנסתפק הרב גבי גזל אם אמר לגזול והלך וגזל ונתן למשלח אם מוציאין מיד המשלח או לאו ק' טובא דאמאי לא מפשט פשיטא ליה דפטור כיון דקי"ל דאין שלד"ע כל היכא דשליח בר חייובא לרבינא ואי בעי עביד ואבעל"ע לר"ס דמטעם זה אמרו בגמרא שם בפ"ק דמציעא ד"י ע"ב אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו גנבו ה"נ דמחייב שולחן כו' הרי מבואר בהדיא דגבי גזל נמי פטור להחזיר המשלח וכעת צ"י.
ודע שהרב מהר"י אלגאזי בס' קהלת יעקב בתוספת דרבנן אות אלף סי"ה כתב וז"ל כתב הסמ"ע בח"המ סי' קצ"ב ס"ק יו"ד דהא דאמרינן אין שליח לד"ע והמשלח פטור מלשלם היינו כשיש לשליח לשלם אבל אם אין לשליח לשלם אז המשלח חייב. וראיתי להרב תוספת יום טוב בשלהי פרק המפקיד שהשיג עליו מהא דאמרינן פ"ק דמציעא ד"י ע"ב האומר לאשה ולעבד צאו גנובו לי אע"ג דהשתא לית להו לשלומי כיון דבני חיובא נינהו לכשיהיה להם לא נתחייב שולחן דשמעינן בהדייא אע"ג דאין לשליח לשלם לא מחייב המשלח עכ"ל והוא לא ראה שאף הב"ח בסי' רצ"ב ס"ו והרב ש"ך שם סק"ד הקשו כן להסמ"ע והרב ש"ך שם יישב דברי הסמ"ע הללו משם אביו ותמצית דבריו דהסמ"ע לא כת' דכשאין לשליח לשלם המשלח חייב אלא דוקא גבי שליחות יד דגלי רחמנא ביה דיש שליח לד"ע והמשלח חייב אבל לשאר איסורין שבתורה דקי"ל אין שליח לד"ע בכהנהו ודאי המשלח פטור אף אם אין לשליח לשלם וטעמו דכיון דבשליחות יד חידוש הוא שחידשה תורה דיש שליח לד"ע והמשלח חייב משא"כ בכל התורה כולה אית לן למימר גבי שליחות יד תפסת מועט תפסת דדוקא היכא דאין לשליח לשלם הוא דאמר רחמנא דיש שליח לד"ע לחייב למשלח אבל כשיש לו לשליח לשלם וידע באיסור והוא בר חיובא לית לן למימר דאפי' הכי המשלח חייב אלא ככה"ג הוי דין שליחות יד כשאר איסו' דאין שלד"ע והמשלח פטור את"ד יעש"ב ולפי דבריו הכי נמי גבי טביחה ומכירה דקי"ל דיש שלד"ע כמו שפסק רבינו בפ"ג מה' גניבה ד"י ועיין להטור והש"ע בח"מ סי' ש"ן ובסמ"ע וש"כ שם אם הטובח יש לו לשלם וידע באיסור והוא בר חיובא השליח חייב ולא המשלח כיון דחי' הוא שחידשה תורה גבי טביחה דיש שלד"ע משא"כ בכל התורה וצריך להתיישב בזה ודוק.
ודע דבסוף פ' חלק דקי"א ע"ב ע"מ ששנינו במתני' דאנשי עיר הנידחת אינן נהרגין עד שיהיו מדיחיה מאותה העיר אמרו בגמ' ת"ר יצאו אנשים בני בליעל כו' יצאו הן ולא שלוחן כו' יושבי עירם ולא יושבי עיר אחרת כו' ופרש"י הן ולא שלוחן שאם הודחו ע"י שליח הרי הם כיחידים שהם בסקילה וממונם פלט עכ"ל ומשמע לכאורה דשלוחן דקאמר בברייתא היינו מאנשי עיר הנידחת עצמה שהמדיחין לא דברו הם עצמן אלא שלחו לדבר בשמם והודחו דאי שלוחן הם מעיר אחרת הרי נתמעטו ממילת יושבי עירם ולא יושבי עיר אחרת ולמה לן למעוטינהו משום הם ולא שלוחן אלא ודאי דשלוחים אלו הם מעיר הנידחת עצמה ואפ"ה ממעטינן להו הואיל ולא הדיחו מפי עצמן אלא מפי אחרים.
וראיתי להרב פרי חדש בביאורו לה' ע"ז פ"ד ד"ב הביא הך ברייתא דדריש יצאו הן ולא שלוחן ומ"ש רש"י על זה וכתב וז"ל ואע"ג דקי"ל אין שלד"ע והו"ל כאלו הדיחו הם מעצמם מ"מ גזרת הכתוב הכא שאינה נעשית עיר הנידחת ע"י שליח ותימה על הר"מ שהשמיט זה ואולי סבור הרב דהך ברייתא אתייא כס' שמאי הזקן דהאומר לחבירו צא והרוג את הנפש דשולחן חייב משום דיש שלד"ע וכדאיתא בפ' האיש מקדש אבל לדידן דקי"ל דאין שלד"ע הו"ל כאלו הדיחו הם מעצמם ואינו מחוור עכ"ל.
והנה במה שכתב דהכא גזרת הכתוב דאינה נעשית עיר הנידחת ע"י שליח תמה עליו בס' שער המלך שם דא"כ אשכחן ג' כתובים הבאים כאח' מעילה וטביחה ועיר הנידחת דגלי קרא בהו דיש שלד"ע ולכ"ע אין מלמדין ואמאי לא אשכח תלמודא בפ' האיש מקדש כי אם ב' כתובים והוצרך לומר דלמ"ד ב' כתובים הבאים כא' מלמדים גלי רחמנא בשחוטי חוץ הוא ולא שלוחו לימא דהא איכא ג' כתובים בההיא דעיר הנידחת דיש שלד"ע מדאינו נעשה עיר הנידחת ע"י שליח יע"ש ולע"ד לא ק' דהרב פ"ח לא קאמר דגזרת הכתוב הוא שיהא נחשב שליח עיר הנידחת שליח של המשלחו אלא גזרת הכתוב הוא שלא ידיחו אותה בשם אחרים אע"פ שאינן נחשבים כשולחן ס"ס הרי הדיחו אותה בשם אחרים וזהו שלא כתב הרב פ"ח דגזרת הכתוב הוא שיהיה שליח עיר הנידחת שלד"ע אלא שלא יהיה ע"י שליח כלומר שלא יהיה הדחתן בשם שליחות פ' אמר שתעבוד ע"ז ואם האמת כן אין זה ענין לההיא דמעי' וטביחה דגלי קרא דיש שליח לד"ע דהכא בין אם נאמר דיש שלד"ע והמשלח חייב בין אם נאמר דאין שלד"ע והשליח חייב כל שהמדיחין מדיחין אותם בשם אחרי' ולא בשם עצמן אינה נעשית עיר הנידחת ועל מ"ש עוד הרפ"ח ליישב דברי רבינו שהשמיט דין זה דהן ולא שלוחן דסובר רבינו דהך ברייתא אתיא כס' שמאי הזקן דס"ל דיש של"ע תמה עליו הרב הנז"ל דא"כ קשה טפי דכיון דישלד"ע אמאי אינה נעשית עיר הנידחת נימא שלוחו של אדם כמותו והו"ל כאלו הדיחו המשלחים בעצמן אלא עכ"ל דגזרת הכתוב הוא הכא דאינה נעשית ע"י שליח וכיון שכן מהאי טעמא נמי לוקמא להך ברייתא אליבא דהלכתא ואין שלד"ע אלא דגזירת הכתוב הוא הכא דאינה נעשית עיר הנידחת ע"י שליח עכ"ל.
והא נמי ל"ק דהרב פ"ח ליישב דעת רבינו שהשמיט דין זה דהן ולא שלוחן ששנינו בהך ברייתא הוצרך לומר דס"ל דהך ברייתא אזלא דלא כהלכתא ולהכי עכ"ל דגזרת הכתוב הוא גבי עיר הנידחת לומר דאין שלד"ע ולהכי השמיטה כיון דאזלא דלא כהלכתא אמנם אי מפרשי' לה דאזלא כהלכתא דבעלמא קי"ל אין שלד"ע והכא גבי עיר הנידחת גלי קרא דיש שליח לד"ע הול"ל בפרק האיש מקדש דאיכא ג' כתובים לומ' דיש שליח לד"ע ומדלא קאמר הכי ש"מ דתלמודא מפרש הך ברייתא דאזלא כשמאי הזקן ודלא כהלכתא ולהכי השמיטו רבינו עוד הביא מו"הר שם שמצא בשיטה מקובצת מכ"י על מסכת סנהדרין בשם נכדו של הר"י משנץ ז"ל וז"ל יצאו הן ולא שלוחן י"ל שליח מעיר אחרת ואשמועינן דלא תימא שלוחו של אדם כמותו וחשיבי כאנשי אותה העיר וכתב עליו מו"הר וז"ל וקשה לי טובא דכיון דבכל התורה קי"ל דאין שליח לד"ע משום דב' כתובים הבאים כאחד אין מלמדין וא"נ מקרא דהוא בשחוטי חוץ א"כ אמאי אצטריך קרא לבני עיר הנידחת יצאו הן ולא שלוחן לאשמועינן דל"ת שלוחו של אדם כמותו וחשיבי כאנשי אותה העיר הא כיון דאין שלד"ע ודאי דחשיבי מדיחי מעיר אחרת ויש ליישב בדוחק כו' יע"ש.
ולע"ד אין ספק דלפי פי' זה שפירש הר"ש משנאץ מה שאמרו בברייתא יצאו הן ולא שלוחן לאו ממשמעות מילת יצאו דרשו הן ולא שלוחן דשפיר איכא לפרשו יצאו הן או שלוחיהן כיון דשלוחו של אדם כמותו אלא דתנא דברייתא קאמר דהאי יצאו היינו דוקא הן עצמן ולא שלוחן מעיר אחרת מאחר דקי"ל בכל התורה אין שלד"ע והו"ל שלוחין אלו כאלו מעצמן באו מעיר אחרת להדיחן ולא שלחו מעיר הזאת להדיחן וכיון דבעי' שיהיו מדיחיה מקרבה וידיחו את בני עירם הרי אין כאן ספק מדיחין מעירם באופן שדרשה זו דיצאו הן ולא שלוחן לאו מיתורא דמילת יצאו או ממשמעות מילת יצאו דרשו כן אלא מדקי"ל בכל התורה כולה אין שלד"ע דרשו כן וכן ראיתי להרמ"ה בשיטתו הנדפסת מחדש בהדייא שכתב וז"ל הן ולא שלוחן שאם עשו שליח שלא מאותה העיר לדבר באזני אנשי העיר להדיחן אינה נעשית עיר הנידחת דאין שלד"ע ובעינן מדיחיה מאותה העיר וכן שלחו אשה או קטן מתוך העיר לדבר באזני אנשי העיר להדיחן אין כאן מדיחים דאנשים בעינן וליכא יע"ש.
וראיתי להרב שער המלך שם בפ"ז מה' מעי' דנ"ד ע"ג שעמד ע"ד התוס' דפ"ק דמציעא ד"ה כהן דאמר לישראל קדש לי אשה גרושה כו' ובמ"ש על דבריהם הרב מוצל מאש סי' ל"ה דאפשר דס"ל להתוספו' דלרבא דאמר קידש אינו לוקה אפי' איסורא דרבנן ליכא וכתב עליו ומאד אני תמיה עליו איך אשתמיט מיניה סוג' דפ' משוח מלחמ' דמ"ד דתנו רבנן אשר ארש אשה ולא לקחה פרט אלמנה לכ"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט ואמרי' עלה לימא דלא כר"י הגלילי דאין כר"י הגלילי הא אמר הירא מעבי' שבידו ומשני אפי' תימ' ר"י הגלילי כדרבא דאמ' רבא קידש אינו לוקה עד שיבעול יע"ש הנה מבואר יוצא מסוג' זו דהא דאמר רבא אינו לוקה לאו דוקא אלא אפי' איסורא דרבנן ליכא וכמו כן עמד מתמיה על דברי התוס' דפ"ק דיבמות ד"י ע"א ד"ה לר"י כו' דמבואר מדבריהם דס"ל דאיסורא דרבנן איכא היפך סוגיי' דפ' משוח מלחמה והניחה בצ"ע יע"ש ולכאורה היא תמיהא גדולה.
ואולם לע"ד יש ליישב דמ"ש בפרק משוח מלחמה כרבא דאמר רבא קידש אינו לוקה אין הכוונה לומר דכיון דאינו לוקה אפי' איסורא דרבנן ליכא אלא הכונ' לומ' דכיון דאינו לוקה אין כאן על מי שקידש איסורא דרבנן דאיתיה בתקנתא ע"י שיגרשנה בגט וכשגיר' פקע איסורא דרבנן מיניה ולהכי אינו חוזר מעורכי מלחמה על איסור דרבנן כיון דבידו לתקן ולשלוח גט לאלמנה או לגרושה שקידש דכעין זה כתב רש"י בפ' משוח מלחמה דמ"ד ע"ב על מ"ש בגמ' מאי איכא בין ר"י לר"י הגלילי איכא בינייהו עבירה דרבנן כמאן אזלא הא דתנייא סח בין תפי' לתפי' עבירה היא בידו וחוזר עליה מעורכי מלחמ' כמאן כר"י הגלילי ופי' רש"י עבירה היא בידו אם לא חזר ובירך דהכי אמרינן במנחות סח מברך שתיים לא סח מברך אחת עכ"ל הרי אע"ג דכשסח עבירה דרבנן בידו וחוזר עליה מעורכי מלחמה לר"י הגלילי כשחזר ובירך תיקן העבירה ואינו חוזר הכא נמי אם קידש ולא בעל אע"ג דעבירה דרבנן בידו אם גירשה או אסרה עליו בקונם שלא לבא עליה נתקן האיסור והיינו דקאמר כדרבא דאמר קידש אינו לוקה דאם היה לוקה לא היה נתקן האיסור בגירושין כיון שחייב מלקות על לאו שעבר מה שאין כן לרבא כיון דליכא אלא איסורא דרבנן גזירה שמא יבא עליה ואיתיה בתקנתא אין כאן עבירה לחזור מעורכי המלחמה כנלע"ד.
עוד ראיתי להרב הנז' שם דנ"א ע"א שכתב וז"ל עוד הקשה מוהר"י אלפאנדרי דלפי תי' הראשון של תוס' משמע דלעולם חלין הקידושין דאי אין שליחות לא לקי כהן והוא תימא דאי אין שליחות איך חלין הקידו' וכי ראובן שקידש אשה לשמעון בלי שעשה אותו שליח יש ממש באותן קידושין כו' ומלבד מ"ש ע"ז הרב שער המלך אפשר עוד לומר דהתוספות ז"ל ס"ל כסברת מוהריק"ו שורש ל' שמצא כתוב לאחד מהרבנים הראשונים שהכניסו ספק בלבנו בבן י"ב שנה שקידש לו אביו אשה שצריכה גט שמצינו שזכין לאדם שלא בפניו ועוד מאחר שלא מיחה עד י"ג שנה וחצי מאן לימא לן דלא ארצוי' ארציה קמיה ושתק וקיבל ואח"ך חזר בו עכ"ל ומוהראנ"ח ח"א סי' ע"ז כתב שמצא כן בספר אחד ומוהר"י מינץ הסכים עמו ועיין למוהר"י אלפאנדרי בס' מגיד מראשית סי' ג' כתב דלדעת זו לאו דוקא קטן אלא ה"ה גדול שקידש לו אחר אשה בלי ידיעתו דזיל בתר טעמא יע"ש.
ואולם מרן ב"י בא"ה סי' מ"ג כתב ע"ש מהריק"ו שורש ל' דקטן בן י"א שנה שקידש לו אביו אשה שצריכה גט לדעת קצת הפוסקים ודבריהם תמוהים הם עכ"ל ובתשו' בדיני קדושין סי' ז' למוהר"י ן' ציאח ושם תשו' אחרת למרן שתמה על דברי מוהרי"קו הללו מסוגייא דפרק האיש מקדש דמ"ה ע"א בעובדא דהנהו בי תרי דהוו יתבי תותי ציפי כו' ומדברי כל הפוס' שם ועיין למרן החבי"ב ח"אה סי' מ"ג הגב"י אות י"א ציין כמה פוסקי' שעמדו על דברי מוהרי"קו הללו יע"ש וכולם לא ראו דברי ר"י בר יאודה הללו שהזכיר מוהרי"קו בשורש ל' על מקומם כי אם הדברים שהביא מוהרי"קו לבד ומפני כך עמדו מתמיהין הרבה על דבריו וגם יחסו בדעתו דס"ל דמי שקידש אשה לחבירו בלא דעת חבירו ושליחותו ושמע ושתק שהיא מקודשת גמורה יע"ש.
אמנם עתה נדפס ספר הפרדס לרש"י וכתוב שם בדכ"א ע"ד ששאל ר' נתן בר מכיר לר"י בר יאודה על קטן בן עשר או בן י"א שנה שקידש לו אביו אשה אם ימאן הקטן בקידושי אביו אם צריך גט או לאו והשיב לו אף כי הגאון התיר אע"פ כן בעניותינו צריכא גט כי מצינו בכל התורה כולה שזכין לאדם שלא בפניו וזה גלוי שזכות הוא לאדם שמקדש לו אשה הוגנת כו' ובכל ענין אין לומר שאין לו זכות שאם לא תיושר בעיניו הרשות בידו לגרשה ולישא אחרת ואם ישרה בעיניו יקיימנה.
ועוד בכ"מ החמירו חכמים בספק אשת איש שבכ"מ ששנינו חולצת ולא מתייבמת היינו משום ספק אשת איש ולחומרא אע"ג דפסלינן לה מכהן ועוד בדבר זה שלא מיחה בקידושין עד י"ג שנה וחצי מאן לימא לן דלאו ארצויי ארצי קמיה אחר שגדל ושתק וסבר וקביל ולאחר מכאן חזר בו ואין חזרתו חזרה גמורה וצריכה הימנו גט ועוד שלא יהיו בנות ישראל הפקר ובכל ענין אין לפקפק באיסור א"א ואם נפשך לומר נתרצה האב אמרינן נתרצה הבן לא אמרינן יש להשיב דהא לא משתעי אלא בגדול שקידש לו אביו אשה שלא מדעתו ורגלים לדבר דבגדול משתעי מדפריך ואמר דילמא שוויה שליח ואי בקטן הא אין שליחות לקטן ועוד ראיה לדבר דתפסי קידושי האב לבנו הקטן דזה אחד מן הדברים שחייב האב למולו ולפדו' וללמדו תור' וללמדו אומנו' ולהשיאו אשה והנך בקטן שהוא בן ט' שראוי לביאה ועוד ראיה אחרת דבקטן מיירי מדאמרי' חייב אדם ליטפל בבנו עד י"ג שנה מכאן ואילך אומר ברוך שפטרני מעונשו של זה כדפטר מכאן ואילך מכלל דעד השתא בחייוב עליו כך השיבו רבותינו ע"ה והברכה עלינו בזכותם אבל ר' שלמה בר שמשון פוטרה בלא גט מראיה שאמרו במס' קידושין וכן קטן שקידש אע"פ ששיגר סבלונו' כו' ואף הרב קלונימוס מרומי נ"ע פוטרה בלא גט ואין חששא באותן הקידושין ומראה ראיה בשאלתות דרב אחאי בס' הזהיר כו' ומצאתי ראיה בה"ג שקידושין של קטן לאו כלום הן דהכי מסקנא דמילתא קטן שקידש אין קדושיו קידושין ואין כתובתו כתובה ואם נשא אשה באותן קידושין והוליד בנים ועדיין לא הגיע לי"ג שנה ויום אחד אין קדושיו קידושין ואין כתובתו כתובה אבל בניו כשרים הם ונקראים על שמו ואם בא להוציא אין צריך ליתן גט וכשיגיע לי"ג שנה ויום אחד יחזור ויקדש ויכתוב כתובה אחרת ואין לשהות אשתו בלא כתובה וקידושין לאחר י"ג שנה מפני שכתובה ראשונה אין משתעבדים בה נכסים ואם בא עליה לאחר י"ג שנה ויום אחד אע"פ שלא קידש ולא כתב לה כתובה אחרת ומבקש לגרשה צריכה גט שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וקנאה בביאה ע"כ ומהכא מצינא למידק מדקאמר לכשיגיע לי"ג שנה ויום א' יחזור ויקדש מכלל דאותן קידושין הראשונים שקידש בעודו קטן ולא כלום הם שלא קנאה בביאה ואינה צריכה הימנו גט על אותן קידושין הראשונים כשלא קידשה לאחר י"ג שנה ולא בביאה עכ"ל ספר הפרדס לרש"י.
מבואר יוצא מתשו' הלזו דדעת ר"י בר יאודה לחלק בין קידושי האב לבנו הקטן לקדושי האב לבנו הגדול דקידושי האב חשיב זכות לבנו הקטן אבל לא לבנו הגדו' דדייק ונסיב וגם לגבי קטן אמרי' שנתרצה כי היכי דאמרי' באב לא כן בגדול דשמא נתרצה האב אמרינן שמא נתרצה הבן לא אמרינן ובכן סרו תלונות הרבנים הנ"ל מעליו אלא שסברא זו דחאוה שלשת הרועים הר"ש בר שמשון ורבינו קלונימוס מרומי ובעל הלכות גדולות ז"ל.