שורש דין מלוה על המשכון דאסור להשתמש בו המלוה
את חבירו כו' ולא ידור בחצרו חינם כו'. הנה מרן בש"ע ח"מ סי' ע"ב ס"א כתב וז"ל המלוה על המשכון צריך ליזהר שלא ישתמש בו מפני שהוא כמו רבית עיין במ"ש הסמ"ע שם דלפי מ"ש הטור בי"ד סי' קס"ו בשם הרמב"ן גבי חצר דלא קיימא לאגרא דאפי' לצאת ידי שמים א"צ לתת לו כ"ש הכא דאחריות הלואתו עליו דשרי טפי וכתב עוד דבחלוק זה דבאחריותו עליו לאין אחריותו עליו יתישבו דברי הרא"ש אהדדי ממ"ש הטור בשמו בי"ד ס"ס קס"ו גבי חצר דלא קאי לאגרא דאם הלוהו ודר בחצרו מנכינן ליה שכרו מחוביה למ"ש הטור בשמו בסי' קע"ב איפכא גבי משכנתא ע"כ ת"ד ועיין במ"ש הפרישה בי"ד סי' קע"ב אות ו' והש"ך שם כתב וז"ל ונראה דלדעת הרמב"ם שהביא הטור שם בסי' קס"ו ואפי' הוא חצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר צריך לתת לו שכר לצאת י"ש ה"ה הכא ע"כ ועיין להרב בעל מח"א ה' מלוה סי' כ"א דצ"א ע"ד מ"ש על דברי הסמ"ע יע"ש:
והנה זה שכתב הש"ך דלדעת רבינו צריך לתת לו שכר לצאת י"ש כן מבואר בדברי מרן ב"י בי"ד סי' קס"ו עמ"ש הטור שם בשם רבינו הלוהו ודר בחצרו ואפי' בחצר דלא קיימא לאגרא הוי אבק רבית וכת' עליו מרן כלומר וצריך להחזיר בבא לצאת י"ש ע"כ ומבואר עוד בדברי מרן שם ד"ה ומ"מ אם אמר לו הלוני ודר בחצרי דכל דהוי אבק רבית אף לדעת הרמב"ן והרשב"א חייב להחזיר בבא לצאת י"ש אלא דבהלוהו ודר בחצרו דוקא ס"ל דאפי' בבא לצאת י"ש פטור משום דס"ל דלא הוי אבק רבית אלא מיחזי כרבית וכ"כ עוד שם על מ"ש הנמקי בשם הריטב"א והרמב"ן דהלוהו ודר שוה להלוני כו' יע"ש גם בסי' קס"א על מ"ש הטור כלל דרביתא כו' כתב ג"כ בשם הנ"י דאבק ריבית בבא לצאת י"ש חייב להחזי' וסיים הוא שכ"נ מדברי הרא"ש והרמב"ם שהזכיר רבינו בסי' קס"ו ושכ"כ הר"ן אלא שכתב בשם יש אומרים דאפי' בבא לצאת י"ש אינו חייב להחזיר והרשב"א כתב בתשו' דרבית מאוחרת אינו ניתן לחזרה ואפי' בבא לצאת י"ש וכן משמע עוד מתשו' אחרת דרבית מאוחרת קיל מאבק רבית עכ"ל מבואר יוצא מדבריו דדעת הני רבוותא רבינו והרמב"ן והרא"ש והרשב"א והנ"י והר"ן כולהו ס"ל דאבק רבית בבא לצאת י"ש חייב להחזיר ועיין להרב בעל מ"א ה' מלוה סי' ט"ו שהעלה כן לענין הל' יע"ש:
ואני אומר מילתא דפשיטא ליה למר לדידי מספקא טובא שהרי התוס' בפ' אז"ן דס"ב ע"א ד"ה תנאי ובפ' הגוזל קמא דצ"ד ע"ב ד"ה אי עשה תשובה וד"ה לצאת י"ש הכריחו דאבק רבית אפי' בבא לצאת י"ש פטור ודחו סברת ריב"ם דס"ל דחייב יע"ש והר"ן ז"ל הובאו דבריו בש"מ על בבא מציעא דק"מ ע"ג הביא שתי הסברות ולא הכריח ושם ע"ד הביא עוד סיום דברי הר"ן ומבואר מדבריו שנטה דעתו יותר לסברת התו' דס"ל דאפי' בבא לצאת י"ש אינו חייב להחזיר וזה הפך מ"ש הנ"י בשמו פ' אז"ן עלה דמ"ש הרי"ף גבי רבית קצוצה אינה יוצאה בדיינין כו' וכבר עמד בזה הרב כהונת עולם בביאורו לה' רבית סימן קס"א ד"ז ע"א שגם הרב הנמקי עצמו בפ' אז"ן עלה דאכל זוזי לא מפקי' מיניה העיד בשם הר"ן שהכריח מההיא דאבק רבית אפי' בבא לצאת י"ש אינו חייב להחזיר וכ"כ בש"מ דקנ"א רע"ב יע"ש וכבר עמדו מתמיה על הרב הנמק"י במה שסותר עדותו בזה הרב דרכי משה בסי' קס"א ומהר"ם מטיקטין בחי' אנשי שם אשר סביב ההלכות והמש"ל דמ"ו ע"ד והרמ"א והרב כהונת עולם ואיך שיהיה הנה מבואר דדעת הר"ן דאפי' בבא לצאת י"ש אינו חייב להחזיר הפך מ"ש הרב"י בשמו גם הרמב"ן לפי מה שדקדק הרב ב"י מדבריו שכתב הטור בשמו בסי' קס"ו משמע דס"ל דחייב להחזיר בבא לצאת י"ש הנה כבר כתב בסי' קס"א שתלמידי הרשב"א העידו על שמו להיפך דס"ל דפטור וכן מבואר עוד ממ"ש הנמ"קי בשם הר"ן גבי ההיא דאכל שעור זוזי דזה ג"כ דעת הרמב"ן לפי מה שדקדק הר"ן מההיא וכי היכי דאי תפס לא מפקינן מיניה הכי נמי בבא לצאת י"ש אינו חייב להחזיר וא"כ הרמב"ן דס"ל דאי תפס לא מפקינן מיניה ע"כ לומר דס"ל דבבא לצאת י"ש נמי אינו חייב להחזיר איברא דלפי מ"ש הרא"ש דאין זה תלוי בזה כמ"ש הר"ב מח"א בשמו אין הכרח בזה בדעת הרמב"ן ז"ל מ"מ לדעת הר"ן דתלוי זה בזה עכ"ל דס"ל להרמב"ן כן. ואין ספק שזה דעת תלמידי הרשב"א שהעידו בשם הרמב"ן דס"ל דאפי' בבא לצאת י"ש אינו חייב להחזיר :
ומה שדקדק מרן מדברי הרמב"ן שהביא הטור בסי' קס"ו גבי הלוהו ודר בחצרו שכתב דאפי' א"ר אינו דס"ל דאי הוי אבק רבית חייב להחזיר אין זה כ"כ הכרח לע"ד דמאחר שמחלוקת זה הוא קדום בין רבותינו בעלי התוס' דלדעת ריב"ם בבא לצאת י"ש חייב להחזיר אעפ"י שהתוס' לא ס"ל הכי וזה ג"כ דעת הרמב"ן כמו שהעידו בשמו תלמידי הרשב"א אעפ"י כן בההיא דהלוהו ודר בחצרו כתב דאפי' אבק רבית אינו לומר דאפי' לדעת ריב"ם דס"ל דבבא לצאת י"ש חייב הכא שאינו אבק רבית אזיל ומודה דאפי' בבא לצאת י"ש פטור וא"נ כתב כן לומר דאפי' לדעת ר' אפרים שהביא הטור שם לקמיה דכל כה"ג מנכינן ליה מחוביה ולא חשיב סלוקי בלא זוזי אלא במשכן שדהו דוקא דההוא שדה אוזפי אפ"ה בחצר דלא קימ' לאגרא לא מנכינן ליה משום דלא הוי א"ר גם הרשב"א אעפ"י דלפי מה שדקדק מרן מדבריו בתשו' משמע דס"ל דגבי א"ר בבא לצאת י"ש חייב להחזיר וכן מ"ש עוד מדבריו שהביא ה"ה בדין שלפנינו והן הן דברי הטור שכתב בסימן קס"ו בשם הרמב"ן גבי ההיא דהלוהו ודר בחצרו מ"מ מדברי הרשב"א בחי' פ' מרובה שהביא מרן בסי' קס"ו שכתב בהדיא דא"ר אפי' בבא לצאת י"ש אין אומרים לו שחייב להחזיר מבואר איפכא ומה שיש לתמוה על מרן שדקדק מדבריו הללו איפכא כבר עמד בזה מהר"א ששון בתשובה סי' רכ"ו והביא דברי המש"ל דמ"ו ע"ד וכתב דיש כאן חיסור לשון בדברי מרן יע"ש:
ולע"ד הא גרמא ליה שלא ראה דברי הרשב"א בחי' בפ' מרובה והן עתה שנדפס מחדש ש"מ לבבא קמא ראיתי דברי הרשב"א הובאו שם דק"ל ע"ג כ"כ על מה שדקדק מאותה שמועה דמודה בקנס פטור ואפי' לצאת י"ש אינו חייב וסיים דה"ה נמי לא"ר דאינה יוצאה בדיינין והכי נמי בבא לצאת י"ש אין אומרים לו להחזיר והביא ראיה מההיא דר"י בר חמא בפ' אז"ן ככל מ"ש מרן ב"י וא"כ אין מקום לתלות הדבר בחיסור לשון במ"ש המש"ל דליתא אם לא שנאמר דמרן משמע ליה דא"ר שכתב הרשב"א לאו דוקא אלא כונתו לומר מילתא דמחזי כרבית דהא הראיה שהביא מההיא דר"י בר חמא הוי הכי דהיינו דר בחצר חברו דלפי מ"ש ה"ה בדין שלפנינו והנמקי דפ' איזהו נשך בשם הרמב"ן והרשב"א הלוהו ודר בחצרו אפי' א"ר אינו אלא מחזי כרבית וא"כ עכ"ל דמ"ש הרשב"א א"ר לאו דוקא וכעין זה כתב הרב בעל בני חיי בסי' קס"ו יע"ש:
ומ"מ פשט דברי הרשב"א משמע דבכל א"ר קאמר דומיא דמודה בקנס וכן העיד על שמו הריב"ש בסי' שצ"ג כמ"ש המש"ל שם ואם כנים הדברים שדעת הרשב"א שאפי' בבא לצאת י"ש אינו חייב להחזיר וכדמשמע מפשט דבריו שבפ' מרובה וכמו שהעיד הריב"ש על שמו מה שהכריח מרן ממ"ש בתשו' דרבית מאוחרת לא ניתן לחזרה אפי' בבא לצאת י"ש דמשמע דוקא רבית מאוחרת דקיל מא"ר הוא דלא ניתן לחזרה אבל שאר א"ר ניתן לחזרה בבא לצאת י"ש אפשר לדחות דאדרבא לחי' נקט רבית מאוחרת דאינו חמור כ"כ כשאר א"ר והוה ס"ד לומר דכל כה"ג לא אמרי' איסורא דעבד עבד ולא נתקן בחזרה כדאמרי' גבי א"ר ורבית קצוצה לדעת ר"י דלמיתה ניתן ולא להשבון קמ"ל דאפ"ה לא ניתן לחזרה כנלע"ד :
גם ממ"ש גבי ההיא דהלוהו ודר בחצרו דאפי' א"ר אינו כמ"ש לדעת הרמב"ן מצאתי בשי' מקובצת דק"ס ע"ג שכתב בשם הריטב"א דא"ר בדבר מסויים דוקא חייב להחזיר בבא לצאת י"ש כי היכי דס"ל לר"י בר"ק יע"ש מבואר יוצא מדבריו דא"ר שאינו בדבר מסויים אפי' בבא לצאת י"ש אינו חייב להחזיר ומדלא כתב סברת הרמב"ן והרשב"א בזה כדרכו היכא דפליגי על סברתו משמע דזה מוסכם ופשוט הוא סוף דבר דמלבד שהתוס' והריטב"א כתבו בהדיא דא"ר אפי' בבא לצאת י"ש אינו חייב להחזיר גם הרמב"ן והרשב"א מצינו שהעידו על שמם הכי וא"כ לענין הלכה אני מסתפק טובא היכי לידיינו דייני בבא להימלך בב"ד אם צריך להחזיר א"ר שלקח מהמלוה ותלוייהו תשו' בהכי או לא ואפשר שאם נסמוך על סברת האומרים להחזיר בבא לצאת י"ש ותלויה תשובתו בחזרה כיון דאיכא סברת האומרים דאינו חייב להחזיר אפי' בבא לצאת י"ש דאיסורא דעבד עבד ואין תשו' תלויה בחזרה א"כ המקבל הא"ר נכנס בספק גזל וכעת צריך להתישב בזה:
ולענין אם תפס הלוה א"ר משל מלוה אי מפקינן מיניה או לא העלה הרב מח"א דלכ"ע מפקינן מיניה כל שאין המלוה רוצה לצאת י"ש וראיתי לו ז"ל שהקשה בדברי הרא"ש שדברים סותרים ממ"ש גבי הלוהו ודר בחצרו דמינכינן ליה לחוביה דמ"ש דא"ר אי תפס לא מפקינן מיניה וזה היפך מ"ש על דברי הראב"ד דאפי' אי תפס מפקינן מיניה ותי' בשם הרב בעל גד"ת דדעת הרא"ש לחלק בין היכא שתפס הלוה אחר שכבר אכל המלוה הרבית או היכא שנתנו הלוה בעצמו ואין בידו כלום משל מלוה לומר שסמך הלוה על מה שיש בידו מהמלו' להיכא שיש בידו כלום משל מלוה דאז איכא למימר דסמך על מה שבידו יע"ש וכתב עליו שאין דברים אלו מיושבים על זו דא"כ מאי קאמר ליה רב אשי לרבא בפ' אז"ן דס"ז ע"א השתא דאמרת אכל טפי לא מפקי' מניה אכל שעור זוזי נמי לא מפקינן מיניה כו' ולפי דברי הרב גד"ת נימא ליה דשאני אכל טפי דכיון דלא נשאר לו משל מלוה כלום הא ודאי גמר ומחל ליה משא"כ בשאכל שעור זוזי שסמך על מה שיש בידו מהחוב ולא גמר ומחל לו יע"ש:
ואחרי המחילה הראויה לא ידענא מאי ק"ק ליה מהתם דהיא גופה קאמ' ליה ר"א לרבא דכיון דהמלוה מוחזק בשדה מדעת הלוה כי אכל שיעור זוזי נמי ליכא למימר דלא גמר ומחל וכיון דלא מצי לסלוקי ליה מהשדה בלא זוזי כל כמה דלא יהיב ליה א"כ ע"כ דגמר ומחל ליה דומיא דאכל טפי דמאי אהני ליה ללוה מה שהוא מוחזק בשיעור החוב כיון דהמלוה נמי מוחזק בשדה מדעת הלוה ולא מצי לסלוקי ליה בלא זוזי ודוק:
עוד ראיתי להרב הנז' שם שהוקשה לו מ"ש הרא"ש בפ' השוכר את הפו' דצ"א ע"ב גבי בעיא דעושה בגפן זה מהו שיאכל בגפן אחר דסלקא בש"ס בתיק"ו וכתב הרא"ש והביא דבריו הטור בסי' של"ז דלכתחילה אין הפועל אוכל בגפן אחר ואם עבר ואכל לא מפקינן מיניה ולא מנכינן ליה מחוביה כדאמרינן גבי משכנתא סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא יע"ש. ולפי מ"ש הרא"ש גבי הלוהו ודר בחצירו מנכינן ליה מחוביה וכמ"ש ר' אפרים ז"ל ולא דמי למשכנתא דאההוא בית' אוזפיה א"כ הכי נמי גבי פועל דדמי להלוהו ודר בחצירו דלאו אההוא ביתא אוזפיה למה לא מנכינן ליה מחוביה ולא זכינו לתי' בזה יע"ש:
ולע"ד אפשר לומר דגבי שכירות פועל כיון דלפום מאי דמספקא לן אי עושה בגפן זה אוכל בגפן אחר איכא איסור עשה על בעל הבית מלמנוע לשכיר מלאכול אע"ג דשכיר גופיה משום ספקא דילמא אין כאן עשה לא מצי אכיל בגפן אחר משו' ספק גזל מ"מ כי עבר השכיר ואכל אין בע"ה יכול לעשות מעשה בשעת אכילתו ולמונעו דילמא קא עבר אאיסור עשה דכי תבא בכרם רעך כו' הילכך כיון דבשעת אכילת הפועל אין בע"ה יכול למונעו דמי שכירות פועל למשכנתא דמשום טעמא דלא מצי הלוה לסלוקי למלוה מההוא ביתא תוך זמנו כי אכל שיעור זוזי לא מנכינן ליה מחוביה דסלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא הכי נמי גבי שכירות פועל כיון דכי עבר פועל ואכל מגפן אחר לא מצי בע"ה למונעו מספק איסור עשה מהאי טעמא נמי לא מנכינן ליה מחוביה כן נלע"ד. ומה שיש לדקדק בדברי הרא"ש הללו דפרק הפועלים אמאי לא תלי טעמא דלא מנכינן ליה מחוביה ולא מפקינן מיניה משום דהוה ליה בע"ה בריא בחיובא וספק בחזרה יתיישב שפיר על פי מ"ש הרב מש"ל בריש פ"ד מה' שאלה ופקדון ועיין למהרימ"ט בח"א סי' ק"ל:
ובכן לענין הלכה למעשה אע"פ שהר' מ"א ז"ל העלה דא"ר אי תפס לוה משל מלוה לא מפקינן מיניה ונראה דזה דעת הרב מש"ל בהלכו' מלוה דמ"ז ע"ג דאע"ג דלדעת הראב"ד והרא"ה בספר החינוך מהניא תפיסתו של לוה מ"מ כיון דפליגי רבוותא עליה ותלוי פלוגתייהו בעיקר התפיסה אי מהני או לא כל כה"ג לא מצי הלוה טעין ק"ל דמהני תפיסתי אלא כל כה"ג אזלינן בתר רובא דרבוותא וכמ"ש מרן החבי"ב בכללי הקים לי סימן כ"ה ואולם ראיתי להרבנים אחרונים הרב בעל כהונת עולם בה' רבית סימן קס"א ד"ז ע"ג העלה דאף בכה"ג דפליגי בעיקר התפיסה יפה כח התופס במטלטלים לומר קי"ל כמאן דאמר שתפיסתי תפיסה ולזה הסכים הרב דבר משה סוף ח"ג דמ"ז ע"ד ועין בספר חשק שלמה בכללי הק"ל אות ל"ז ואות ע"א יע"ש הילכך בנדון דידן נמי מי שעבר ונשתמש במשכון דלא קאי לאגרא כיון דלדעת הרמב"ם והסמ"ג וא"א חשיב אבק רבית אם תפס הלוה מהמלוה שיעור שכירותו מצי טעין הלוה קים לי כהרמב"ם ודעמיה דחשיב זה א"ר וקים לי כהראב"ד והרא"ה דא"ר אי תפס הלוה לא מפקינן מיניה וכ"ש אם נשתמש במשכון דקאי לאגרא דהוי א"ר לכ"ע ועיין להרב מ"א ה' מלוה סי' כ"א דצ"א ע"ד שכתב דבמשכון של מטלטלין שאחר שמשכנו נשתמש בו המלוה אין לחלק בו בין קאי לאגרא ללא קאי לאגרא דלעול' חשיב לא קאי לאגרא כיון שהוא ממושכן ביד המלוה יע"ש:
ונלע"ד דה"ה נמי דמצי לנכות הלוה למלוה מחובו שיעור שכירות המשכון דמשכון של מטלטלין שאינו ממשכנו לאכול מפירותיו כמשכון קרקע לפירות ואינו ממשכנו אלא להיות בטוח מחובו כי נשתמש בו הו"ל כהלוהו ודר בחצירו דלר' אפרים והרז"ה והרא"ש והטור מנכינן ליה מחוביה כנלע"ד לכאורה אמנם לפי מ"ש לעיל לישב דברי הגד"ת למה שהקשה עליו הרב מח"א ז"ל נראה דה"נ כיון דאין הלוה מצי לסלוקי למלוה בלא זוזי גמר ומחל לו השכירות ואם ידע שנשתמש במשכונו ולא מיחה בו בכל כה"ג נמי אמרינן סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא. וכתב הרב ראש יוסף סימן ע"ב אות ח"י דאסור להשתמש במשכון אפילו שהוא מכוין להצילו מהרקבון ומפני זה כתבו הטור ומרן לשון שהוא כמו רבית ולא כתבו שהוא א"ר לומר דאפילו משתמש כה"ג אסור דהרואה אומר דלצורכו משתמש בו ואע"פ שיש לדחות ראייתו מלשו' כמו רבית דנקטי הטור ומרן ז"ל ואפשר שכיונו למ"ש הטור י"ד סימן קס"ו בשם הרמב"ן ז"ל גבי הלוהו ודר בחצירו דאינו אפי' א"ר אלא משום דמיחזי כמו רבית והכא נמי דמי להלוהו ודר בחצרו כיון שלא התנה עמו בפי' שנשתמש בו מ"מ דבריו נכונים לענין הדין ושוב ראיתי דראיית הרב ג"כ נכונה בטעמא דודאי דמשתמש ברשות קאמר דאי לא מאי אירייא איסור דאסור משום רבית תיפוק ליה משום דשואל שלא מדעת גזלן הוי אלא שהרב ז"ל לא ראה דברי הרמב"ן ז"ל ודוק:
Loading...
6:2
1
Loading...