שורש המוכר שדה באונס דאינו גובה בשטר המכר מי
שמכר שדהו באונס הרי המעות של האנס אצל המוכר כמלוה ע"פ ואינו טורף בשטר מכר שבידו כלום. ע"כ. וממ"ש ואינו טורף כלום מבואר דס"ל דאף מבני חרי לא גבי בשטר זה דמצי טעין פרעתי וזה דעת התוס' בפ' א"נ דע"ב ע"א ד"ה אמר אביי וזה דעת הרשב"א שהביא מרן ב"י בס"סי זה ובסי' ר"ז מחו' ל"ד ובסי' רל"ה מ"ג יע"ש ודע שמדברי התו' שם ד"ה שטר שיש בו רבית מבואר דס"ל דגם בשטרי חוב דמוקדמין נמי דינא הכי דומייא דמוכר שדהו באונס אבל רבינו שם בר"פ ומרן בש"ע לעיל סי' מ"ג ס"ז כתבו דש"ח המוקדמין מבני חרי מיהא גבי ולא מצי טעין פרעתי וזה דעת הרשב"א כמ"ש ה"ה ז"ל שם ומה שי"ל על דברי הרמב"ם ז"ל הללו ממ"ש איהו גופי' בפי"המ דפ"י דמס' שביעית גבי ההיא דש"ח המוקדמין עיין להרב ש"ך בס"סי פ"ג ומרן החבי"ב שם הגב"י אות כ"ב ולהרב בני יעקב בדכ"ט ע"ב וע"ג יע"ש וטעמו של הרמב"ם ז"ל ודעימיה במחלוקת בשטר מוקדם למוכר שהוא באונס מבואר במ"ש הרב בני יעקב בדל"א ע"ד.
וראיתי להרב הנז' שם שהקשה לו במ"ש הטור בסי' ס"ו סל"ג בשם בעה"ת ומרן בש"ע שם סי' ל"ד דבמוכר ש"ח אמרינן אחריות ט"ס הוא ואם בא ב"ח של מוכר וטרף גובה מידו וכן אם טען שאותו שטר נכתב על שמו או שבא אחר והביא ראיה שלקחו מן המלוה תחילה חוזר וגובה מדין אחריות וכ"ש אם הוציא המלוה שובר שפרעו או שמחל לו המלוה קודם ע"כ וכתב הסמ"ע דגובה אף מהלקוחות מדין אחריות יע"ש.
והשתא קשה דהיכא דנקנו לאחר תחילה או ששטר זה אינו מהמוכר ונכתב על שמו היכי גבי מהלקוחות והא האי שטרא לא נתן לכתוב ולא חל המכר כלל דומייא דפרדסא וכתב על זה וז"ל והנר' לע"ד לומר דבההיא עובדא דפרדסא אקשינן מדתנייא לשבח קרקעות יצא כו' הרי היכא דמכר שדה שאינו שלו אמרינן דמטעמא דניחא ליה דליקום בהמנותיה גבי ממשעבדי וא"כ איכא למימר דאף במוכר ש"ח כו' איתיה לטעמיה דניחא ליה כו' אך עדיין ק' ביש ללוה שובר היכי גבי והא לא שייך ה"ט שהרי אין הלוה חייב כלום ע"כ הנה נראה לומר דלאו לגבות ממשעבדי קאמר כו' ולמ"ש אחריות ט"ס הוא אשגרת לישן הוא אבל דברי הסמ"ע קשין וצ"ע עכ"ל.
ולא ידעתי מאי קא קשייא ליה לדברי הסמ"ע דשפיר איכא למימר דהסמ"ע ז"ל לא קאמר דגבי מהלקוחות מדין אחריות אלא דוקא בחלוקות דאיכא בהו טעמא דטרח ומוקי קמיה דעל חלוקות אלו הוא שכתב מרן והטור דגובה מדין אחריות ומלשון או מנכסיו שכתב הטור דקדק הב"ח ג"כ כדברי הסמ"ע וס"ל דגובה נמי מהלקוחות מדין אחריות ומטעמא דטרח ומוקי קמיה כמ"ש הרב ז"ל אבל בחלוקה דהוציא הלוה שובר ששטר זה פרוע או שמחל לו המלוה ללוה קודם לכן שכתבו טעמא הטור ומרן ז"ל משום דהו"ל מקח טעות והמעות לבד שנתן הלוקח חוזרין ואין כאן מכירה ולא אחריות כלל פשיטא דאף הסמ"ע והב"ח ז"ל אזלי ומודו דאף המעות שנתן אינו גובה מהלקוחות וגם מצי טעין פרעתי כיון דלא שייך טעמא דטרח ומוקי קמיה והשטר לא ניתן ליכתב ואיברא שהרב התרו' לא כתב כלשון הטור ומרן ז"ל אלא כתב וכ"ש אם הוציא הלוה שובר שפרעו או שמחל כו' דההיא ודאי חייב לשלם דלא הוה זביני כלל ומעות חוזרין ע"כ מיהו מהא ודאי לא אירייא דהרב התרו' ז"ל לא נחית אלא לאשמועי' דלא מפטר מוכר מלשלם מיה' כדי דמיו אבל אפשר דנאמן המוכר לומר פרעתי כיון דהאי שטרא לא ניתן ליכתב כלל וליכא טעמ' דטרח ומוקי קמיה דומיא דההיא דפרדסא.
אלא שראיתי להרב פ"מ ז"ל ח"ב סימן ל"ג בהגהותיו לתשו' מהרש"ג שם שכתב דכל שביטול שטר המכר הוא מעיקרו וגם יש בו פשיע' ללוקח אין לו לאותו שטר דין שטר כלל והו"ל המעות דמלוה ע"פ והיינו ההיא מעשה דפרדסא אבל אם ביטול שטר המכר הוא מעיקרו ואין בו פשיעה ללוקח יש בו דין שטר לגבות בו מיהא עיקר המעות שנתן ממשעבדי.
ועפ"ז עלה ליישב דברי התוס' דפ"ק דמציע' די"ד ע"א ד"ה שעבוד ממ"ש התוס' עצמן בדע"ב ע"א ד"ה ולאו היינו דרב אשי וגם דברי הרשב"א ז"ל בתשו' שהביא מרן ב"י בס"ס ע' ובסי' ר"ז מחו' ל"ד ובסי' רל"ה מחו' ל"ג דלא פליגי אמ"ש התוס' בפ"ק דמציעא די"ד ע"א דבכל נדון התשו' הנז' איכא פשיעה ללוקח משא"כ בנדון התוס' וע"ש ולפ"ז בההיא דמוכר שט"ח לחבירו שכבר פרעו או שמחלו נמי אע"ג דהמקח בטל מעיקרו מיהו כיון דאין בו פשיעה ללוקח גובה בו עיקר הדמים בהאי שטרא ממשעבדי דומיא דמוכר שדה גזולה.
ותמהני על הרב פ"מ דהוצרך ליישב דברי התוס' דדי"ד עם מ"ש בדע"ב ע"פי חילוק זה והרואה יראה שדברי התוס' דדי"ד היא היא הבריית' גופא דפריך מינה הש"ס אעובדא דפרדס' דקתני לשבח קרקעות כיצד הרי שגזל שדה מחבירו ומכרה לאחר גובה את הקרן מנכסים משועבדים כו' ואמאי גובה לימא לא ניתן ליכתב ומשנינן הכי השתא התם אי למ"ד ניחא ליה דלא ניקרייה גזלנא אי למ"ד ניחא ליה דליקום בהימנותיה מפיס ליה למריה ומוקי ליה לשטריה הבא לאברוחי מיניה קא מכוין שטרא מקים ליה יע"ש ומדמחלק הש"ס בהכי ולא מחלק דשאני שדה גזולה דלא פשע הלוקח משא"כ בעובדא דפרדסא דפשע הלוקח מבואר דאפי' כי ליכא פשיעה בלוקח כיון שאין דעת המוכר לקיים שטר מכירתו הו"ל שטר שלא ניתן ליכתב דלא גבי ביה ממשעבדי ושלא כדברי הרב פ"מ ז"ל כי ע"כ נראה דאף במוכר שט"ח פרוע נמי אף דלא פשע הלוקח לא מהני האי שטרא כלל לגבות בו ממשעבדי שהרי אין דעתו של מוכר לקיים תנאו כלל כיון שיודע שהשטר שמכר הוא פרוע או מחול והו"ל כההיא דפרדסא. ואיך שיהיה הנה דעת הרמב"ם והרשב"א ומרן ז"ל דשט"ח המוקדמין לא דמו לשטרות שלא ניתנו ליכתב אלא גבי בהו מב"ח.
וראיתי להרב בני יעקב דל"א ע"ד שתמה על דברי הריב"ש בתשו' ד"ס שפ"ב שכתב בפשיטות דאף בשט"ח שלא ניתנו ליכתב גבי בהו מב"ח ואינו נאמן לומר פרעתי דנהי דב"הת הכי ס"ל וכן דעת הריטב"א בחי' למציעא וכן נראה מדברי הרב המאור והר"ן בפ"ב דכתובות גבי עדים שאמרו אמנה היו דברינו כו' ומ"מ מאחר שהתוס' והרשב"א וגם מדברי הרמב"ם ז"ל נראה דמצי למימר פרעתי היכי פסיקא ליה מילתא להריב"ש וצ"ע עכ"ל. ולא ידעתי מאי קא ק"ל מאחר שהריב"ש שם לקמיה באותה תשו' עצמה לא הסכים לס' הרב התרומות ודעמיה אלא אדרבא הביא ראיה לדברי התוס' דאפי' שט"ח המוקדמין מיפסל שטר' לגמרי וכ"ש בשט"ח שלא ניתנו ליכתב מההיא דפ"ק דב"מ די"ז גבי שט"ח שלוה בו ופרעו יע"ש ומעיקרא עדיפא מינה קאמר דאפי' לשיטת הסוברים דלא מפסיל שטרא לגמרי אפי' בשטר שלא ניתנו ליכתב מ"מ אכתי מפסל מחמת העדים שהן פסולין וכיון דלענין דינא אינו מסכי' לשיטה זו כמ"ש בסוף התשו' לא חש להביא שיטת הראשונים דמחלקין בין שטר מוקדם לשטר שלא ניתנו ליכתב כיון דלא נ"מ מידי לענין דינא כמבואר. ואולם הא קשיא דבתשו' זו דסי' שפ"ב הסכים לדעת הראשונים ודעמייהו דאפי' בשט"ח המוקדמין לא גבי אפי' מב"ח וכ"ש בשט"ח שלא ניתנו ליכתב ואלו בסי' רס"ד תפס עיקר שיטת הראשונים דפיסול שט"ח המוקדמין אינו אלא שלא לגבות בו ממשעבדי אבל השטר כשר לגבות בו מב"ח וכבר עמד בזה הרב גד"ת ז"ל ד"ק ע"ב והניחה בצ"ע ועיין למרן החבי"ב בסימן מ"ג הגב"י אות כ"ה ומה שעלה על דעתי ליישב בזה כן בקדש חזיתיו להרב מש"ל רפכ"ג מה' מלוה יע"ש.
ובעיקר הראיה שהביא הריב"ש לדעת ר"י בעל התו' ז"ל מההיא דפ"ק דמציעא די"ז עיין להרב גד"ת בד"ק ע"א שעמד ליישב אותה סוגיא לדע' הרמב"ם ודעמיה דס"ל דבמוקדם לא מפסיל לגמרי אלא לגבות ממשעבדי אבל מב"ח מיהא גבי ובשטר שנמחל שעבודו מפסיל לגמרי אפי' לגבות מב"ח וא"כ קשה מאי קו' ותיפוק ליה משום מוקדם כו' מאחר דבהאי טעמא דנמח' שעבודו דיהיב רבי יוחנן מפסיל שטרא לגמרי משא"כ בטעמא דמוקדם יעויין שם מה שיישב. ולע"ד יש ליישב דע"כ לא אמרו הראשונים ז"ל דבשט"ח המוקדמין גובה בו מב"ח אלא כשלא הקדימו זמנו בכונה אבל אם הקדימו בכונה אפי' מב"ח לא גבי שהרי העדים פסולים הם שחתמו שקר כמ"ש מרן בש"ע לעיל סי' מ"ג ס"ז ועיין בש"ך שם ובכן לפום מאי דס"ד דתלמודא התם דשטר שלוה בו ופרעו וחזר ולוה בו מיירי בשחזר ולוה בו ביומא אחרינא א"כ כל כה"ג הו"ל שהקדימו הזמן בכונה והו"ל מוקדם גמור ואינו גובה אפי' מב"ח ולהכי פריך שפיר ות"ל משום מוקדם ודוק.
והנה דעת הרי"ף ורש"י והרמב"ן והר"ן בתשו' אחרונה והרב העיטור דשט"ח המוקדמין שלא הקדימו הזמן בכונה דמב"ח מיהא גבי וזה דעת רבינו בר"פ אבל התוספות ז"ל והרא"ש והטור ז"ל בסימן מ"ג ס"ל דפסולין לגמרי וזה נראה דעת רבינו בפירוש המשנה דפ"י דמס' שביעית כמ"ש הרב בני יעקב בדכ"ט ע"ב ודלא כהש"ך בס"סי ע"ג ומרן החבי"ב בסי' פ"ב הגב"י אות כ"ב יע"ש.
ולדידי הנכון מ"ש הש"ך ומרן החבי"ב דהרמב"ם בפי' המשנה לא מיירי אלא בשטר מוקדם שנמחל שעבודו ואין כאן מקום להאריך בזה. וטעם הראשונים דגבי ביה מב"ח ולא מצי טעין פרעתי הוא משום דכיון דאיכא למיחש שמא יבוא לגבות בהאי שטרא ממשעבדי אלו פרעו המלוה לא הוה שביק ליה בידיה כמ"ש הר' בני יעקב בד"ל והכריח כן מדברי ה"ה בפי"ד ובפכ"ו מהל' מלוה.
ודע דלשיטת הראשונים דס"ל דמצי טעין פרעתי לדעת הסמ"ע ומרן החבי"ב לא מצי טעין להד"מ כלום ושטר אמנה הוא זה וכיוצא אמנם לדעת הש"ך והרב ת"הד סי' י"ג ומהרא"ש בסי' קמ"ה אף להד"מ מצי למטען. ולשיטת כל הראשונים כל שהחייב מודה שכתב שטר זה ושלא פרעו מחייבינן ליה לשלם ולא קנסי' ליה למלוה שלא יגבה ממונו מפני שכתב שטר מוקדם דומיא דשטר שיש בו רבית ואף שמדברי התוס' בפרק מי שמת דקנ"ז ד"ה שט"ח כו' משמע דקנסי' ליה כבר עמד על דבריהם הש"ך סי' נ"ב סק"ד וביאר כונתם וכדבריו כתב הרב בני יעקב בד"ל ע"א ד"ה וכתב מרן זקני יע"ש.
וראיתי להרב בני יעקב בדל"ג ע"ד שנסתפק בדעת הטור בשטר שכתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי דאע"ג דס"ל דלא גבי מתשרי ואילך ממשעבדי משו' גזירה שמא יגבה מזמן ראשון כמו שהשיג על הרמ"ה שם בסי' מ"ג אי מב"ח מיהא גבי או לא יע"ש. והנה ספק זה לא חל אלא לשיטת החולקים על הטור בסימן ט"ל דס"ל דשטר שכתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי דפסול ללות בו ממשעבדי ולא קי"ל כאביי דאמר עדיו בחותמיו זכין לו אי ס"ל הכא כדעת הטור דפליג על הרמ"ה וס"ל דגזרינן שלא יגב' מזמן שני אטו זמן ראשון אם לענין לגבות מב"ח אמרינן הכי או לא. אמנם לדעת הטור ודעמיה בסי' ט"ל ס"ל לא נ"מ מידי כיון דבשטר זה גובה ממשעבדי אפילו מזמן ראשון.
ולענין הלכה בדין שלפנינו כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא וכמ"ש הש"ך ס"ק כ"ו יכול המוחזק לומר קי"ל ולענין שט"ח המוקדמין שהודה המלוה או שיש עדים שהקדימוהו שלא בכונה או שהודו הם בעצמן שטעו בעיבורא דירחא אם המלוה מוחזק לא מצי הלוה למטען פרעתי יע"ש וכ"ש להד"מ ואם הלוה מוחזק מצי טעין קי"ל כהרא"ש והטור ודעמייהו וקי"ל כהש"ך והרב ת"ה דאף להד"מ מצי טעין ואם הקדימו הזמן בכונה לכ"ע עדים פסולים הם ומצי טעין הלוה לה"דמ ואפי' לא נודע שהקדימו העדים בכונה אלא מפי המלוה ואית ליה מגו דאי בעי שתיק אפ"ה מהימן לוה למטען פרעתי או לה"דמ ולא מהני מגו דמלוה דהו"ל מגו להוציא כיון דהשטר מזוייף וכמ"ש הרב בני יעקב בדכ"ח ע"ג וה"ה במודה המלוה שהשטר נמחל שעבודו. ובהכי יתיישב מה שהוקשה להתו' בפ' א"ן דע"ב ולשאר הראשונים דהיכי משכחת לה שט"ח המוקדמין דפסולין שאם העדים מודים שהקדימוהו אינם נאמנים דא"א מע"ר יע"ש.
ועפ"י האמור משכחת לה דהמלוה מודה בהכי ואשמועינן מתני' דפסול בהודאתו ונאמן הלוה לומר פרעתי או לה"דמ ואין המלוה נאמן מכח מגו דמגו להוציא הוא ועיין להש"ך בסי' מ"ג סקי"ט וסק"ך ובשטר שיש בו רבית עיין להתוס' בפ' א"נ דע"ב ע"א ד"ה שטר שכתבו בתחלת דבריהם בשם ריב"ם ז"ל דאע"ג דלר"מ קונסין אותו ואינו גובה בו לא את הקרן ולא את הרבית מב"ח מיהא גבי את הקרן באותו שטר דלאו רשע דחמס הם כיון דאינם מרויחים כלום יע"ש. ולכאורה ק' דמאחר דקי"ל כאביי דאמר בפ' זה בורר דנ"ז דלא בעי' רשע דחמס אכתי העדים פסולים כיון שעוברים על לא תשימון וכמ"ש התוס' לקמן בדבור זה ונר' שדעת ריב"ם הוא כדעת י"מ שכתב רבי' ירוחם בנתיב ב' רח"ד דכל עבירה שאינה של חמס ולית בה מלקות לא מפסלי העדים ועיין להריב"ש בסי' שי"א וסי' רס"ו ובס' קול ן' לוי דס"ח ולמרן הב"י בסי' ל"ד עוד כתבו התו' שם ומיהו רבנן נראה דודאי לא קנסי כלל כו' עד דשמא לא תשימון לאינשי במלוה משמע להו ועיין למוהריט"ץ בשיטתו ד"ו ע"א שתמה על דבריהם ואשתמיט מיניה מ"ש הרמב"ן ז"ל בחי' הביא דבריו מוהר"ב בשיטה המקובצת דק"ס ע"א וז"ל וחכמים אומרים גובה את הקרן י"מ דגבי אפי' ממשעבדי ואי ק' אמאי גבי והא לא ניתן ליכתב וכ"ת נהי דלא ניתן ליכתב משום רבית אבל קרן ניתן ליכתב ליקשי ליה בגמ' וליפרוק כדאקשי אלא הא דאמר ר"י כו' ולאו קו' היא דהכא כיון דכתיב ביה בפי' פ' לוה מפ' מנה אע"פ שחזר וכתב מרבית כ"וכ זה עומד בעצמו וזה בעצמו ואע"פ שזה לא ניתן ליכתב זה ניתן ליכתב אבל גבי שט"ח המוקדמין זמן הכתוב בשטר לא ניתן ליכתב כלל א"נ דר"י מפרשי ליה טפי עכ"ל ומה שיש לדקדק בדברי הרמב"ן הללו שנראין דבריו סותרין למ"ש מוהר"ב ז"ל שם בשמו סמוך לזה דע"כ ל"ק רבנן גובה את הקרן אלא בשאינו מפורש הרבית בשטר עיין בס' אדמת קדש ח"ב חח"מ סי' כ"ט דק"ד ע"א ע"ש.
ודע שאם אינו מפורש הרבית בשטר אלא כלל הקרן עם הרבית אפליגו האחרונים ז"ל בדעת התו' אי קנסי' ליה למלוה שלא יגבה הקרן אפי' מב"ח ואפילו בשחייב מודה או יש עדים כשרים על עיקר ההלואה ודעת הרב המפה והסמ"ע והאחרונים שהביא הש"ך בסי' נ"ב ס"ק ד' הוא דקנסינן ליה אמנם הש"ך ז"ל שם כתב דלא כתבו התו' כן אלא אליבא דר"מ דקניס קרן אטו רבית אבל לרבנן לא קנסי' ליה על עיקר השטר שהוא פסול ומצי הלוה לטעון פרעתי אבל כשמודה הלוה שלא פרעו לא קנסי' ליה למלוה שלא יגבה הקרן וזה דעת הרב בני יעקב ד"ל ע"א ד"ה וכתב מרן זקני ומ"מ מבואר מדברי התו' שם בפ' א"נ ובפ' המניח ד"ל ובפ' המוכר פירות דצ"ד שאינו גובה הקרן ממשעבדי משום גזרה דרבית וזה דעת הטור בסי' נ"ב ובי"ד סי' קס"א אבל הרמב"ן ז"ל הביא דברי הרב הנמקי בפ' א"נ והר"ן בתשו' סי' ל"ג ס"ל דליכא למגזר קרן אטו רבית וגובה הקרן אף ממשעבדי.
וראיתי להרב בני יעקב בדכ"ט ע"ד שנסתפק בדעת הרמב"ן ז"ל אי ס"ל הכי בשט"ח המוקדמין כגון שלוה בשטר אחד בשני מנים ומנה אחר בזמנו אבל מנה אחר הוא מוקדם אי גבי ממשעבדי המנה האחר ולא קנסי' איהו מנה האחר א"ד בשט"ח המוקדמין כיון דאיכא הקדמה בשטר ומכח השטר לא מצי גבי אפי' מזמן ב' איהו זמן ראשון קנסי' נמי אף על ההלוא' הראשונה דשטרא לאו מעליא הוא ואין שטר לחצאין: וכת' דמדברי הרא"ש בנדרים דכ"ט ע"ב גבי הא דתנן פרע מקצת חובו והשליש את שטרו שכתב דאף המקצת שלא פרע לא גבי מב"ח אטו מקצת שפרע כמו שט"ח המוקדמין כו' ליכא ראיה משום דהר"ש ז"ל לשיטתיה אזיל גבי ההיא דשטר שיש בו ריבית כלול דגזרי' קרן אטו רבית אבל להרמב"ן והר"ן לא ברירא מילתא יע"ש.
ולע"ד יש להביא קצת ראיה מדברי הרמב"ן ז"ל בחי' לבתרא פ' ג"פ קס"ח גבי הך מתני' דמי שפרע מקצת חובו שכתב וז"ל רי"א יחזור לו שטרו פירשו כל המפרשים ויגבנו כולו וכן משמע בגמ' בפ' הבית והעליה ותמהני לר' יוסי במה גובה כיון שנמחל שעבודו באותו חצי שפרעו ונ"ל כו' עכ"ל. הנה מדקדוק לשון זה שכתב לר"י במה גובה כיון שנמחל שעבודו באותו חצי שפרעו משמע דעל החצי שלא נפרע ניחא ליה לכ"ע שלא נמחל שעבודו וגובה אותו וכ"כ הש"ך בפשיטות בסימן נ"ה סק"ה לדעת הרמב"ן ז"ל יע"ש ועיין עוד במ"ש הש"ך ז"ל שם דאפי' לדעת החולקים על הרמב"ן בההיא דכלל הקרן עם הרבית וס"ל דקנסי' קרן אטו רבית דוקא בכה"ג קנסי' שהשטר נכתב מתחילה בפיסול ודמי למוקדמין א"נ שהרבית נמשך מהקרן והוי כגוף אחד משא"כ בפרע מקצתו ועוד חילק חילוקים יע"ש. ועיין להרדב"ז בתשו' החדשות סימן שנ"ו והביא דבריו המש"ל בפי"ד מה' מלוה ד"ח דפשיט' ליה גבי פרע מקצת חובו וחזר ולוה בו אותו מקצת דהמקצת שפרע גובה מב"ח ומקצתו שלא נפרע גובה ממשעבדי יע"ש. וכנר' דאשתמיט מיניה דברי הרא"ש ז"ל בנדרים דכ"ז ע"נ ושו"ר תפס עליו בזה בס' חשק שלמה שנדפס מחדש בסי' מ"ח הגב"י אות ב' יע"ש.
עוד ראיתי להרב בני יעקב בד"ל ע"א שתמה על דברי הרא"ש ז"ל דנדרים שדבריו סותרים למ"ש הטור בשמו בסי' מ"ג דשט"ח המוקדמין אפי' מב"ח לא גבי וכאן כתב דמקצתו שפרע וחזר ולוה בו גובה בו מיהא מב"ח יע"ש. ולע"ד ל"ק דע"כ לא כתב הטור בשם הרא"ש דאפילו מב"ח לא גבי אלא בשט"ח המוקדמין דכל החוב הוא מוקדם וכיון שלא ניתן ליכתב מזמן ראשון הו"ל השטר כולו פסול אבל בשט"ח שפרע מקצת חובו במקצתו מיהא לא נפרע ואפי' ממשעבדי נמי היה מן הדין שיגבה אלא דמשום גזרה שמא יגבה כל החוב ממשעבדי גזרינן שלא יגבה כולו ממשעבדי הילכך סברא הוא דלא קנסי' ליה אלא שלא יגבה דוקא ממשעבדי אבל מבני חרי גבי שפיר כיון שניתן ליכתב כל השטר מזמן ראשון וזה ברור ועיין במ"ש הש"ך ז"ל בסימן מ"ח סק"ב דשטר שנמחל שעבודו אינו גובה בו אפי' מב"ח והכריח כן מדברי הרא"ש דנדרים יע"ש. ומשמע מדבריו דאפילו בנמחל מקצתו ס"ל דאינו גובה השאר אפי' מב"ח ולא כן אנכי עמדי דודאי כל כה"ג שלא נמחל כל השטר גובה מקצתו שפיר מב"ח כיון שניתן ליכתב מזמן ראשון ודוק.
ודרך אגב ראיתי להש"ך בס"ס נ"ה שכתב דמ"ש הרא"ש בנדרי' דאותיות אין נקנין אלא בכתיבה ומסירה אין כונתו דאי איכא כתיבה ומסיר' מהני אף לשט' שנמחל שעבודו דודאי לא מהני מסירה לזה שנמחל שעבודו כו' יע"ש. ותמהני דזה הפך דבריו בסי' מ"ג ס"ק ט"ו שכתב בשם המרדכי דשטר שנמחל שעבודו אם חזר ומסרו לו בפני עדים מהני ואין כאן משום נמחל שעבודו וכ"כ בסי' מ"ח סק"ב ועפ"ז יישב דברי הרמב"ם בפירוש המשנה בפ"י דשביעית יע"ש וצ"ע ועיין עוד להרב בני יעקב בדכ"ט ע"ב מה שתמה על דברי הש"ך דסימן מ"ג עמ"ש הוא עצמו בס"ס פ"ב יע"ש.
עוד ראיתי להרב בני יעקב בד"ל ע"א עלה ונסתפק בשני מלוין שהלוו לאחד בשטר אחד זה מנה וזה מנה וכתבו זמן אחד לב' ההלואות ואחד מהם לא לוה באותו זמן הכתוב אלא היה זמנו מוקדם אי קנסי' בזה גם לשני שלא יגבה ממשעבדי אטו האחר שהוא מוקדם. והוא ז"ל רצה להביא ראיה דלא קנסי לשני מההיא דפרק המגרש גבי כתב טופס לכל אחד ואחד את שהעדים נקנין עמו כשר והוה בעי ר"י לומר דאעפ"י שזמנן חלוקים נמי כשר ואקשינן עליה מאי אירייא משום טופס ת"ל דהו"ל נכתב ביום ונחתם בלילה ומשני דכתב כולהו בחד בשבת יע"ש. ומבואר מק"ו הש"ס דאפילו כשזמנ' חלוקים דאיכא משום מוקדם לא מפסלו אלא קמאי אבל בתר' כשר שאינו מוקדם ולא גזרינן בתרא משום קמאי ומינה יש ללמוד גבי שטר דלא קנסינן ראובן אטו שמעון. ושוב דחה ראיה זו משום דיש לחלק דשטר שאני כיון דיכול האחד לגבות כל הממון איכא למגזר טפי עכ"ל.
ולע"ד יש לדחות עוד דהתם שאני דליכא למטעי שמא יבואו להכשיר גטי קמאי דהזמן הכתוב לכל אחד מודיע לכל דעדים לא חתמו בזמן כתיבתם ולא יכשירו אלא הגט האחרון לבד שנכתב ונחתם בזמן אחד אבל הכא דזמן ב' המלוין שוה ואיכא למיחש שיבוא לגבות האחר מזמן הכתוב בשטר מה"ט אפשר דכיון דנפסל השטר לאחד נפסל גם לב' דקנסי' לזה אטו האחר ובהכי יתיישב ג"כ מה שתמה הרב הנז' מאותה סוגייא לשיטת ר"י והרא"ש דס"ל דשט"ח המוקדמין לא גבי אפילו מב"ח דאם כן לדידהו הו"ל שטר זה חספא בעלמא ואם כן איך מהני לדידהו כתב טופס לכל אחד שיהא כשר האחרון מיהא כיון דשטר זה חספא בעלמא הוא יע"ש. אמנם ע"פ חילוק האמור ניחא דע"כ לא פסלו הראשונים הנז' שט"ח המוקדמין אפילו לגבו' מב"ח אלא דוקא היכ' דאיכא למטעי ולמגזר שמא יבוא לגבות בו ממשעבדי אבל כל כה"ג דליכא למטעי לא מפסיל ודוק. ומ"מ נראה לע"ד דדבר זה הוא תלוי במה שנחלקו בו אבות העולם גבי שטר שכתוב לב' והעדים החתומים בו קרובים לאחד ורחוקים לאחר דכתב הטור בסי' נ"א ס"ו דלרבינו האיי אע"פ שהשטר פסול לאותו שהעדים קרובים לו כשר הוא לאותו שהעדים רחוקים לו ולהרי"ף והרא"ש והר"מ במז"ל השטר פסול לשניהם יע"ש.
והנה עיקר טעמא דמאן דפסל השטר לב' הוא משום דהו"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ולא פלגינן דבורייהו דסהדי להכשיר עדותן לרחוק ולא לקרוב משום דכיון דבשטר אחד הם ועדות אחד על ממון אחד הוא אתי לאחלופי בשאר שטרות דעלמא שיאמרו קרוב כשר לעדות וכמ"ש מרן ב"י ז"ל שם בשם המרדכי וכ"כ הרא"ש בפ"ק דמכות כמ"ש הש"ך שם סק"ז ומה"ט כשכתוב בשטר אחד נתתי לפ' כ"וכ ולפ' כך וכך והעדים מעידים על ב' דהשתא הו"ל כב' עדויות כיון דבירר ממון לכל אחד מהני עדותן לרחוק מיהא דהשתא הו"ל כב' שטרות כמ"ש רבינו הביא דבריו הטור שם ועיין בחי' הריטב"א למכות ד"ז ע"א עלה דעובדא דאלתא וטוביה דמבואר מדבריו דלדעת הרמב"ם תלוי הדבר בין ב' ממונות לחד ממונא דבחדא ממונא אפי' לב' בני אדם חשוב עדות אחת ובתרי ממונא חשוב ב' עדויות וכ"נ מדברי הטור ומרן כ"מ ודלא כהרב מחנה אפרים בה' עדות סי' ג' והרב פמ"א חלק שני סי' נ"ט אמנם דעת הריטב"א הוא דהדבר תלוי בין כשהנותן או המתחייב הוא אחד לכשהן ב' יע"ש. ובכן בנדון זה שכתב הרב בני יעקב באנו למחלוקת רבינו האיי והרי"ף דלרבינו האיי כי היכי דגבי עדות שבשטר אע"ג דלא מהני לגבי האחד ולגבי דידיה חשיב שטר חיוב זה חספא בעלמא אפ"ה מהני האי שטר' לגבי אידך ה"נ גבי שט"ח המוקדמין אע"ג דלא מהני לגבי אחד מהני לגבי אידך וכל דכן הוא בשט"ח המוקדמין דהא לא פסיל לגמרי לגבי שניהן דהא מהני לב' לגבות בו מב"ח לשיטת מקצת הראשונים ז"ל משא"כ בשטר דחתימי עליה קרובים דלגבי הקרוב לא מהני כלום וחספא בעלמ' הוא אמנם לשיטת הרי"ף ודעמיה דהדבר תלוי אם ממון אחד הוא או תרי ה"נ אם כתוב בשטר מוקדם זה שהלוו מנה בין שניהם בזמן פ' דהשתא הו"ל ממון אחד כי היכי דפסיל שטרא לזה פסול לזה דמוקדם הוא אבל אי תרי ממונא נינהו שכתו' בפי' שנתחייב לזה מנה ולזה מנה אע"ג דפסול השטר לאחד כשר לגבי אידך. ולפי מ"ש הריטב"א נמי אע"פ שהממון באחד שכתבו שהלוה בין שניהם מנה לזה תרי שכתוב שהלוו לזה זה כך וכך וזה כך וכך כיון שהמתחייב הוא אחד השטר פסול לב' המלוים כיון שהמתחייב הוא אחד אבל אם הלווים הם שנים אפילו המלוה אחד וממון אחד השטר כשר לגבות מן האחד שאינו מוקדם לגבי דידיה ולא מאידך שהוא מוקדם לגבי דידיה ועיין בס' אדמת קדש ח"ב סי' כ"ט מח"מ יעויין שם ואף דעדיין יש מקום לדחות דלא דמי שטר מוקדם לשטר בעדות קרובים דהתם להכי מכשרינן השטר לאחד בתרי ממוני או בתרי גופי למר כדאית ליה משום דליכא למגזר שמא יבוא לגבות בו האחר בעדות קרובי' דכ"ע ידעי שהעדים קרובים לזה משא"כ בשטר מוקדם דכיון שאינו מוכיח מתוך השטר שהזמן מוקדם לאחד טפי מהאחר אפשר דאיכא למגזר ולפסול השטר אפי' לשאינו מוקדם משו' אידך שמא יגבה בו מ"מ לענין דינא נר' דכל כה"ג הוה ליה כמו גזירה לגזירה כיון דהשטר מצד עצמו כשר למי שאינו מוקדם אצלו כן נראה לע"ד.
ולענין הלכה בשטר שיש בו רבית מפורש אי כלול עיין למרן החבי"ב והש"ך ז"ל בר"סי נ"ב ובס' חשק שלמה שם יעויין שם. ושטר של מכר של קטן שהמכר בטל אם גובה בו הלוקח מן הקטן לכשיגדיל ממשעבדי או דוקא מב"ח או אפי' מב"ח נמי לא גבי משום דהוה ליה שטר שלא ניתן ליכתב ונאמן לטעון פרעתי עיין להרב התרומות בריש שער מ"ז שכתב דאפי' ממשעבדי גבי ונתן טעם מ"ש משטר שלא ניתן ליכתב יע"ש.
ולפי דברי הרשב"א והריב"ש בר"סי שפ"ב שכתב מרן בדין שלפנינו ובעובדא דפרדס' דשטר שלא ניתן ליכתב מצי טעין פרעתי נר' דאף בדין שטר מכירה קטן נמי מצי טעין פרעתי וכ"כ בתשו' הרשב"א שהביא מרן ב"י בסי' רל"א מחודשים ג' ועיין להרב לחם רב סי' קמ"ט ולהרב משנה למלך בה' מכירה פי"א הי"א ובפכ"ב הלכה ה' יעויין שם ועיין להרב פ"מ חלק שני סי' ק"ה דנראה דאשתמיט מיניה תשו' הרשב"א הלזו שהביא מרן בסי' רל"ה וכן ממהר"א ששון ועיין במה שהקשה הרב בני יעקב בדל"ג סע"א על דברי התוס' בס"פ הכותב ד"ה לא שנו כו' דלמה הוצרכו לומר דטעמא דלא גבייא בהאי שטרא משום דהוה ליה מוקדם ואמאי לא כתבו עדיפא מינה דלא ניתן ליכתב שהרי אין מעשה קטן כלום יעויין שם.
וע"פ מ"ש הרב התרומות דזה לא מקרי שטר שלא ניתן ליכתב וגבי אפי' ממשעבדי מתיישב שפיר דברי התוס' ודוק ועיין עוד שם דל"ב סע"ד שכתב על דברי התוס' הנז' וז"ל איברא דבלא דברי התוספות ז"ל צריכין התבוננות במ"ש וליכא למימר כו' יעויין שם. ואשתמיט מיניה דברי הרא"ש ז"ל בתוספותיו הביאן הרב ז"ל שם בס"פ הכותב שע"פ דברו מבוארים דברי התוס' ז"ל יע"ש.
וכמה שתמה עוד שם ע"ג עמ"ש הטור בא"ה ס"סי ס"ז בדין קטן שהשיאו אביו אשה שאין לה כתובה כו' שכתב ואם הגדול יש לה עיקר כתובה כו' ואפי' העיקר אינה גובה מכח שטר כתובה אלא מתנאי ב"ד ולפיכך אינה גובה אלא מב"ח ולא ממשעבדי שנמכרו בקטנותו כו' ע"כ ודקדק מדבריו דממה שנמכרו בגדולתו גבייא ותמה על זה דאפי' מהני אמאי גבייא והא איכא למיחש שמא תטרוף אף ממה שנמכרו בקטנות דומייא דשטר מוקדם כו' והאריך בזה יע"ש.
לע"ד אפשר לומר דהטור ז"ל לחידושא נקט משעבדי שנמכרו בקטנותו דאע"ג דהני דמו לבני חרי שהרי מכירת קטן אינה מכירה אפי"ה לא גבי מינייהו שהרי יכול הלוקח לתופסן עד שישלם לו כמ"ש הש"ך בסי' רל"ח ועוד דכיון שהגדיל ולא מיחה מכירתו מכירה וכסברת הרמב"ם שכתב הטור בסי' רל"ה סי"ו יע"ש אלא שזה דוחק דא"כ הי"ל להטור לבאר ולומר ולא ממשעבדי' שמכר הקטן בקטנותו דשנמכרו בקטנותו משמע ע"י אפטרופוס ובהני ליכא חידושא והנכון לע"ד דמשמע ליה להטור ז"ל דהכא ליכא למיחש שמא תטרוף ממה שנמכרו בקטנותו דומייא דשטר מוקדם דהכא כיון שבקטנותו לא נמכרו אלא ע"י אפוטרופוס הדבר ידוע לכל וליכא למיחש שמא תטרוף מהם משא"כ בשטר מוקדם דכיון דליכא הוכחא בזמן השטר איכא למיחש ודאי אלא דמדברי תוספי הרא"ש ז"ל משמע דאף בנמכרו ע"י אפוטרופוס איכא למיחש שמא תטרוף מהם ולכך כתב דלא גבייא ממשעבדי כלל משום דהו"ל שטר מוקדם יע"ש וצ"ע.
ועיין עוד שם דל"ג ע"ד במה שהוקשה לו ע"ד הטור ומרן בח"מ סי' ס"ה סט"ו דהמוצא שטר מכר או מתנה שיש בהם קנין שיחזירם לו וליכא למיחש למידי דאמאי לא חיישינן דאחר שמכרו חזר ולקחו כו' יע"ש. ונלע"ד דלהא לא חיישינן דא"כ הו"ל קלא ע"י עדי המכירה דברור ושטר מכר שיש בו אסמכתא שלא קנה לענין המעות של המכר אי טרוף בשטר זה ממשעבדי עיין בבע"הת ריש שער מ"ז ולדעת הרשב"א בתשו' שהביא מרן בסי' רל"ה בדין קטן שמכר נראה דלא גבי ממשעבדי ונאמן לטעון פרעתי ועיין להרב מש"ל ז"ל בפי"א מה' מכירה הלכה ב' יע"ש ושטר מכר דדבר שלב"ל כגון מה שאירש מאבא מכור לך עיין מש"ל פכ"ב מה' מכירה הלכה ה' יע"ש ועיין עוד שם בדין מכר קרקע ע"מ שכשיהיו לו מעות יחזירנו פי"א הי"א יע"ש ובכל הני שטרי הדבר תלוי במחלוקת הפוסקים אי מהני שטרא שלא יוכל לטעון פרעתי והילכך יכול המוחזק לומר קים לי ועיין במ"ש לעיל בפי"א ה"ג בשורש דיני כת"י אי דינו כשטר ד"ה ודע.