Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor 16:7

שורש הבא ליפרע בשט"ח שקנה מאחר ראובן שהוציא שטר חוב כו' טען שמעון שפרע ללוי ואמר ישבע לי ישבע לוי לשמעון ואח"ך יגבה ראובן. וכתב שם ה"ה ד"ה טען שמעון זה נראה פשוט כו' ואם יש ראיה שמכר ולא רצה לישבע אע"פ שלא הודה שנפרע חייב לשלם ללוקח וכ"כ בעיטור עוד כתוב שם שאם מת מוכר יורשיו נשבעין שבועת היורשים ונוטל לוקח ואם לא רצו לישבע משלמי' לו ללוקח כו' עכ"ל.
ודע שכתב הטור בסי' ס"ו בשם הרמב"ן והביאו הרא"ש בפסקיו בסוף מס' שבועות דהקונה מהמלוה שטר חוב שיש לו על הלוה ומת הלוה אם אחר שלקחו מת נשבע הלוקח שלא אמ' לו המוכר כלום ושאינו יודע ששטר זה פרוע וגובה ודוקא שמת המוכר כו' ונ"ל דדוקא כשלא האמין את המלוה וב"ך עליו ועל ב"ך או יורשיו אז הוא דצריך הלוקח שבועה כשבא לגבות מיורשי הלוה אבל אם האמין את המלוה וב"כ עליו ועל ב"כ גובה הלוקח בלא שבועה כמבואר סי' ע"א סח"י וכ"כ הב"ח בסימן ס"ו סי"ד יע"ש ועיין בביאורינו סימן ע"א סי"ח במה שהעלינו לענין הלכה דאיזה לשון נאמנות מהני לגבי יורשים ומ"ש הטור נשבע הלוקח שלא אמר לו המוכר כלום כתב הש"ך בפקמ"ח וז"ל משמ' שאם אמר המוכר שהוא פרוע היה נאמן אפי' דלאחר המכיר' אמר שנפרע קודם המכירה וכן העליתי לקמן סנ"ו עכ"ל עיין במה שתמה שם על הרא"ש דתבריה לגזזיה ממ"ש בפרק הכותב למ"ש בס"פ אז"ן וכן הקשה על הטור ומרן בא"ה סי' ק"ה יע"ש וכן הק' הרב נ"מ בדע"ז ע"ג והניחה בצ"ע ועיין בהרב ב"ש בא"ה סי' ק"ה שתי' דהתם בפרק אז"ן מיירי בשיש שובר לפנינו ואין לחוש כ"כ שמא השובר מזוייף והיא ג"כ סברה שאם תמחול השתא חייבת לשלם כל דמי השטר וכאן חיישי' לזה משום דאין ראיה לדבריה יע"ש.
וראיתי עוד למהרש"ח בסוף סס"ו שהוקש' לו בדברי הרא"ש הללו בפרק הכותב שכתב שאם היא אומרת שנפרע אחר שמכר נאמנת במיגו שיכולה למחול ולא דמי למלוה שאמר שטר אמנה הוא שאינו נאמן היכא שהוא חייב לאחרים ולא מהימן במיגו דאי בעי מחיל מפני שאינו רוצה למחול ולהפסיד חובו אבל במ"ש שטר אמנה הוא אינו מפסיד חובו שמכיר בלוה שהוא ירא שמים ולא יעכב מעותיו עכ"ל וכתב ע"ז הרב וז"ל וק' דבאמנה נמי אמאי נאמנת במגו והא אינו מיגו טוב לפי שאינה רוצה למחול ולהפסיד חובה דבמה שאומרת שטר אמנה אינה מפסדת כי מכרת בלוה שהוא ירא שמים והניחה בצ"ע.
וראיתי בלקוטי מהר"ח עשאל ז"ל דכ"ז ע"ג שכתב וז"ל ולא ק"מ דבשלמא כשאומר שטר זה פרוע או אמנה אז אינו מפסיד כלום כי מכיר בלוה שנודע אצלו שאינו פרוע ואינו אמנה ומשלם לו אבל התם באשה שאמרה שנפרע קודם המכר תפסיד דכיון דכל מה שיש לאיש הוא ביד אשתו יאמר לה כבר קבלת כתובתיך כמו שאמרת ואני לא ידעתי דהודאת ב"ד כק' עדים דמי עכ"ל ואשתמיטתיה מיניה דברי הרב נ"מ בדמ"ו ע"ג שדחה תי' זה ממ"ש הרא"ש בסוף פרק כל הנשבעין בשם הרמב"ן ואפילו בשאר מוכר ש"ח בעלמא לא מהימן לומר שנפרע קודם המכר משום דלית ליה מיגו מה"ט שכתב בפרק הכותב יע"ש.
והנכון לע"ד דדוקא גבי מוכר ש"ח הוא דקאמר הרא"ש הכי דלא מהימן במגו משום דכי טעין מוכר פרוע הוא אע"פ שהלוה הוא ירא שמים לא יפרע לו למוכר עד שיביא לו השטר שביד הלוקח דחושש הוא שאם יפרע לו למוכר השתא למחר וליומא אחרינא אזיל ומפיס ללוקח או מתפשר עמו ולוקח השטר מיד הלוקח וחוזר עליו ואפי' אם יכתוב לו השתא שובר חושש שמא יאבד ממנו ויחזור ויתבענו בשטר שבידו הילכך כי טעין השתא המוכר פרוע הוא ליכא למיחש מידי ואיכא שפיר מגו דמחיל משא"כ בטוען אמנה או פרוע בשטר שביד המלוה עצמו ובא לחוב באחרים שחייב להם חוב אחר התם ליכא לאמוניה במגו דאי בעי מחיל דאיכא למיחש שפיר למ"ש הרא"ש כי מכיר בלוה כו' והתם פורע לו הלוה שפיר כשנותן לו השטר.
איברא שראיתי להרב נ"מ שם שלא נחה דעתו בתי' זה משום דבמוכר ש"ח נמי אכתי איכא למיחש דלהכי טעין פרוע ולא מחיל ליה משום דחושב בדעתו דלמחר ויומא אוחרי יפייס את הלוקח ויקח השטר מידו ויגבה מהלוה משא"כ כי מחיל ליה יע"ש. ברם לעד"ן דיש לישב לזה דס"ל להרא"ש דאין אדם טוען פרו' לפני ב"ח על סמך דלמחר וליומ' אוחרא יפייס אותו וגם יצטרך לחזור על הלוה לומר שלא טען פרו' מעיקרא אלא להפסיד ללוקח ולהפסד עמו דאין אדם מ"ע רמאי בעיני הבריו' דכל כי האי לא עביד איניש להפסי' ללקוחות שלו בפרסום שמכירים בו שהוא רמאי כן נלע"ד נכון ועיין במה שישב עוד הרב נ"מ לעיקר קו' הרב ש"ח בדוחק יע"ש.
ודע שה"ה ז"ל בפרקין דקדק מדברי רבינו דאפילו טוען שפרעו קודם המכר מפטר הלוה אלא שהמוכר חייב לשלם כל דמי השטר ללוקח כאלו טוען שפרעו אחר המכר יע"ש והביא דבריו הר"ב ש"ך סס"ו סקל"ו וראיתי להרב בנ"מ בדמ"ז ע"ג שתמה על ה"ה ז"ל דהיכי מהימנינן ליה באומר שפרעו קודם המכר לפטור את הלוה במגו דמצי מחיל והלא כלל גדול בידינו דמשפטי המגו שכל שאין הטענות שוות לא מהימנינן ליה אף לחצי טענה דוגמא דההיא דפ' חזקת דהיכא דאייתי סהדי דאכלה תרתי שני וטעין מינך זבינתא הדרא ארעא והדרי פירי ולא מהימן על הפירות מיהא במגו דאי טעין בפירות ירדתי והוא נאמן משום דאין כאן חזקת מאן דמשקר כלל וטפי ניחא ליה לטעון הכי שרוצה לזכות אף בקרקע כמ"ש התוס' והרמב"ן שם יע"ש וא"כ ה"נ אין כאן מה ליה לשקר דטפי ניחא ליה לטעון פרעתי קודם המכר שאינו משלם אלא מה שנטל כדין כל מקח טעות ועוד תמה עליו דלפי"ז נקטינן שאע"פי שאין ראיה ביד הלוקח על המכירה כל שהמוכר מודה לו אלא שטוען פרוע קודם ישלם לו כל שוויו מהטעם ההוא וזה תימה דנהי דמגו דמחיל לא מהני לפטור עצמו מן התשלומים אבל מ"מ נאמני' במגו דאי בעי אמר לא מכרתי לענין פטור עצמו והניחם בצ"ע יעש"ב.
והנה לקו' ראשונה י"ל דלדעת ה"ה ז"ל משמע ליה דלא דמי מגו זה לההיא דפ' חזקת דהכא לא הוי מגו לחצי הטענה לגבי הלוה הבא לפטר בטענת המלוה שטוען פרוע דבין שיטעון פרוע הוא או ימחול לו מפטר הוא מלשלם ולגבי דידיה מגו גמור הוא הילכך אפי' שאין זה מגו לגבי הלוקח מפטר הלוה מיהא בטענה זו במגו דמצי מחיל ולא מחייבינן ליה משום דלא חשיב מגו לגבי לוקח משא"כ בההיא דפ' חזקת שאנו באים לפטור ליורד בתוך שדה של חבירו ואכל הפירות בטענתו שטוען שלו אכל שהשדה שלו דאע"ג דלענין הפירות יש לנו לומר שנאמן בטעתנו שהם שלו במגו דלפירות ירדתי כיון דלענין השדה עצמו לית ליה מגו זה ולא מהימן בטענה זו אף בפירות נמי לא מהימן בטענה זו דמגו דחשיב טענה לגבי דידיה הוא שרוצה לזכות בטענה זו בפירות ובשדה כפי טענתו ואין מאמין אותו לחצאין וברור ולקושיא שניה שהק' הרב ז"ל אין ספק דחיליה דמר שכתב דנקטינן מדברי ה"ה ז"ל דאעפ"י שאין ראיה ביד הלוקח על המכירה כל שטוען המוכר שנפרע קודם המכר דישלם לו כל שוויו כו' הוא מפני מ"ש ה"ה ז"ל קודם לכן במ"ש רבינו הודה המוכר שפרע ישלם לוי לראובן דדין זה הוא אפי' שיש עדים לראובן מהקניה כו' ומשמע דכ"ש כשאין עדים ולפי דעתו ז"ל מ"ש רבי' אחר דין זה טען לוי שלא מכר ולא נתן כו' החלוקה זו בהודה שפרע קאי וכמ"ש הלח"מ והמ"ל ז"ל שם וכשהכריח ה"ה ז"ל לדברי רבי' שכתב ולא נתן דאם הודה שנתן ישלם כל שוויו משמע דאכולה מילתא דלעיל קאי בין כשיש עדים על הקניה ובין שאין עדים ומ"ה הוק' לו להרב ז"ל שפיר וכשאין עדים על הקניה למה ישלם כשאומר שנתן נאמניה במגו דאי בעי אמר לא מכרתי ולא נתתי זה נראה כונתו ז"ל בקו' זו ואין זה הכרח לענ"ד דאפשר לומר דמה שהכריח ה"ה ז"ל דאם הודה שנתן ישלם כל שוויו דוקא כשיש עדים קאמר דליכא מגו דלא נתתי אבל בדליכא עדים על הקניה דאיכא מגו דלא נתתי אף ה"ה ז"ל אזיל ומודה דמהימן ולא מחייב לשלם כל שוויו ולהכי הוא דנקט רבי' שטען שלא נתן לומר דאי טען שנתן ופרע קודם איכא גוונא דמחייב כגון שיש עדים על עיקר הקניה וכ"כ הש"ך בס"ק ל"ו בכונת דברי ה"ה ז"ל יעו"ש.
עוד כתב הר"ב נ"מ ז"ל שם שהר"ב שלטי הגבורים קאי בשיטת ה"ה ז"ל דאפי' טוען שפרע קודם המכר נאמן לפטור את הלוה ומשלם הלוקח כל שווי דמי השטר יע"ש וכ"כ בס"ק ל"ו ולפי"ז יכול הלוה לומר קים לי וברור ומה שיש להקשות בד"ז שכתב מרן בש"ע כאן סי' ס"ו סט"ו למ"ש בא"ה סי' ק"ה עיין בהר'ב נ"מ דשט"ו ע"ג ובתשו' מהרח"ש ח"ג סי' ס"ג דצ"ג ע"א ובחלקת מחוקק ובב"ש שם בא"ה סימן ק"ה.
עוד כתב מרן ז"ל שם אבל אם המוכר חי גם הוא צריך לישבע כו' נ"ב עיין במ"ש הסמ"ע ס"ק ל"ט והש"ך ס"ק מ"ט כתב וז"ל ולענ"ד לפרש כפשוטו דקאי אשבועה דלעיל שהלוקח צריך לישבע שאינו יודע הוא שפרע למוכר דשמא יודע הוא שפרע למוכר וגם המוכר צריך לישבע שלא נפרע ואין שבועת המוכר פוטרו ללוקח דשמא המוכר נשבע לשקר והלוקח יודע שהוא פרוע וכיון שבא לגבות מהיתומים צריך לישבע ג"כ מיהו נראה שצריך לכלול שלא נפרע הוא בעצמו מן הלוה ולפי"ז אפי' היתומים מודים שלא נפרע הלוקח כו' צריך לישבע כמ"ש עכ"ל.
ואין זה דעת הר"ב נ"מ ז"ל בדע"ח ע"ב ד"ה ומשמע כו' אלא כל שהמוכר נשבע שלא נפרע גם הלוקח צריך לישבע שגם הוא לא נפרע כגון שאין היתומים יודעים אם נפרע מאביהם אז מגלגלים עליו ג"כ שלא ידע שנפרע המוכר אבל כשהיתומים מודים שלא נפרע הלוקח מהמלוה אז אין צריך הלוקח לישבע שלא ידע שנפרע המוכר יע"ש וכיון שכן נלענ"ד דיכולים היתומים לומר קים לי כס' הש"ך ז"ל דלא יגבה הלוקח עד שישבע שלא ידע שנפרע אפי' כשלא נשבע שלא נפרע מהלוה עצמו ודוק.
וכתב הש"ך ז"ל אבל אם הלוה חי אין הלוקח צריך לישבע דהא אינו טוען שהוא יודע שפרע למוכר עכ"ל ומשמע מדבריו הללו דכשטוען הלוה שידע הלוקח שפרע למוכר צריך לישבע הלוקח שלא ידע אעפ"י שגם המוכר נשבע ועיין להר"ב נ"מ ז"ל בדע"ז ע"ד ד"ה ולענין כו' שכתב בשם הר'ב פו"ד בא"ה סי' ק"ה שכתב דאפי' לא טען הלוה שישבע המוכר ג"כ אנן טענינן ליה שישבע המוכר משום שאם ישבע הלוקח למוכ' יודה המוכר שנפרע ונמצא שבועת הלוקח שבועת שוא וחינם והר'ב נ"מ ז"ל דחה דבריו והכריח דא"ץ להשביע למוכר עד שיתבענו הלוה לישבע ואפי' לא ירצה התובע להשבי' למוכר אנן משביענן ליה שפיר ללוקח ואין כאן משום שבועת שוא וחינם עיין שם מילתא בטעמא וכתב עוד ומשמע ודאי דכל שהמוכר קיים והוא נשבע שלא נפרע א"ץ עוד לשבועת הלקוחות יע"ש: ומשמע מדבריו ז"ל דאפי' בשטוען הלוה שידע הלוקח שנפרע המוכר כל שנשבע המוכר שלא נשבע א"ץ עוד לשבועת הלוקח ודלא כמו שדקדקנו מדברי הש"ך ז"ל ואפשר דגם הר'ב נ"מ לא כתב דא"ץ להשביע ללוקח אלא כשאינו טוען הלוה שישבע גם הלוקח אבל אם טוען שישבע גם הלוקח משבעי' ליה אם יטעון בריא לי שיודע שנפרע המוכר וזה נכון לענ"ד לענין הלכה ובמ"ש הש"ע גם הוא צריך לישבע עיין במ"ש הסמ"ע ס"ק מ' והש"ך סק"ז כתב עליו שאין לשונו מדוקדק דאפי' היה הלוה צווח שפרעו קודם שמכרו דינא הכי דלא אמרי' אין אדם מש"ל אלא גבי שבועה דבא ליפרע מן היתומים ולא נגד הלוה והבו דלא לוסיף עלה כדלקמן סי' ק"ח סי"ד והכא ה"ט כמ"ש הרא"ש והר"ן דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרוע הוא במגו שיכול למחול עכ"ל.
וביאור דבריו ז"ל כי מלשון הסמ"ע נראה שבא לתת טעם היאך יגבה הלוקח אחר שמת המלוה שהוא המוכר אפי' מת בחיי הלוה דיש בזה משום אין אדם מוריש שבוע' לבניו ולזה נ"ט דכיון דבשעת המכירה לא נתחייב המוכר לישבע עכ"פ דדילמא לא יטעון הלוה הילכך אין כאן משום אין אדם מש"ל ולזה הוק' לו להש"ך דכל שמת המלוה שהוא המוכר בחיי הלוה אין אנו צריכים לזה דאפי' צווח הלוה שישבע לו אכתי אין בזה משום מש"ל כיון דס"ס מת מלוה בחיי לוה מיהו אי צריך טעם הוא במת לוה בחיי מלוה ואפי' מכרו השטר בחיי הלוה כיון דמת הלוה תחילה הרי נתחייב המלוה לבני לוה שבועה וכשמת המלוה אח"כ היה לנו לומר שלא יגבה הלוקח מבני הלוה בשבועה דשלא פקדנו משום טעמא דאין אדם מש"ל ולזה כתב דה"ט כמ"ש הרא"ש והר"ן דכיון דמכרו אין עליו עיקר חיוב כו' כלומר דכיון שהמוכר לא בא לגבות לעצמו והרי נסתלק מחוב זה אינו חייב לישבע ליורשי הלוה מדין הבא ליפרע מנכסי יתומים ומה שמשביעין אותו כשבא לגבות הלוקח אינו אלא משום דנאמן לומר פרעתי הילכך כיון דאין שבועה זו מדין הבא ליפרע מנכסי יתומים אין בזה משום א"א מש"ל דהבו דלא לוסיף עלה הוא כן נרא' לי כונת הש"ך וברור.
ובכן אני תמיה על מרן החבי"ב בהגב"י אות ל"ה שנטה דעתו לומר דאף כשמכר הש"ח בחיי הלוה אם אח"כ מת לוה בחיי מלוה אין הלוקח גובה מיורשי הלוה מטעם אין אדם מש"ל והגיה בדברי הטור ובס"ד כתב שמהראנ"ח ז"ל בח"א סי' ץ' נסתפק בזה אם יש במוכר ש"ח דין מת לוה בחיי מלוה יע"ש ואני בעוניי כעני המחזר חזרתי בתשו' הראנ"ח ז"ל ולא מצאתי שנסתפק בזה זולת בסי' צ"ב דקל"ז ע"א נסתפק אם כופין את הלוקח שיביא את המוכר לישבע אפי' כשהלוקח מוחזק יעש"ב ומאחר שנתבאר שמדברי הרא"ש והר"ן ז"ל מבואר יוצא דאפי' במת לוה בחיי מלוה גובה הלוקח מיורשי הלוה כל שמכר לו המלוה הש"ח בחיי הלוה לא ידעתי איך עלה על דעתו ז"ל הפך זה ועיין בתשו' הר"ן סי' ל"ה והביאה מרן ב"י לקמן סי' ק"ח דמבואר בהדייא מדבריו כן וכמו שכתב בס' חשק שלמה בהגב"י אות ל"ה וצ"ע.
עוד כתב מרן בש"ע שם סי' ס"ו וכן אם הלוה קיים וטוען שהוא פרוע ואין בו נאמנות אם המוכר קיים ישבע ועיין בש"ך שם ס"ק נ"ב שכתב וז"ל אבל אם יש בו נאמנות א"ץ לישבע עכ"ל וזה נראה ג"כ דעת הטור שכתב כלשון מרן ז"ל ולכאורה צ"ע דבא"ה סי' צ"ח כתבו דאפי' כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך אפי"ה משביע הוא את הבאים ברשותה כגון אם מכרה לאחרים כתובתה ונתגרשה ומתה אבל אם היא עדיין קיימת לא יתנו ללקוחות כלום אא"כ תשבע היא בעצמה כו' וכ"כ הרא"ש והנ"י ז"ל בפ' הכותב עלה דמתני' דכתב לה נדר ושבועה אין לי עליך הרי דאפי' בכתב נאמנות למלוה שהיא האשה כשבא הלוקח לגבות מן הלוה משביעין אותו הפך מ"ש כאן ז"ל ושוב ראיתי להר'ב נ"מ בדקע"ד ע"א שעמד בזה ועלה לחלק דע"כ לא כתבו הטור ומרן בא"ה דמשביעי' את המוכר אלא בנאמנות דל' זה נדר ושבועה אין לי עליך מורה שלא פטרו אלא למלוה עצמו כשבא לגבות לעצמו ולא לב"כ שהם הלקוחות אבל כשכותב לו ובנאמנות סתם לשון זה כולל בין כשהממון לעצמו ובין כשהוא ללקוחות ועיין בדברי הרב הנז' שם דע"ז ע"ב שכתב וז"ל בדברי הטור יש לתמוה דבא"ה סי' ק"ה הביא דברי הרא"ש אביו לפסק הלכה דבמוכר ש"ח לחבירו מהימן לומר אחר המכר שנפרע במגו ואילו בח"המ סי' ס"ו לא כתב אלא דכשאין בו נאמנות צריך לישבע המוכר ולמה לא כתב גדולה מזו דלא מבעיא ד"ז דאיתיה גבי האומר אמנה אע"ג דליכא התם מגו טוב אלא אפי' כשיש בו נאמנות שאין כאן עסק שבועה נאמן לומר פרוע במגו ושלא כדברי בה"ת שכתב דהכא נמי כשיש לו נאמנות לא מהימן וצ"ע עכ"ל.
ולפי מ"ש הרב עצמו בדקע"ד לא ידעתי מאי קא ק"ל דאפי' שסובר הטור שלא כדברי בע"הת דנאמן לומר פרוע אחר המכר אכתי הוצרך הטור לומר דוקא כשאין בו נאמנות הוא דמשביעי' למוכר אבל כשיש בו נאמנות אעפ"י שנאמן לומר פרוע מ"מ אין משביעי' דנאמנות סתם מועיל בין כשבא לגבות לעצמו ובין כשבא לגבות ללקוחות ולא ידעתי איך לא זכר ש"ר דבריו הללו וצ"ע ועיין להר'ב חלקת מחוקק סי' צ"ח ס"ה ולהרב"ש שם סק"ד וכתב עוד הר"ב נ"מ ז"ל שם בדקע"ד סע"ב שאעפ"י שלדעת הרא"ש והטור ומרן ז"ל מבואר דכל שכתב נאמנות סתם למלוה כשבאים לקוחות לגבות אין משביעי' את המלוה מיהו הר"ב העיטור ז"ל חולק ע"ז וסובר דלא מהני נאמנות במלוה אלא כשבא לגבות לעצמו אבל כשמכר שט"ח ובא לוקח לגבות יכול הלוה להשביע למלוה ולא מהני נאמנות בזה יע"ש.
וכתב ע"ש ע"ג ד"ה ובחפשי כו' דאף בכתב למלוה לשון דנדר ושבועה אין לי עליך דבזה מבואר מדברי הרא"ש והנ"י והטור ומרן בא"ה סי' צ"ח ולא מהני לשון זה לפוטרו למלוה כשבא הלוקח לגבו' לעצמו ומשבעינן למלוה מיהו מדברי הריטב"א בשיטת כ"י בפ' הכותב בשם רבו הרא"ה חולק ע"ז שכתב אמ"ש רש"י דמתגרשה ומתה דנקט ומתה משום דבחייה אינן גובים הלקוחות בשבועת היורשין עד שתשבע היא בעצמ' שלא פטרה אלא כשבאה לגבות היא בעצמה וכתב ע"ז ופי' זה אינו מחוור לרבינו ז"ל דודאי כל שבחייה מאח' שפטרה משבועה יכולים הם לגבות בשבועת היורשין אבל היכא שלא פטרה משבועה נראין הדברים ודאי שאין באי כחה גובין עד שתשבע היא בעצמה ע"כ הרי שכתב בפירו' רבו הרא"ה ז"ל דמהני פיטורה לפוטרה משבועה אף לאחר שמכרה ובאין הלקוחות לגבות עכ"ל.
ודרך אגב ראיתי להרב הנז' דשקיל וטרי בדברי הריטב"א ובסוף דבריו כתב וז"ל וכתבתי כל זה מפני שראיתי לאחד מעיר עיר וקדיש שבראותו דברי הריטב"א אלו הגיה לשונו יכולים הם לגבות בלא שבועת היורשים כו' וסיבה אחת דמה שיאטיה' דשבועת היורשין הכא וזאת שנית דאם איתא שכונתו לומר דלקוחות נשבעין וגובין מאי כל שבחייה דמשמע דלאחר מיתה לא ואדרבא כ"ש דלאחר מיתה אפי' לא פטרה נמי הם נשבעין וגובין ואיני יודע מהיכא פשיטא ליה הא' שהרי הרב בעל התרומות שער נ"א כתב דאיכא מ"ד יורש נשבע ולא לוקח וכמ"ש הטור בסי' ס"ו וכיון שכן אפשר דס"ל להרא"ה דכשמת מוכר יורש נשבע ולא לוקח ומתני' דקתני אבל משביע הוא כו' מיתוקמא לדידיה כשהי' קיימת ופטרה לדידה נשבעין לקוחות וגובין ודייקא נמי שפיר לישנא דכל שבחייה כו' יעויין שם באורך.
ולא מצאתי מקום לא לדברי העיר וקדיש שכתב הרב ז"ל ולא לדבריו ז"ל לפי לשון הריטב"א שהביא בפ"מ להרב ז"ל דק"ה סע"ב וז"ל וכ"ת אמאי כתב רש"י ונתגרשה ומתה כו' וי"א דנקט ומתה משו' דבחייה אינם נפטרים בשבועתן כו' ככתוב בדברי הנ"מ ז"ל וסיים עוד אבל אין לומר שכתב כן משום דבחייה אף לקוחות שלה כמוה לגבות בלא שבועה כיון שנפטר' שאין סברה לומר כן ומיהו אין פי' מחוור לרבינו כו' ככתוב בדברי הנ"מ וסיים עוד שהרי אי מודית שהיא פרועה נאמנת היא מתוך שיכולה למחול וה"ה לב"ח שמכר שטרו שאם לא כן נמצא שיכול לגבות או כתובת אשה בלא שבועה שמוכרין אותה לאחרים וגובין בשבוע' היורשין אלא ודאי אין גובין עד שישבע המוכר אבל אם מת קודם לכן גובין בשבועת היורשין כדאמרינן הכא עכ"ל. הרי דלשון זה מבואר שלא כדברי הרבנים הנז' דבהדיא כתב דבחיי המוכר נשבעין הלקוחות שבוע' היורשין כשהאמינה ואין סברה לומר דאף הלקוחות נאמנין דזה הפך דברי העיר וקדיש גם כשמת גם כן המוכר כתב בהדיא שגובין בשבועת היורשין שלא כדברי הרב נ"מ ז"ל וצ"ע.
ודע שהטור בסי' מ"ז כתב דכל שבא לחו' לאחרים בהודאתו אם השטר שבידו יש בו נאמנות אינו נאמן המלוה השטר שבידו לומר פרוע או אמנה אבל אם אין בו נאמנות יכול המלוה לומר השטר שבידו פרוע הוא או אמנה וכתב מרן החבי"ב בהג"הט אות ט' שם בשם מוהר"א ששון בכ"י דכשיש בו נאמנות דאינו נאמן לומר פרוע הוא ומוסכם בדעת כל הפוסקים אפילו למ"ד דאין המלוה יכול למחול שט"ח ללוה במקום שחב לאחרים כמבואר מחלוקותם בב"י בסימן פ"ו יעויין שם.
ונראה שדעתו ז"ל דאע"ג דלהאי מ"ד ליכא למימר דנאמן לומר פרוע במגו דאי בעי מחיל מ"מ כיון דיש בו נאמנות אין למלוה עסק עם הלוה כלל ולאו בעל דברים דידיה הוא והרי הלוקח נכנס במקום הלוה אמנם מהראנ"ח בסי' פ"א ציין דבריו הרב ז"ל שם אות ח' ומהרימ"ט בסי' צ"א ציין דבריו הרב ז"ל שם אות י"א ובמ"ב אות א' כתבו דכל שאין לו מגו דאי בעי מחיל לא מהימן לומר פרוע הוא כו' יע"ש ועיין בחשק שלמה סי' מ"ז הג"הט אות יו"ד.
ולענין הלכה למעשה בשטר שיש בו נאמנות ומכרו לאחר ובא לגבות וטוען הלוה אמנה היו דברינו והודה לו המלוה לדעת הטור ומרן בסי' מ"ז אינו נאמן משום דלית ליה מגו דאי בעי מחיל כמ"ש הש"ך שם סק"ז בשם התוס' והרא"ש לחד שינויא ועוד דטענת אמנה משים עצמו רשע ולא מהימן עיין חשק שלמה ריש סי' מ"ז.
ואם טוען פרעתי יכול הלוה לומר קי"ל כמ"ד שכתב בעל התרומו' בשער נ"א והביאו מרן הב"י בריש סי' מ"ז דדוקא אמנה אינו יכול לטעון אבל פרוע מצי שפיר למטען אפי' שיש בו נאמנו' וכ"כ בח"ש ז"ל שם וכשאין בו נאמנו' והוא חב לאחרים וטוען פרוע לדעת מהראנ"ח ומוהרימ"ט והש"ך ז"ל למ"ד דמצי מחיל מהימן ולמ"ד דלא מצי מחיל לא מהימן וא"כ יכול הלוה המוחזק לומר קי"ל כמ"ד דמצי מחיל דאף לדברי הש"ך נרא' דלא מצי מחיל אין הכרח לדידן כללא דקי"ל להחזיק ביד המוחזק וכמ"ש הרב חשק שלמה אות י"ד.
עוד כתב מרן ואם אינו רוצה לישבע לא יפרע הלוה כו' לשון הטור הוא דאם אינו רוצה לישבע יפסיד וכתב ע"ז מרן בב"י ז"ל ומ"מ ק"ל דאמאי יפסיד הלוקח מעותיו יכופו ב"ד למוכר שישבע או שיחזיר לו מעותיו וי"ל דאה"נ ומאי יפסיד דקאמר מלגבות מהלוה דאם אין למוכר נכסים נמצא שהוא מפסיד עכ"ל ועיין להרב נתיבות משפט בדע"ט ע"א שהביא דברי הריטב"א מכ"י שכתב דיש מפקפקין לומר דאין לכוף את המוכר בזה אם אינו רוצה לישבע דלאו אחריות דשבועה קביל עליה ושם בע"ג כתב עוד שגם הרב בעל העיטור הבין כן בדעת הרב ברצלוני שאין לכוף את המוכר לישבע שכתב כלשון הטור והשיג עליו בעל העיטור באות מחילה דצ"ג ע"א וז"ל ומ"ש אם המוכר לא רצה לישבע מפסיד הלוקח כי לא רצו היורשים ג"כ מפסיד הלוקח הילכך לא בריר לן. ולענין הלכה למעשה יכול המוכר המוחזק לומר קי"ל כהרב ברצלוני והטור שכתב כדבריו והיש מפקפקין שכתב הריטב"א ז"ל לפי מה שהבין בעל העיטור בכונת דברי הר"י ברצלוני ז"ל שאין לכוף את המוכר ושלא כדברי מרן הב"י שכתב בכונת דברי הטור כנ"ל.