Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor 15:4

התנה כו' כשני עדים אע"פ שהביא עדים שפרעו גובה בלא שבועה. וכ"כ מרן בש"ע סי' ע"ב ועיין במ"ש הש"ך בסימן ע"א סק"ג דדוקא כי טעין המלוה סטראי נינהו אבל אי טעין להד"מ לא מהימן כיון דיוכל לתובעו אח"כ נתתי לך כו"ך מעות ולא יוכל להכחיש שהרי יש כאן ב' עדים ונהי דהעדים לא יהיו נאמנים על הפרעון מ"מ יהיו נאמנים שקיבל ממנו כ"וך מעות דפלגי' דבורייהו כו' עכ"ל ולא כן אנכי עמדי וכמ"ש לעיל בפרקי' הלכה א' ד"ה ודע דלדעת הר"י בן מיגש ז"ל ודעימיה אפי' כי טעין להד"מ אינו יכול לתובעו אח"כ ע"פ עדים הללו כל שהן מעידים שנתנם לו בתורת פרעון חוב זה וכן הוא משמעות לשון כל הפוסקים ז"ל ומ"ש דפלגי' דבורייהו מלבד מ"ש שם דלא פלגי' בכי ה"ג עוד זאת דכל עוד שאין מעידים שנתן לו בתורת הלואה אלא ראינו שנתן לו סתם כ"וך מעות אין כאן עדות לחייבו דדילמא יהבינהו ניהליה במתנה וכ"כ הרא"ש בתשו' סימן ע"א ס"ה וכן מבואר בפ' הכותב דפ"ט ע"א דקאמר ומוקים להו להנך קמאי במלוה ועיין בטור א"ה סי' צ"ו יע"ש ומ"ש עוד הש"ך וז"ל ואף שהסמ"ע סי' נ"ח סק"י כת' כו' ואפשר גם הסמ"ע לא קאמ' אלא דאפילו מכחיש העדים בלא טענת סטראי דעלמא שאינו מכחיש העדים נאמן להכחיש העדים שמעידים בפי' על פרעון כגון שיכחישם ויאמר סטראי אבל מטענת להד"מ לא מיירי עכ"ל פי' דבריו דסטראי דעלמא הוא כשהעדים מעידים סתם שראו שנתן לו מעות ולא העידו בפי' שנתנן על חוב זה שאז כשטוען המלוה סטראי נינהו אינו מכחיש בפי' את העדים וסטראי דקאמר הסמ"ע מיירי אפילו במכחיש את העדים בפי' כגון שהעדים אומרים בפי' על חוב זה קבלם וברור ולענין הלכה כבר גלינו דעתינו לעיל.
וראיתי למור"ם בסי' ע"א שכתב וז"ל ואפילו היה ללוה מיגו כו' לא מהמנינן ליה במיגו כו' נ"ב עיין במ"ש הסמ"ע סק"ה והש"ך בסק"ד ומה שהעלה הש"ך ז"ל דכל דאית ליה מיגו בעיקר הנאמנות כגון שלא היו עדים על הנאמנות דאפי' הודה הלוה דהאמינו כבי תרי ופרעו דנאמן במיגו לדעת בעה"ת ז"ל ודלא כהסמ"ע והב"ח ז"ל הדין עמו וכמו שהוכחנו לעיל סי' ע' ס"ג דח"י ע"א ד"ה ודע יע"ש מיהו מ"ש עוד דכשיש עדים על הנאמנות סתם כגון שהאמינו סתם שכשילוינו יהיה נאמן עליו אע"פ שיש לו מיגו דלא הלויתני לא מהני האי מיגו כיון שיש עדים על הנאמנות סתם והוא מודה שלוה אלא שאומר שפרעו ואין זה מיגו בעיקר הנאמנות יע"ש בהא לא כן אנכי עמדי וכמ"ש לעיל בפרקי' ה"ב ד"ה ודע שהש"ך סי' ע"א כו' ומה שתפס עיקר חילוק הסמ"ע ז"ל ליישב דברי הר"ב המפה שלא יהא נסתר מחמתו בין כשהמיגו הוא בעיקר הנאמנות לכשאינו בעיקר הנאמנות הוא אמת ויציב וכמו שהוכחתי לעיל ה"ב ד"ה והרא"ש ז"ל נראה כו'.
ולענין הלכה כבר כתבתי בסמוך דיכול המוחזק לומר קי"ל כבעה"ת ז"ל ודעימיה ולא מפקי' מיד הלוה כל שאין עדים בעיקר הנאמנות ואם יש עדים אע"ג דאית ליה מיגו דפרעתי מפקינן מיניה אף לדעת בע"הת ז"ל ומיהו כבר כתבתי לעיל ה"ב ד"ה והרא"ש דלדעת הרא"ש והתוס' בפ' חזקת דמ"ה ובפרק כל הנשבעי' דאמרי' מיגו אף כשאינו בעיקר הנאמנות ותמהתי על מ"ש הר"ב המפ"ה ז"ל והעלתי שם ד"ה העולה דיכול הלוה לומר קי"ל אף בשיש עדים על עיקר הנאמנות יע"ש ועיין למרן החבי"ב בהגה"ט אות ו' שהביא דברי מוהרימ"ט והסמ"ע ז"ל יע"ש.
ומ"ש עוד רבינו אבל אם אמר לו הרי אתה נאמן עלי כג' כו' אם פרעו בפני ד' ה"ז פרוע. בפ' שבועת הדיינין דמ"ב ע"ב ההוא דא"ל לחבריה מהימנת לי כבי תרי כו' אזל פרעיה באפי תלתא אמ"ר פפא כבי תרי המניה כבי ג' לא המניה א"ל רב הונה בריה דרב יהושע לר"פ אימור דאמרי רבנן דאזלי' בתר רוב דעות ה"מ לענין אומדנא דכמה דנפישי בקיאי טפי אבל לענין עדות מאה כתרי ותרי כמאה פרש"י אימור דאמרי כו' ה"מ לענין אומדנא דשומא כדאמרי' במס' ע"ז פ' השוכר א"ל בדשיימי בי תלתא אפי' תרי מיגו תלתא כדאמרי בי תלתא עד דאמרי בי תלתא כדשיימי בי ד' וכ"ש כדאמרי בי ד' ע"כ ואמרי' תו לישנא אחרינא מתקיף לה ר"ה בריה דר"י תרי כמאה ומאה כתרי ואי א"ל כבי תלתא ואזל פרעיה באפי ד' כיון דנחית לדעות נחית לדעות ע"כ.
ואיכא למידק ללישנא קמא מאי קאמר כי אזלי' בתר רוב דעות לעניין אומדנא כו' הא באומדנ' נמי לא אזלינן בתר רוב דעות אלא משום דנחית לדעות אבל כי לא נחית לדעות לא אזלי' בתר רוב דעות דמה"ט מחלקי' בין היכא דאמר כדשיימי בי תלתא להיכא דאמר כדאמרי בתלתא וכיון שכן הכי הו"ל לרב הונא לאקשויי אימור דאמרי רבנן דאזלי' בתר רוב דעות היכא דנחית לדעות אבל היכא דלא נחית לדעות לא אזלינן בתר רוב דעות בין באומדנא ובין בעדות ואפשר לומר דללישנא קמא משמע ליה דאין לחלק בין נחית לדעות ללא נחית אלא דוקא בענין אומדנא דהיכא דאמר כדשיימי בי תלתא אמרי' דלא נחית אלא לב"ד דהכי משמע לישנא דכדשיימי טפי אבל בענין עדות אפי' אמר מהימן עלי כתלתא או כארבעה כיון דעיקר תנאו הוא שיהא נאמן עליו כהעדאת עדים ובעדות קי"ל דתרי כמאה ומאה כתרי לא דייקינן לישניה דקאמר כג' או כד' לומר דנחית לדעות אלא מפרשי' לישניה כאלו אמר תהא נאמן עלי כעדים גמורים וכ"ש היכא דקאמר תהא נאמן עלי כבי תרי דודאי לא נחית לדעות ולפ"ז כי קאמר ר"ה אימור דאזלי' בתר רוב דעות לענין אומדנא היינו היכא דקאמר כדאמרי בתלתא ולא היכא דאמר כדשיימי דהתם הו"ל כאלו פי' כדשיימי ב"ד ובתרי מיגו תלת דיי ולא בעי' עד דאמרי תלתא ודוק ואם כנים הדברים כמ"ש ק"ל להרי"ף והרא"ש והר"ב התרומות בשער כ"ו ח"א ס"ב שפסקו כלישנא אחרינא דאף בענין עדות יש חילוק בין היכא דנחית לעדות בין היכא דנחית לדעות ואפ"ה כתבו מאי דאתמר בל"ק כי אמרי רבנן דאזלינן בתר רוב דעות ה"מ לענין אומדנא אבל לא לענין עדות יע"ש והן דברים סותרים זא"ז.
והנכון יותר לע"ד דל"ק דר"ה הכי קפריך דהא דאזלינן בת"ר דעות ולא משגחי' במיעוט היכא דמכחישי' אהדדי הוא לענין אומדנא דשומא דבין היכא דאמר כדשיימי בי תלתא בין היכא דאמר כדאמרינן בתלתא או ד' אע"ג דשמוהו שיעור אנשים שהתנה המוכר אם באו טפי מהני והכחישו לקמאי בשומא אזלי' בת"ר דבתראי דאמרי' כיון דנפישי בקיאי טפי אבל לענין נאמנות דעדות דתרי ומאה כי הדדי נינהו כיון דהמניה בתרי כאלו המניה במאה דמי וכי אתו מאה ומכחשי ליה לא משגחי' בהו ולישנא אחרי' דר"ה ל"פ אלישנא קמא לענין זה אלא דאיהו קאמר דהכי אקשי ליה לר"מ ומשום דלל"ק לא פריש ר"ה לענין עדות בין נחית לדעות ללא נחית אתא לישנא בתרא למימר דר"ה חילק בהכי בהדיא ועיין בטור וש"ע סימן ר"ו וכעת לא מצאתי הדבר מפורש בפוסקים לענין אומדנא היכא דאתו בתראי והכחישו לקמאי בשומא אם נפישי טפי מקמאי אי אזלינן בתר בתראי כיון דנפישי טפי או לא מיהו הך סוגיין דאמרן הכי מוכחא דבתראי עיקר כדאמרן ועיין בחי' הריטב"א למסכת ע"ז פרק השוכר דע"ב ע"א ודוק.
כתב הש"ך סימן ע"א סק"ה דהיכא דפרעו בפני ד' הוי כד' מעידים שהוא פרוע ואין מי שיכחישם וא"כ אפילו במלוה בשטר השטר בטל ודקדק כן מסתמיות דברי הפוסקים שכתבו שאם פרעו בפני ד' הר"ז פרוע ולא חילקו בין מלוה בשטר למלוה ע"פ אמנם בס' משפטי שבועות לר' האיי גאון ז"ל כתב דנאמן זה שבידו שטר הנאמנות כנגד חשבון העדים שכפר וחשבם עליו ואם פרעו בפני יותר מן הכתובים אם הם יותר ע"א מחייבו שבועה ואם הם ב' מחייבין אותו ממון והעלה שצריך להחמיץ הדין בזה וצ"ע עכ"ל. ולע"ד נראה דיש לסייע שיטת ר' האיי מאותה הסברא שכתבו התוס' בסוף חולין דקמ"ו ע"א ד"ה לא צריכא כו' על שם ריב"א בהא דקי"ל דאין עשה דוחה ל"ת ועשה דמ"מ אם עבר על לאו לא לקי כיון דיש כח בעשה לדחות הל"ת ולא אמרינן השתא דאיכא עשה בהדי ל"ת אלים כחו של הלאו שאם בטלו אפילו כדי לקיים עשה אחר לקי יע"ש וכתב הרב מש"ל בהל' שופר שסברא זו מוסכמת ואף שנראה שרשב"ם ור"ת באותה סוגייא דפסחים דמ"ז הם חולקים הוא ז"ל עשה שלום ביניהם יע"ש וכתב בספר דברי אמת לנ"ח ע"ג שמהריק"ו בשורש קל"ט כתבה לסברא זו בשם גדולי המפרשים יע"ש והר"ז דומה ממש להא דר' האיי דכיון דהמניה המלוה לגבי תלתא ולא לגבי ד' כי אתו ד' לא אלים העד הד' כוחיהו דתלתא קמאי לדחות נאמנותו של המלוה בסהדותייהו אלא נאמנותו לגבי תלתא במקומו עומד ככחו אז כחו עתה דומיא דעשה דוחה לא תעשה דבמקומו עומד כח העשה לדחות הל"ת אפילו כשנתחדש אצל הל"ת עשה אחר שמפניו נדחה כח העשה הקודם מיהו רבינו ז"ל בפי"ג מה' שחיטה הל' י"ט נראה דפליג אסברת ריב"א ז"ל הלזו שכתב גבי שילוח הקן דאפילו לטהר את המצורע לקי יע"ש וכ"ב בספר בני דוד שם ובס' דינא דחיי דק"ע ע"ג ובספר מגילת ספר יע"ש ועיין עוד להרב דברי אמת ז"ל שם שכתב דהתוס' בפרק קמא דקידושין דל"ד חולקים על סברת ריב"א הלזו ובשיטת רבינו קיימי יע"ש ולא כן אנכי עמדי כמ"ש בח"א ס' י"ט פ"ג ה"ח.
ולענין הלכה נראה דנכון לפשר בענין זה עוד כתב הש"ך שם סק"ו דאם א"ל תהא נאמן עלי כב"ד של ג' או ב"ד סתם פשיטא דעדיף מא"ל תהא נאמן עלי כבי תרי ואפי' הודאה או פרעון בב"ד לא מהני כל שתבעו בפני ב"ד אחר ואפילו לדעת הר' ישעיה והרשב"א ז"ל לקמן ס"ח עכ"ל וכן כתב מרן החבי"ב ז"ל בהגהת הטור אות ט"ו יע"ש ומיהו שובר מהני גם בזה.
כתב מרן בש"ע שם ס"ב הא דמהני נאמנות בלא קנין דוקא בשעת הלואה אבל כו' ולא קנו מיניה לא משתעבד נ"ב דין זה כתבו הטור בשם הרמ"ה ז"ל וכתב הב"ח שם וז"ל כלומר בנאמנות כבי תרי קאמר דמהני בלא קנין דוקא בשעת הלואה אבל לאחר הלואה ולא קנו מיניה לא משתעבד בנאמנות כבי תרי אבל בסתם נאמנות אין צריך קנין אפי' שלא בשעת הלואה כדלעיל בסימן כ"ב ס"ד וסימן ס"ט סי"א כו' עכ"ל ובסי' ס"ט סי"א עמ"ש הטור בשם כה"ג גבי כתב יד בנאמנות דא"ץ קנין כתב ג"כ וז"ל ונראה דס"ל דאפי' האמינו שלא בשעת הלואה נמי א"ץ קנין דאלו בשעת הלואה ליכא למ"ד דצריך קנין כיון דע"מ כך נשתעבד מיהו דוקא בס' נאמנות אבל בהאמינו כבי תרי צריך קנין שלא בשעת הלואה כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי דאדם קרוב אצל עצמו וכמ"ש הרמ"ה הביאו רבינו לעיל סי' כ"ב ולקמן בסי' ע"א עכ"ל וכ"כ ג"כ מרן החבי"ב ז"ל בהג"הט אות ה' למה שהוק' לו בדברי הטור ממ"ש כאן בשם הרמ"ה ז"ל למ"ש לקמן בס' כ"ו בשם בעה"ת סתם דלענין נאמנות א"ץ קנין וז"ל ונר' דהרמ"ה מיירי בנאמנות כב' עדים ולכן כל שאינו בשעת הלואה וקנו מידו לא משתעבד אבל בעה"ת מיירי בנאמנות דנפשיה דההוא אפי' לאחר הלואה א"ץ קנין ולמדתי זה מדברי רי"ו ז"ל כו' ושוב מצאתי להב"ח בסי' זה ס' כ"ו שכתב כן עכ"ל וז"ל הב"ח ז"ל כתב מהרמ"א בהגהותיו סט"ו דהא דמועיל נאמנו' בלא קנין דוקא שאמר כן בשעת הלואה כמו שנתבאר בס"ב כו' ושרי ליה מאריה דבס"ב הם דברי הרמ"ה שהביא רבינו ואינן אלא בנאמנות כבי תרי כו' אבל בנאמנות סתם דמיירי הכא אפי' שלא בשעת הלואה משתעבד בלא קנין כמבואר לשם בסי' כ"ב ובתחי' סי' זה ופשוט הוא עכ"ל.
ואין ספק אצלי דהב"ח ז"ל מפשט פשיטא ליה דדברי הרמ"ה בנאמנות כבי תרי דוקא קמיירי מלשונו שכתב הטור בסי' כ"ב ס"ד וההוא דא"ל לחבריה מהימנת עלי כו' דוקא דא"ל הכי בשעת הלואה או לאחר הלואה וקנו מיניה אבל לא קנו מיניה לא כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי דאדם קרוב אצל עצמו עכ"ל ומדסיים וכתב כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי משמע ליה בפשיטות דבנאמנות כבי תרי מיירי. ואני בעוניי אחר שאלת המחילה הראויה לכבודו לא כן אנכי עמדי שהרי בתחי' לשונו משמע דבנאמנות סתם קמיירי דקאמר וההוא דא"ל לחבריה מהימנת עלי כל אימת דאמרת לא פרענא כו' וזה נאמנות ס' הוא ומה שסיים וכתב כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי כונתו מבואר דנאמנו' ס' נמי לפורעו בלא עדי נאמנות כבי תרי הוא שהרי ע"א אינו מחייב אלא שבוע' דאורייתא וזה שהאמי' עליו לפורעו כאלו אתו ב' עדים ואמרו לא זזה ידינו מתוך ידו וראינו שלא פרעו הוא וכ"כ בהדיא מוהר"מ הלוי הובאו דבריו במוהרימ"ט ח"א סי' ס"א דנאמנות ס' מהני לגבי עצמו כב' עדים כל שאינו מכחיש לאחרים יע"ש וכן מבואר ג"כ מדברי ה"ה ז"ל בפירקין הל' ג' דהרמ"ה אמרה למילתיה אפי' בנאמנות ס' וכמ"ש הש"ך בסק"ז יע"ש ובכן הדבר ברור לע"ד דהטור ומרן שהביאו דברי הרמ"ה סתם ולא פירש בנאמנות כבי תרי אף בס' נאמנות נמי ס"ל שכל שלא בשעת ההלואה בעי קנין ומ"ש לעיל בסי' ס"ט גבי כתב יד דא"צ קנין וכן לקמן סכ"ו סתם ולא חילקו בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה כי זה הכריח ג"כ למרן החביב ולהב"ח ז"ל לפרש דבריהם כאן בנאמנות כבי תרי דוקא. הא ל"ק כלל דהתם בנאמנות הכתוב בשטר או בכתב יד קמיירו הטור ומרן דאיכא למ"ד שהביא בע"הת בשער י"ג ח"ב ס"ב אפשר דס"ל דכל שאינו מפור' בהדיא שהיה הנאמנות בקנין לא מהני ויכול לומר שלא קנו ממנו והיה לאחר ההלואה אמנם בע"הת והטור ומרן ז"ל שהביאו דבריו ס"ל דאפי' אינו מפורש בהדייא מהני משום דמסתמא תלינן שאמר כן בשעת הלואה כמ"ש הסמ"ע שם סקכ"ט והש"ך סקל"ה ואה"נ שאם ידוע בבירור שאמר כן לאחר הלואה ולא קנו מיניה אז אין מועיל הנאמנות כמ"ש הרבנים הנז' א"נ אפשר לומר דאפי' ידוע בבירור נמי ס"ל דמהני דכיון דכתב ליה ס' ולא פי' שהיה לאחר ההלואה גמר ומשתעבד נפשיה דאי לאו דשעבד נפשיה לא היה כותבו בשטר או בכ"י על סמך שימצא עדים לברר שהיה לאחר ההלואה ובלא קנין וזה נר' דעת הר"ב ראש יוסף בהגהותיו אות ה' יע"ש איברא דמדברי הרב התרו' בשער י"ג מבואר שטעמו ז"ל דל"ב קנין הוא משום דס"ל דנאמנות ל"ב קנין כלל כמ"ש בש' כ"ו ולדידיה משמע דל"ש בין מלוה בשטר למלוה ע"פ או בין נאמנות דשעת ההלואה לאחר הלואה או נאמנות סתם לכבי תרי כמ"ש הש"ך בסק"ז וכדעת הרא"ש שהביא הטור סימ' כ"ב דבכל גוונא לא בעי קנין.
ושו"ר בתשו' הר"ב סי' כ"ה ד"פ ע"ג שכתב וז"ל ונר' דבסי' ע"א מיירי הטור בעיקר קבלת הנאמנות דשלא בשעת הלואתו צריך קנין דאל"ה במה נשתעבד אבל בסי' ס"ט מיירי בכתב יד כו' דכל דחתם ידו על הנאמנות הו"ל כמודה שקיבל הנאמנות כראוי. מיהו בס' התרומות כתב וז"ל כו' נר' דס"ל לבע"הת דחתימת ידו מחייבתו ולא צריך קנין כלל וכיוצא בזה כתב הרשב"א בתשו' על הודאה בחתם ידו והשטר בגוף של עכ"ום דאפי' לא ידע לקרות ויש עדים שחתם עד שלא קראו מ"מ מתחייב הוא עתה בכל מ"ש בו כיון שלא חשש לקרותו והרי הוא חיוב בכל אותו חיוב אעפ"י שלא לוה מדר"י דאמר חייב אני לך מנה בשטר חייב כלו אעפ"י שלא היה חייב לו וקי"ל כר"י עכ"ל הר"ב יע"ש מיהו אע"פ דדעת הרב הוא דבע"הת עיקר טעמו הוא דס"ל דכל דאיכא חתי' ידו בשטר או בכת"י אע"פ שידענו שלא היה קנין בדבר מתחייב ומשמע ג"כ מדבריו שזה ג"כ דעת הטור שהביא דבריו בסי' ס"ט ומשמע מדבריו דבין לדעת בע"הת ובין לדעת הטור במלוה ע"פ לא משתעבד בלא קנין לע"ד אינו כן אלא עיקר טעמו של הרב בע"הת הוא משום דס"ל דאף במלוה ע"פ נאמנות לא בעי קנין וכמ"ש הש"ך בסק"ז ומ"מ הטור ומרן שהביאו דברי הרמ"ה כאן ודברי בע"הת בסי' ס"ט ובסי' ע' סכ"ו אפשר לומר דס"ל דיש חילוק בין כתב הנאמנות בכתב בין כשהוא בע"פ על הדרך שכתבנו בשם הסמ"ע והש"ך או בשם הרב בצלאל והרב ראש יוסף מיהו דברי הר' ראש יוסף והר' בצלאל בדעת הטור ומרן לא נראה להרב המפה והסמ"ע והש"ך ז"ל וה"נ מוכ' מדהביאו הטור ומרן דברי הרמ"ה ז"ל סתם ולא פירשו דמיירי בשהיה הנאמנות בע"פ דוקא דאז יש לחלק בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה ומדהביאו דבריו סתם משמע דאף בשטר או בכת"י יש חילוק בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה ודוק.
והנה הש"ך בסי' ע' סק"ז וסקל"ו הודה להרב ב"ח בחדא ופליג עליה בחדא דמאי דמשמע ליה להרב שדעת הרמ"ה והטור דוקא בנאמנות כבי תרי הוא דמחלקים בין שעת הלואה לשלא בשעת הלוא' הודה לו במודים דרבנן. מיהו מאי דמשמע ליה שאף דעת מרן בש"ע כן לא הודה לו דמדהביא בב"י דברי ה"ה ז"ל על דברי הטור מבואר בהדיא דס"ל דאף בנאמנו' סתם אמרה הרמ"ה למילתיה כמבואר מדברי ה"ה ועפ"ז יצא לישע הרב המפה בהגה שם סט"ו שדבריו הם על דברי מרן ז"ל יע"ש.
ולע"ד הדבר ברור שאף דברי הרמ"ה והטור הם בנאמנות סתם כמו שהוכחנו מלשון הטור בסי' כ"ב. ומהתימא על ג' הרועים הללו הרב"ח ומרן החביב והש"ך שלא דקדקו יפה בדברי הטור בסי' כ"ב שאלו עמדו על כונת דבריו ז"ל שם לא היו כותבי' כן וראיה לדברינו דברי ה"ה וצ"ע ועיין למהר"ח עשאל בתשו' אשר לו בס' זרע אברהם חח"מ סי' ה' דע"ה ע"ג יע"ש. ודע שה"ה בפרקין הל' ג' אחר שהביא דברי הרמ"ה ז"ל כתב ולשון רבינו מורה כן שאמר התנא כו' ולא אמר אחר הלואה כמו שאמר למעלה עכ"ל כלומר דבתחילת הפרק גבי תנאי דאל תפרעני אלא בעדים פי' דבריו בין שא"ל בשעת הלואה בין שא"ל אחר שהלוהו ומדלא פי' הכא גבי נאמנות זה משמע דבשעת הלואה דוקא קאמר כדעת הרמ"ה וברור ואיכא למידק לכאורה דכיון דתנאי דאל תפרעני אלא בעדים נמי לא מחייב בקיום התנאי הלוה אלא מטעם נאמנות דכל שלא קיים התנאי המלוה נאמן עליו וכמו שהוכחנו לעיל ה"ב ד"ה והנה שזה דעת כל הפוסקים לבד הר"ן ז"ל דמשמע ליה דמטעם אנן סהדי הוא דלא מהימן כמדובר מ"ש תנאי נאמנות דלא מחייב הלוה לאחר הלואה אלא בשקנו מידו ומ"ש תנאי דאל תפרעני אלא בעדים דאפי' התנה עמו לאחר הלואה ואפי' מיחה בו הלוה מחייב לקיומי תנאיה ואי לאו מהימן המלוה כמ"ש ה"ה שם בריש הפרק יע"ש ונר' דשאני נאמנות בפי' דאלו פרעו בפני עדים והלכו להם למ"ה לא מהני טענתו לומר פרעתיך בפני עדים והלכו להם עד שיביא העדים שפרעו בפניהם וזה שעבוד גדול הוא הילכך לאחר הלואה בעי קנין כדי שישתעבד בשעבוד זה משא"כ בתנאי דאל תפרעני אלא בעדים שאלו פרעו בפני עדים והלכו להם למ"ה מצי טעין שפיר פרעתי בפני עדים והלכו להם ומהימן לשיטת רבינו ז"ל ודעימיה הילכך כיון דאין כאן שעבוד אלא לפורעו בפני עדים מתחייב שפיר בלא קנין ומשום טעמא כל דהו דעבד לוה לאיש מלוה ועיין במש"ל בד"ה ודע כו' וכמ"ש לעיל ה"א ד"ה וראיתי ועיין להר' ראש יוסף באות ה' שדעתו דאין חילוק לדעת רבינו בין תנאי דנאמנו' לתנאי דאל תפרעני אלא בעדים יע"ש וכנראה דאשתמיט מיניה דברי ה"ה כמדובר.
ולענין הלכה כתב מרן החבי"ב בהג"הט אות ה' דבנאמנות כב' עדים סתם מרן כהרמ"ה ושכן נראה לו עיקר ואפי' המוחזק א"י לומר קי"ל כהרא"ש שכתב הטור בס' כ"ב מפני שהוא יחיד בדבר הזה כו' ועיין במרדכי פ' שבועת הדיינים כו' עכ"ל ולא זכר שר שגם הבעה"ת קאי בשי' הרא"ש וכמ"ש הש"ך בסק"ז וגם ראבי"ה שהביא המרדכי פרק ש"ה הביא דברי הב"ח בסעי' ב' קאי ג"כ בשיטתו של הרא"ש וכיון שכן שפיר מצי המוחזק לומר קי"ל וכן כתב ג"כ מרן החבי"ב עצמו בהגב"י אות ה' בשם הרדב"ז הילכך בין בנאמנות סתם בין בנאמנות כבי תרי אם יש עדים מעידים שהאמינו לאחר ההלואה בלא קנין אם הלוה מוחזק מצי טעין פרעתי ואם הוא כת"י מישתבע היסת ומיפטר ואם הוא בשטר מצי טעין אשתבע לי כאלו לא היה שם נאמנות. אמנם אם אין הדבר ברור שהיה הנאמנות לאחר הלוא' מסתמא תלינן שהיה בשעת הלואה כל שכתוב בשטר או בכת"י וכמ"ש הסמ"ע והש"ך ס"ק כ"ט וכ"כ הרדב"ז בתשובות החדשות ח"א סימן תקל"ד ומהריב"ל ז"ל חלק ראשון סימן ק"ג וכן כתב הרב בצלאל בסימן כ"ה דע"ג ואם הוא בע"פ ויש עדים בדבר שהאמינו בסתם או כבי תרי אם היה בשעת הלואה אפי' בלא קנין נראה דמשתעבד לכ"ע אבל מרן החביב בסי' ס"ט הג"הט אות כ"ז ובמהדור' בתרא שם אות ג' כתב דאפ"ה יכול המוחזק לומר קי"ל וכבר כתבתי דבריו לעיל פי"א ה"ג ד"ה כתב הש"ך כו' ואם היה לאחר הלואה ובלא קנין אם הלוה מוחזק מצי טעין קי"ל כרבינו והרמ"ה ודעמיהו ולא מהני נאמנות בלא קנין ומשתבע היסת ומפטר ועיין להרב נתיבות משפט ד"ג ע"ג מיהו אי תפס מלוה אח"כ מצי טעין קי"ל כהרא"ש וראבי"ה ובע"הת דנאמנות כזה מהני ומיפטר בלא שבועת היסת וכן אם באו עדים שפרעו כבר והנאמנות כבי תרי אפי' שהיה לאח' הלואה בלא קנין אם תפס מלוה מצי לומר קי"ל כדעת הראשונים הנ"ל דאיפסול הנהו סהדי ודע דאם הנאמנו' הוא לבטל טענת שמא כ"ע מודו דלא בעי קנין מוהר"ת עשאל בתשו' אשר לו בס' זרע אברהם חח"מ דע"ה ע"ג.
ודע דלמ"ד דנאמנות לאחר הלואה בעי קנין ואפי' בנאמנות סתם היה נר' לכאו' דבדבר דלא מהני קנין כגון דבר שלא בא לעולם או דבר שאינו קצוב לא מהני נמי נאמנות בזה וכ"ש נאמנות כבי תרי דהוי כמתנה כמ"ש הש"ך סקי"ג בשם הב"ח וכ"כ הרב ראש יוסף באות י"ב יע"ש אמנם ראיתי למוהרימ"ט בח"א סי' ס' שכתב דנאמנו' אפי' בדבר שאינו קצוב מהני ויהיב טעמא למילתיה יע"ש ונר' שדעתו ז"ל דנאמנות סתם לאחר הלואה וכן נאמנות כבי תרי אע"ג דצריך קנין משו' דחשיב כמתחייב לתת לחבירו דבר מ"מ כיון שאינו מתחייב לתת לו מתנה גמורה אלא מפני עדותו שמעיד שחייב לו מן הדין הוא שמתחייב לא חשיבא מתנה לומר לא סמכה דעתיה ולכך מהני אף בדבר שאינו קצוב ומ"מ צריך קנין על מה שמתחייב לתת בעדותו של זה שאינו מועיל כפי הדין אם לא מפני הודאתו וקבלתו עליו ודוק.
ולענין הלכה ודאי דמהני נאמנות בדבר שאינו קצוב כמו שכתב הרב ז"ל וכן נראה מתשו' הרא"ש שהביא הטור סי' ע' סכ"ב והביאו הרב המפה שם לענין נאמנות כמה הוציא מהוצאות ושוחדים יע"ש וכ"כ מוהרי"א סוף סימן ר"ך יע"ש.
עוד כתב מרן בש"ע סימן ע"א ס"ג וז"ל הא דמהני נאמנות נגד עדים כו' אבל אם העידו בפנינו הודה שפרעו כו' וכתב הש"ך שם סק"ח וז"ל ומ"ש שדעת הרמב"ם והרא"ש כר"י ן' מיגש נראה דקאי אדלעיל שכתב הטור ודוקא כו' אבל הודאה כו' וכ"ז הוא לשון הר"י ן' מיגש וכ"כ רי"ו נ"ג ח"ג להדייא בשם הר"י ן' מיגש וכן פי' הב"ח רק שמסיים וכן פי' מהרמ"א ולא עמדתי על סוף דעתו בזה שהרי מהרמ"א פי' להפך וז"ל בד"מ וא"א הרא"ש כתב כדברי הר"י בן מיגש צ"ע דמה שייך דברי הר"י לכאן דאפשר דאף ר"י ן' מיגש מודה דלענין הודאה נאמנים וכדברי החולקים בהא ולכן נראה דדעת הטור מדלא חילק הרא"ש וכתב סתם כדברי ר"י ן' מיגש משמע ליה דאין לחלק בין הודאה להלואה עכ"ל ומ"מ דברי מהרמ"א לא נהירין כלל מכמה טעמי למעיין בטור וגם אשתמיטי' דברי רי"ו הנז"ל וגם אשתמיטיה קצור פסקי הרא"ש בפ' שבועת הדיינים סימן ך' כו' יע"ש.
ואין ספק דס' ד"מ מוטעה נזדמן לפניו ומפני כך עמד מתמיה על הרב"ח ז"ל ועל דברי הרמ"א שבס' ד"מ אשר לפנינו מבוארים דבריו כדברי הב"ח ז"ל וכדברי כל הראשונים הנ"ל דעל מ"ש הטור וא"א הרא"ש כת' כדברי הר"י כו' כת' וז"ל וצ"ע דמה שייך דברי הרר"י בן מיגש לכאן ואפשר דמאי דקאמר ודוקא שהעדים מעדים כו' גם מדברי הרר"י ן' מיגש הוא דאף ר"י בן מיגש קאמר דלענין הודאה נאמנים וכדברי המחלקים בהא.
אך ק' א"כ מנ"ל להב"י דהרא"ש ס"ל כדעת הר"י ן' מיגש לענין דבריו הראשונים כמ"ש לעיל בדבריו דלמא מ"ש הטור וא"א הרא"ש כתב כדברי הר"י בן מיגש לא קאי רק אם יש חילוק בין הודאה להלואה ולכן נראה שדעת הב"י דמדלא חילק הרא"ש וכתב סתם כדברי הר"י ן' מיגש משמע ליה דאכל דבריו קאי עכ"ל.
הנה דבריו הללו מבוארין המה כדברי הב"ח ז"ל וגם הוא ז"ל ראה בדברי הרא"ש אשר לפניו דברי הר"י ן' מיגש כמו שנראה מדברי רי"ו ומקיצור פסקי הרא"ש וזהו שכתב ולכן נראה שדעת הב"י דמדלא חילק הרא"ש וכתב כדברי הר"י ן' מיגש כו' ובכן אין מקום לכל מ"ש הש"ך בדברי הד"מ ודוק. ואחרי מופלג חדשים מקרוב נדפס ס' ברכי יוסף וחזה הוית בסי' ג' ד"ד ע"א ד"ה ואולם השיג ג"כ על הש"ך בזה יע"ש.
ורבינו בפרקין הל' ד' כתב וז"ל זה שהאמין המלוה בב' עדים מה תקנתו כשיפרע יקרע השטר או יעיד זה המלוה על עצמו שביטל כל שטר שיש לו ע"פ או יעיד על עצמו שלא בפני הלוה שקבל כל חוב שיש לו אצל פ' עכ"ל וראיתי להרב מש"ל שם שכת' וז"ל לא ידעתי מה זה שכתב רבינו שלא בפני הלוה דמאי אירייא שלא בפני הלוה או בפני הלוה דכל עצמו לא בא אלא לומר דהודאה מילתא אחריתי היא ולא נכנס בתנאי הנאמנות וזה לישב בדוחק שהכונה אפילו שלא בפני הלוה ולא אמרינן שלא להשביע את עצמו הודה שלא נאמר אלא גבי נתבע אבל לא גבי תובע עכ"ל וביאור דברי' אלו עיין למרן ב"י בסימן ל"ב ס"ג במ"ש שם בשם המרדכי והגהות עי"ש ואני בעוניי אי לאו דמסתפינא הו"א דשלא בפני הלוה דוקא קאמר דאפשר דרבינו ז"ל בשיטת הראב"ד קאי שכתב בע"הת שער נ"א והביא דבריו מרן החבי"ב סי' ל"ב הגב"י אות ג' דס"ל שגם בתובע שייך לומר שלא להשביע את עצמי עכ"ל יע"ש ומיהו ס"ל לרבינו כמ"ש הר"ב פ"מ ח"א סימן ח' דע"כ לא מהני טענה זו דשלא להשביע אלא כשהמודה מודה לשום אדם שיודע האמת כגון אותו קב רשו דפ' ז"ב דכ"ט שהודה ואמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא שכפי דבריו אותו פו"פ היו יודעי' שלא היה חייב להם ומ"ה כי טעין שלא להשבי' א"ע הודתי נאמן אבל ודאי שאין אדם מודה שלא להשבי' באיזה צד שיחשו' אותו האיש שמודה לו בכל דעתו שחייבים לו כיצד כגון שהודה ליורשי' אני חייב למורישכם מנה שאותם היורשים אינם יודעי' אלא שומעין הודאתו יחשבו בכל לבם שהוא אמת נכון הדבר לא מחית איניש נפשיה בכה"ג שלא להשביע את עצמו ואם הודה בכה"ג ודאי דהודאתו הודאה גמורה הוי וטענתו שלא להשביע מגן שוייא ונסתייע לזה ממ"ש הרא"ש בתשו' כלל צ"ד יע"ש והשתא איכא למימר דלזה דקדק רבינו וכתב או יעיד על עצמו שלא בפני הלוה לומר דדוקא כשתהיה הודאתו בפני אחרים שחושבים בכל לבם שהוא אמת מהני הודאתו דלא מצי טעין להשביע דלא מחית איניש נפשיה כה"ג משו' שלא להשביע אמנם אם הוד' בפני הלוה לא מהני הודאתו דמצי טעין שלא להשביע את עצמי נתכונתי כיון שהוא יודע האמת שלא קבלתי ממנו ואע"פ שמדברי רבינו רפ"ז מה' טוען והביא דבריו הטור בסי' פ"א סי"ח מבוא' דאדרב' כל שהודה בפני הלוה עצמו אין מקום לטענת שלא להשביע כו' איכא למימר דשאני הכא דהודאה של פרעון במקום נאמנות כבי תרי היא וכל כה"ג איפכא מסתברא כמובן ואולם לא נחה דעתי בזה משום דעיקר סברא זו של הרב פ"מ לאו דסמכא היא וכמ"ש בס' בתי כהונה ח"ב דנ"ב ע"א וכמ"ש עליו רבו מוהרימ"ט ז"ל יע"ש ועיין להרב מש"ל רפ"ז מה' טוען עוד ומה שעלה על דעתי ליישב בזה כן בקדש חזתיו בביאו' הסמ"ג למהרא"ש ז"ל דש"ז ע"ד הנר' דאשתמי' מיניה מהרב מש"ל ז"ל מדלא העלהו בזכירו.
והנה מדברי רבינו הללו דקדקו ה"ה והטו' והבע"ת בשער כ"ו ח"ד סי' א' דקאי בשיטת המפרשים דהודאה מילתא אחריתי היא וכ"כ מוהרא"ש בביאורו על הסמ"ג שם שזה ג"כ דעת הסמ"ג שכתב כלשון רבינו יע"ש וראיתי להש"ך שדחה דבריהם וכתב דיעיד על עצמו בפני ב"ד קאמר והכי דייק ל' ויעיד על עצמו יע"ש כלומר דמדנקט לשון עדות ולא נקט ל' הודאה משמע טפי דבפני ב"ד קאמר ואין זה נכון לע"ד דא"כ הו"ל לאשמועינן הכי בפרעון גופיה ומה שנדחק הש"ך וכתב דבא לומר אפי' היכא שפרע לו כו' אינו נוח לי דכל עצמו של רבינו לא נחית אלא לבקש תקנת בבא לפורעו עכשיו ול' יעיד שדקדק הוא ז"ל לא ידעתי מה יענה למ"ש עוד רבינו או יעיד זה המלוה על עצמו שביטל כל שטר שיש לו על פ' דההיא ודאי אפי' בפני עדים קאמר דביטול הוי כמחי' דלכ"ע מילתא אחריתי היא ודוק.
ודע דבהודאה בפני ב"ד כתב הרשב"א בתשו' סימן תתקכ"ב והביא דבריו מרן החבי"ב הג"הט אות י"ד שיש מגדולי המורים וכן דעת הר"ם הלוי ז"ל דיכול לחזור ולומר להד"מ ומסתייעין מההיא דגרסינן פ' ש"ה גבי לא תפרעון אלא באפי דתנו הלכת' אתא לקמיה דר"ן כו' והוא ז"ל דח' דבריהם וכתב דכל שהודה בפני ב"ד אין לאחר הודאה שבפני ב"ד כלום וההיא דר"ן מילתא בעלמא הוא דקא"ל אם אתה חפץ שיתנם לך זיל אייתינהו יע"ש גם בחי' לפ' ש"ה כתב כן בשם יש מביאים ראיה ובשם הרב המאור דאף בהודה בפב"ד יכול לחזור ולכפור והוא ז"ל דחה דבריהם יע"ש. וראיתי להרב גד"ת בדקכ"א ע"ג שכתב שדבר זר הוא לומר שיוכל לכפור על פרעון שקבל בפני ב"ד והיאך מצי טעין בתר הכי בב"ד גופיה לא נתפרעתי הא ודאי לא אפשר עכ"ל ולדידי אי מהא לא ארייא דודאי באותו ב"ד עצמו שהודה כשיכפור לא מצי מחייבי ליה ללוה כיון דאינהו ידעי בהודאתו של מלוה מיהו נ"מ אי תבעיה בפני ב"ד אחר אותו ב"ד אחר מחייבי ללוה לפרעו ע"פ נאמנו' ולא מהני עדות ב"ד זה שמעידים שפרעו או שהודה בפניהם דלשיטת הראשו' הנז' הו"ל כאילו אמר לו בפי' תהא נאמן עלי כב"ד דלכ"ע כל שתבעו בפני ב"ד אחר לא מהני עדות ב"ד דהודאה או פרעון וכמ"ש הש"ך בסק"ו ודוק.
ועיין בס' ברכי יוסף שנדפס מחדש בסי"ג ד"ג ע"ד במה שגמגם עוד עמ"ש הגד"ת דקכ"ב ע"א שהרשב"א בתשו' והר"מ ס"ל כהר' ישעיא יע"ש. ודע דגדולי המורים אלו שכתב הרשב"א בתשו' הוא ניהו הראב"ד שכתב הרב בע"הת שער כ"ו ח"ד סי' א' דס"ל גבי אל תפרעני אלא בפני פ"ופ דכל שלא פרעו בפני אותו פ"ופ אפילו הודה בב"ד לא מהני וכתב דלהכי א"ל ר"ן לההוא גברא זיל אייתינהו משום דאי הדר האי גברא וכפר ביה בדר"ן ובחד מעלמא דהוה גבי מצי כפר יע"ש ומיהו בהא חלוק הראב"ד עם הרז"ה דלדעת הרז"ה בין באומר מהימנת עלי כבי תרי סתמא בין באומר כל אימת דאמרת לא פרענא ס"ל דלא מהני הודאתו בב"ד אמנם לדעת הראב"ד אם אמר לשון זה דכל דאימת לא פרענא אז מהני הודאתו אפי' הודה בפני עדים וכ"ש בפני ב"ד דלשון זה משמע דדוקא כשעיקר טענת העדים היא שפרעו אז תהא נאמן לומר לא פרענ' אבל הודאה מילתא אחריתי היא ובזה לא האמינו ואין לך אלא מה שהתנה בלשון תנאו משא"כ במאמינו סתמא או שאמר אל תפרעני אלא בפני פ"ופ אז פסל לכ"ע לגופיה דפרעון לגביה ואפי' בטענת הודאה בב"ד וכ"ז מבואר בדברי הראב"ד שהביא הרב בע"הת ז"ל שם.
ולענין הלכה נלע"ד דאם כתב תהא נאמן עלי כבי תרי סתמא ולא אמר כל אימת דאמרת לא פרענ' כיון דלדעת הראב"ד והרז"ה כל כה"ג לא מהני הודאתו ואפי' בב"ד אי תפס המלוה מצי למי' קי"ל כהני רבוות' דסברי דהודאה אפי' בב"ד ל"מ אמנם אם פי' בתנאו כל אימת דאמרת לא פרענא והודה בב"ד מפקי' מינה ולא מצי למימר קי"ל כהרז"ה דיחיד הוא בדבר וכן מבואר מדברי הרדב"ז בח"א סימן קס"ט שכתב דהמלוה את חברו והתנה עליו שיהיה נאמן עליו בעדים כל זמן שיאמר שלא תקנתו שיעשה ג' ב"ד ויפרע לו בפניהם וזה פשוט עכ"ל. מיהו אם הודה בפני עדים בין כתב סתמא מהימנת עלי כבי תרי בין כתב כל אימת דאמרת לא פרענא אי תפס המלוה מצי טעין קי"ל כה"ר ישעיא והרז"ה והרמב"ן והרשב"א דהודאה בעדי' ל"מ לגבי נאמנו' כבי תרי כי היכי דל"מ עדות בפנינו פרעו וכ"כ מרן החביב בהג"הט אות י' והש"ך בסק"ח וכך העלינו אנן יד עניי לעיל ה"א בסוף ה"א.
ודע דכת"י ופנקס שנתקיימו כעדים מעידים שהודה דמי ובאנו למחלו' הראשוני' אי הודאה בפני עדים מהני או לא כמ"ש מוהרא"ש ז"ל סימן פ"ב ומרן החביב הגה"ט אות ח' יע"ש ועיין ברכי יוסף ד"ד ע"א ד"ה וזוהי שקשים כו' וכל זה בשלא גילה דעתו בנאמנותו שהאמינו אף לגבי עדי הודאה או לגבי ב"ד שאם גילה דעתו שהאמינו לכל ודאי מהימן כמ"ש הסמ"ע בסק"ז והש"ך סק"ט והחבי"ב אות ט' וט"ו יע"ש ואם כתוב בשטר הנאמנות והאמינו בכל מה שיאמר המלוה הר"ן גילה דעתו שפסל אפי' עדי הודאה ומחי' כמ"ש הרשד"ם בתשו' סימן נ"ג והרדב"ז ח"א סימן קס"ט החבי"ב הגה"ט אות י"ב יע"ש ונלע"ד דלמ"ד דבנאמנות כבי תרי סתמא ל"מ לגבי הודאה בב"ד דהודאה בב"ד אלימא טובא ה"ה נמי דס"ל הכי במאמינו בכל מה שיאמר וכבר כתבנו דלדעת הרז"ה והראב"ד אף לגבי ב"ד מהני נאמנות כזה ומצי המוחזק לומר קי"ל ודע דבנאמנות כבי תרי ל"מ להכחיש עדים או שטר אחר שמעידי' שפרעון זה יהיה באופן כ"וך כמ"ש הר"י אדרבי בתשו' סימן קט"ו והביא דבריו החבי"ב בהגה"ט אות י"א יע"ש ודע דהיכא דאיכא עדים שהודה שפרעו ומת המלוה לא טענינן ליתמי להד"מ כמ"ש מרן החבי"ב בהג"הט אות י"ו ע"ש הרב משפט צדק ועיין במ"ש בשורש כתב יד סעיף ה' ד"ה ואם הוא תוך זמן כו' וכן אם העידו שמחל לו נאמנים.
והנה טענות מחילה נחלקו לג' חלוקות החלוקה הראשו' היא כשעדים מעידים בפנינו שמחל לו החוב בפניהם דבזה כתב הרב בע"הת בסו' שער כ"ו והביאו דבריו הטור ומרן סי' ע' דנאמנים ובהא כ"ע מודים וכמ"ש הרב ש"ך שם סק"י יעויין שם ובכן אני תמיה על מהר"י אדרבי בתשובה סימן רי"א דף קכ"ח ע"א שכתב וזה לשונו ואף על גב דאיכא מ"ד דאין צריך נאמנות לענין מחילה מפני שהוא כמו טענת אמנה ורבית התם ה"ט משום דשטרא לאו למחילה קאי וכמ"ש הרמב"ן הביאו הב"י בסי' פ"ב כו' אבל בנ"ד מודה דלטענ' מחילה צריך נאמנות כו' משום דכבר קיבל ראובן מעות חזקת בתו ולא שדי זוזי בכדי כו' יע"ש ולא ידעתי מה צורך לו לחילוק זה דבלא"ה כיון דנאמנות דנדון שאלתו מיירי שהאמינו כבי תרי שפיר אצטריך אף למחי' דאפי' אייתי סהדי דמחל לו אפ"ה הוא נאמן לגבי עדי' והשתא דאיכא סהדי שמחל לו ליכא למ"ד דדמי לאמנה ורבית דע"כ לא כתבו כן הני רבוותא אלא בדליכא סהדי דמחל והלוה הוא שטוען אבל בדאיכא סהדי ליכא למ"ד דדמי לאמנה ורבית וי"ל ודוק. החלוקה השנית בטוען טענת מחילה נגד שטר בין בנאמנות ובין בלתי נאמנו' וליכא עדים בדבר שמחל לו אי משבעינן למלוה כטוען על השטר מקויים השבע לי שלא פרעתיך ובזה אפליגו רבוותא הר"ב העטור והרמב"ן כמ"ש הבע"ת שער כ"א ח"ב ס"ב והביא דבריו הטור סי' פ"ב סע"ז ומרן בש"ע סי"א ודעת הר"ב העיטור הוא דאין משביעין אותו ואפי' ליכא נאמנות דטענת אמנה או רבית ודע' הרמב"ן הוא דמשביעין אותו ולזה נר' דנוטה דעת הבע"הת והטור ומרן והר"ב המפה וזה נר' דעת הרלנ"ח בתשו' סי' ק"ט והרמ"ג בתשו' סי' צ"א שכתב מרן החבי"ב שם בסי' פ"ב הג"הט אות מ' ולפ"ז יכול המוחזק שהוא הלוה לומר קי"ל כהרמב"ן ולעכב הפרעון עד שישבע המלוה ודלא כמהר"ש הלוי שכתב מרן החבי"ב שם דס"ל דאין משביעין אותו מפני שהרמב"ן יחיד בדבר יע"ש. החלוקה השלישית בטוען טענת מחילה על מלוה ע"פ אי מהימן בשבועת היסת ליפטר מהממון היכא דלית ליה מגו דפרעתי כגון במלוה שהיא תוך זמנה או היכא דהאמינו למלוה.
הנה בזה אפליגו הר"מ הלוי ומהרימ"ט בתשו' ח"א סי' ס"א וס"ב דלדעת מהר"מ הלוי מהני טענה זו אף ליפטר כטענת פרעון בזמנו ולדעת מהרימ"ט לא מהני טענה זו ליפטר אם לא היכא דמצי טעין פרעתי יע"ש. והנה הראיה שהביא מהרימ"ט בסי' ס"ב מפ"ק דבתרא גבי ההיא דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו כבר דחאה מרן החבי"ב בסי' ע' הג"הט אות כ"ב יע"ש. ועוד אחרת ראיתי לו בחח"מ סי' מ' דמ"ה ע"ב ד"ה ומנא תימרא כו' שהביא ממ"ש הרא"ש בפרק שבו' הדי' בשם הרמב"ן דיותר גרוע טענת מתנה מטענ' סטראי יע"ש והא לא מכרעא למ"ד דע"כ לא כתב הרמב"ן דטענת מתנה טענה גרועה היא אלא בשכבר הוא חייב לו דאינו עשוי לתת לו מתנה ולא לשלם לו החוב שחייב לו ועוד דמחזי כרבית אמנם במה שחייב לחברו וטוען מחלת לי בזה לא כתב הרמב"ן דטענה גרועה היא וזה ברור לע"ד ומדוקדק בל' הרא"ש שם ודוק ומדברי הש"ך בסימן קכ"ו ס"ק מ"ה משמע דקאי בשיטת מוהרימ"ט אמנם הראנ"ח ח"א סימן כ"א קאי בשיטת הר"מ הלוי כמ"ש מרן החביב סימן ע' הג"הט אות כ"ב וסימן פ"ב הגה"ט אות מ"א ולזה הסכים דעת מרן החביב שם.
ולענין הלכה אין ספק דיכול הלוה לומר קים לי ליפטר מאחר דהר"מ הלוי ז"ל ומוהראנ"ח ומרן החבי"ב הכי ס"ל כן נראה לע"ד.
ודע דמור"ם בסי' ע"א נתן טעם מפני מה בטענת מחילה נאמנים העדים מפני דאין הנאמנות אלא למה שהאמינו עליו ולא יותר כגון כו' וכן כתב הטור בי"ד בשם תשו' הרא"ש ריש כלל ע"א וביארו דברי התשו' עיין להרב ראש יוסף באות כ"א ועיין עוד בתשו' הרא"ש כלל ן' סימן ז' ובתשו' הריב"ש סימן ק"ח שכתבו כן יעויין שם.
וראיתי עוד להרא"ש בתשו' הנז' דכלל ן' שכתב וז"ל ואפי' אין כאן עדות שראו השטרות אחרי מות אביהן מאחר שהיא מודה שקרען אחרי מות אביהן חייבת לפרוע ככתוב למעלה דאין כאן מיגו לפוטרה כיון שהיא מודה שהזיקה להם חייבת לשלם עכ"ל וקשה דמאחר שהיא טוענת שקרעתן בצווי הבעל שציוה אותה לקורען כמ"ש בשאלה שם למה לא תהיה פטורה במגו דאי בעי קלתיה דאף על גב דהרא"ש כתב שם מקמיה הכי דכל שלא הופקדו בידה אינה נאמנת לומר פרועים הם במגו דאי בעי קלתיה איכא למימר דדוקא כשהם קיימים בידה לא מהני מגו זה לקורען לכתחיל' דכיון דלא הופקדו בידה אין המיגו מועיל להיות דינה כשליש לשתהיה נאמנת אלא דינה כדין ע"א המעיד על שטר מקויים פרוע הוא דלא מהימנינן ליה לקרוע השטר על פיו אמנם כשקרען וטוענת כך ציוה לי בעלי ואית לה מיגו דאי בעי קלתיה איך נחייב אותה ע"פ הודאתה מאחר שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכעין זה כתב הש"ך בסימן ע"ה ס"ק מ"ג גבי חוטף דבר מחברו דנאמן לומר שלי הוא אם לא ראוהו עדים עתה בידו במגו דהחזרתיה לך יע"ש ויש לחלק דשאני בנדון תשובת הרא"ש דכיון שאם היו השטרות קיימים בידה היה צריך ליתנם ליורשי' ולא נאמנת לקורען אע"ג דאית לה מיגו דאי בעי קלתיה השתא נמי שקרען חייבת משום הודאתה אע"ג דאית לה מגו משא"כ בנדון הש"ך דעיקר טענתו היא שהחפץ שלו הוא ודידיה חטף אלא שעיקר דברי הרא"ש במ"ש שהיא נאמנת לקורען אע"ג דאית לה מגו נראה שהטור ר"סי נ"ה וס' מ"ה סע"י חולק עליו ורבינו ירוחם נ"ו ח"ה הביא דבריו מרן ב"י ברס' נ"ה ג"כ חולק עליו בזה וכמ"ש הב"ח שם ועיין להש"ך שם סי' כ"ו סק"ה ד"ה והנה הרא"ש כו' ולמרן החבי"ב בסי' מ"א הגה"ט אות כ"ד יע"ש ועיין עוד להרא"ש בתשו' כלל ס"ח סכ"ב ועיין להטור ומרן ברס' מ"ז ודוק ועיין במ"ש עוד בזה לקמן ה"ו יע"ש ובמ"ש לעיל בפי"א ה"א.
כתב הש"ך בסקי"א בשם תשו' הרשב"א סי' אלף וב' שאם כתוב בשטר ובנאמנות על עיקר המעות לא האמינו אלא שלא יטעון אמנה או רבית אבל פרעתי נאמן ובסימן תתקצ"א כתב שאם כתוב שתהא נאמן בכל