שורש מלוה על המשכון ונאבד המלוה
על המשכון כו' שהרי המלוה חייב בדמי המשכון כו'. נ"ב עיין במ"ש הסמ"ע סקכ"ט ובמה שהשיג על הע"ש והדין עמו ועיין להרב ראש יוסף אות ל"א ובמה שיש לגמגם על דבריו שם יע"ש:
ומ"ש עוד רבינו אמר
המלוה סלע הלויתיך עליו כו' ישבע הלוה שהרי הודה במקצת כו'. עיין להר"ן בס"פ שבועת הדיינים שכתב בשם הרמב"ן דטעמא דחשיב מודה מקצת הוא מפני שהוא מודה לו בעיקר החיוב שאפילו ישנו לפקדון בידו מ"מ הוא חייב לו באותו העודף שעל כדי דמיו ואם אבד נמי הוא חייב לו בהם אע"פ שאם לא אבד אינו גובה ממנו עד שיחזיר לו כיון שהוא נאמן בכך בשבועה מודה מקצת הוא דתרתי מילי נינהו והודאה דיליה הודאה גמורה היא ומיהו דוקא בכה"ג הוא חייב מפני שהודה במקצת אבל בממון שחבירו נאמן עליו בשבועה ונתבע כופר בכל אין מחייבין אותו שבועה לומר כיון שהנתבע נאמן עליו בשבועה הרי הוא כאלו הודה עליו במקצת כו' דאינו דומה למשנתינו לפי שאין אנו מחייבין הלוה מפני שהמלוה נאמן בשבועה שאבד המשכון אלא מפני שהלוה עצמו הודה במקצת ההלואה ומיהו בין לית לך ובין לויתי ואיני יודע אם פרעתי מודה מקצת הוא שאע"פ שלא הודה כלום בפטור מ"מ מתוך תשובתו נתחייב הוא במקצת עכ"ל הרמב"ן ז"ל והביא דבריו הרשב"א בחי' יע"ש:
ואיכא למידק דמאי שנא מלוה על המשכון והלוה הודה במקצת דלא חשיב לוה מודה מקצת אלא עד דמשתבע מלוה שאבד המשכון מההיא דהאומר בין לית לך ובין איני יודע אם פרעתי שכתב הרמב"ן ז"ל דחשיב מודה מקצת מטעמא דכיון דהלוה טוען שמא הו"ל בריא בחיובא וספק בחזרה ואין המלוה צריך לישבע כלל כמבואר בש"ע סימן ע"ה ס"ט וא"כ ה"נ כיון דהלוה טוען שמא המשכיר ביד המלוה וחיוב ההלואה ברורה הו"ל ברי בחיובא וספק בחזרה ויהיה המלוה נאמן בלי שבועה והלוה יתחייב שבועה מודה מקצת מיד ואף שהר"ן כתב שם על דברי הרמב"ן הללו דהא דמלוה על המשכון ואומר ששלש דינרים הוה שוה דמי לאומר איני יודע אם הלויתני דפטור הלוה למאי דקי"ל כר"י ור"ן הדבר קשה דכיון דעיקר ההלואה ברורה שהלוה לו סלע א"כ כשיש ספק אם המשכון ביד מלוה או לא הו"ל כס' אם פרעו או לא וכאומ' הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך ולמה דימה אותו הר"ן לאומר איני יודע אם הלויתני:
ונראה לישב דדוקא גבי אומר איני יודע אם פרעתיך חשיב לוה בריא בחיובא וס' בחזרה וגובה המלוה בלי שבועה משום דטענת שמא של הלוה היא טענה גרועה שאלו פרעו הו"ל למידע אם פרעו או לאו הילכך נאמן מלוה בלי שבועה אבל הכא במלוה על המשכון אע"ג דהלוה בריא בחיובא וס' החזרה הוא מ"מ אין טענת השמא שלו גרועה כיון דהמשכון ביד המלוה אין הלוה יכול לידע אם נאבד המשכון או אם עדיין הוא קיים בידו של מלוה הילכ' כל כה"ג לא מהימן מלוה בלי שבועה ובהא אפליגו הרמב"ן והר"ן דלדעת הרמב"ן לא מהני האי טעמא דאין השמא גרוע להחשיב טענת הלוה כאומר איני יודע אם הלויתני דפטור לגמרי כיון דס"ס הכא עיקר חיוב ההלואה ברור והס' הוא אם פרעו משא"כ באומר איני יודע אם הלויתני דהס' הוא בעיקר החיוב וגם לא דמי לאומר איני יודע אם פרעתיך דהתם השמא הוא גרוע והכא אינו גרוע הילכך משמע ליה להרמב"ן לומר דהכא מיהא אהני האי טעמא לחייב שבועה למלוה אמנם דעת הר"ן הוא דהכא כיון דטענת השמא אינו גרוע הו"ל ממש כההיא דהאומר איני יודע אם הלויתני דפטור הלוה לגמרי אם היה הדין נותן דחיוב הודאתו תלוי בחזרת המשכון אלא שלדעתו אינו תלוי זה בזה כמ"ש שם וז"ל ודברי הרמב"ן ז"ל אינם ברורים אצלי דאם איתא דבמשכון דלא שוה לוה לא מחייב למלוה מידי עד דמהדר ליה משכוניה כשהלוה מודה ואומר ששלשה דינרים היה שוה למה מחייב והרי אין כאן הודאת ממון אלא גורם לממון ולא עוד אלא אפי' נשבע אחרי כן שאינה ברשותו לוה פטור כיון שבעת ההודאה פטור כו' ועו' שלפי דבריו שהוא אומר שאינו חייב כלום למלוה עד דמהדר ליה משכונה כי מקשי התם בפרק המפקיד עליה דרב הונא דאמ' משביעין אותו שבועה שאינ' ברשותו ולא הוה ס"ד דמתני' במאמינו תיקשי ליה לוה אמאי חייב שהרי אין למלוה לישבע שאינה ברשותו אי ליתיה לדר"ה ונמצא לוה אומר איני יודע אי חייב אני לך כלום וא"נ איתא לדר"ה אמאי מיחייב לוה הא שבועה זאת לא ליפות כחו של מלוה היא אלא מפני חשש שמא עיניו נתן בה ונמצא לוה לפי הודאתו פטור מן הדין כל כמה דלא מהדר משכוניה ולמה נאמן המלוה בשבועה כדי לחייב הלוה שהוא פטור מן הדין אם איתא דהכי הוא ואע"ג דבאבידת המשכון מלוה בריא ולוה שמא הו"ל כאומר מנה לי בידך והלוה אומר איני יודע אם הלויתני דקי"ל כר"ן ור"י דפטרי בפ"ק דכתובות דף י"ד לפיכך אני אומר דבמשכון דלא שוה אפילו ידעינן בודאי דאיתיה בידיה דמלוה אע"פ כן חייב לוה לפרוע למלוה העודף שאע"פ שהמלוה עובר בלא תחמוד אפי"ה ממוניה אית ליה גביה דלוה דהיינו אותו העודף ואע"פ שאפשר שאין ב"ד נזקקין לכוף את הלוה כל זמן שהמלוה עובר בלא תחמוד היינו כדי לכוף את המלוה שלא יעבור על לאו זה אבל אין הלוה נפטר מחיובו וחייב בבא לצאת ידי שמים לפורעו את העודף דכיון דלא קי"ל כשמואל דאומר בגמ' אבד קתא דמגלה אבד אלפא זוזי אין חיוב ההלואה תלויה במשכון כלל אלא בשכנגדו ושויו עכ"ל:
הנה העתקתי רוב לשונו מפני שיש לע"ד לעמוד בדבריו בכל מה שתמה בזה על דברי הרמב"ן והן קדם אומר דק"ל טובא בדבריו הללו דלפי דעתו שסובר שכל שחיוב ההלואה תלויה בחזרת המשכון אין המלוה נאמן בשבועתו לחייב את הלוה דכל כה"ג הו"ל כאומר איני יודע אם הלויתני דאע"פ שהמלוה טוען בריא והלוה טוען שמא פטור הלוה למאי דקי"ל כר"י ור"ן דפ"ק דכתובות אם כן היכי קאמר התם בפ' שבועת הדיינים ופרק האומנין בברייתא ר"א דהמלוה את חבירו על המשכון ונאבד המשכון דישבע המלוה שנאבד ויטול מעותיו אלמא דמלוה נאמן בשבוע' להוציא מיד הלוה וההיא מיירי אפילו בדשוי משכון שיעור זוזי כדאמרינן התם בגמ' ולפי דעת הר"ן כל כה"ג שהמשכון שוה שיעור החוב חיוב ההלואה תלויה בחזרת המשכון ולמה לא יפטר הלוה כההיא דאומר איני יודע אם הלויתני וליכא למימר דהא מילתא ר"א קאמר לה ואנן לא קי"ל כר"א דהא ודאי בורכא היא דמאי דלא קי"ל כר"א הוא במאי דמשוי למלוה כש"ח ולא כש"ש אבל מ"מ מדר"א נשמע לדידן דהיכא דנאנס המשכון ישבע המלוה ויטול מעותיו וכמו שהכריח הר"ן ז"ל בתשו' סימן ך':
ואין ספק לע"ד כי זה הכריחו להרמב"ן ז"ל לומר דישבע המלוה ואח"ך יתחייב הלוה באותו דינר ולא דימה אותו לההיא דאומר איני יודע אם הלויתני וכמ"ש הר"ן משום דקשיתיה הא דר"א דברייתא ומתוך כך משמע ליה דכל כה"ג שעיקר החיוב של ההלואה ברור והספק הוא בפרעון המשכון כיון דאין השמא של הלוה גרוע אהני למחייביה למלוה שבועה וליטול ולא מפטר לגמרי באומר איני יודע אם הלויתני כיון דס"ס עיקר החיוב ברור והפרעון ס' כן נראה לע"ד ודברי הר"ן ז"ל צל"ע:
גם מה שהוקשה לו להר"ן בדברי הרמב"ן בתחילת דבריו דהכא אין כאן הודאה בממון אלא בדבר הגורם לממון ודימה זה לההיא דמשביע ע"א לע"ד אחרי שאלת המחילה הראויה לגדולת חכמתו אין דמיונו עולה יפה דהתם שאני דעדותו של ע"א אינו מחייבו ממון אלא שבועה והשבועה אינה ממון אלא גורם לממון אבל הכא הודאתו של הנתבע שהודה בחיוב הדינר הודאת ממון גמור הוא אלא שחיוב זה יש לו מקום פטור בחזרת המשכון וכל שלא החזיר לו המשכון חשבינן ליה כאלו פרעו אותו דינר למלוה ע"י עכוב המשכון וכשמחזירו לו הרי הוא חייב לו בדינר מפני הודאתו הילכך כיון דמקום פטור זה שיש ללוה תלוי ביד מלוה והוא נאמן בשבועה שלא פרעו קאמר הרמב"ן שפיר דחשיב הודאת הלוה בדינר הודאה גמורה בממון וכבר ראיתי למוהר"ם ז"ל בחי' אשר סביב להרי"ף שדחה ראית הר"ן הלזו שהביא מההיא דמשביע ע"א וכדאמרן יע"ש:
גם מה שהוקשה לו עוד דלפי דברי הרמב"ן ז"ל כי מקשה התם בפרק המפקיד עליה דר"ה ולא הוה ס"ד דמתני' במאמינו תקשי לן לוה אמאי חייב כו' וא"נ איתיה לדר"ה לוה אמאי חייב כו' הדבר ברור לע"ד דדעת הרמב"ן הוא דבלאו מילתיה דר"ה הוה ידע תלמודא שפיר דכל שמלוה בא להוציא ממון מיד הלוה ודאי דאין מוציאין מידו עד שישבע המלוה שבועה שאינה ברשותו וכדקתני ר"א בברייתא בהדיא ישבע מלוה ויטול ולהכי לא היקשה לו מידי ממתני' אמנם ר"ה דחדית לן דאפי' כשאין המלוה בא להוציא מיד הלוה כי ההיא דשילם ולא רצה לישבע דאפ"ה משביעין אותו מטעמא דשמא נתן עיניו בה להכי ק"ל ממתניתין שפיר:
גם במ"ש הר"ן דאפילו נשבע המלוה אח"ך אכתי אין זה מודה מקצת כיון שבעת הודאתו היה פטור ודימה זה לההיא דמה שהנחת אתה נוטל כו' קשה שהרי בסוף דבריו כתב הוא ז"ל דבענין תובע מחבירו ן' הלואה ון' מחמת חבלה כל שעדיין לא נשבע הנחבל על חבלתו לא חשיב נתבע מודה מקצת לפי שעדיין אין לתובע אצלו ממון אלא גורם לממון דמי יימר דמשתבע מיהו לאחר שנשבע על חבלתו ועדיין התובע עומד על תביעתו ן' הלואה ונתבע כופר בכל מסתברא דחייב דהיינו דר' חייא קמייתא כו' ואע"פ שבעת תביעתו לא היו כאן עדים וחזינן לעיל שכל שיצתה הודאה מפי הנתבע בפטור אע"פ שאחר כך בא לו צד חיוב אינו מתחייב עליה נ"ל שאין למדין ממנה לנדון זה דשאני התם דעל הודאתו אתה מחייבו אבל בדר' חייא קמייתא על הודאת עדים אתה מיחייב ומה יעשה זה שבתחילת לא היו לו עדים ואחר כך באו עדים ונחבל נמי כשנשבע הרי אנו עדיו עכ"ל:
ולפי דבריו הללו אף במלוה על המשכון נמי שפיר איכא למימ' דכשנשבע מלוה על המשכון שאינו ברשותו מתחייב לוה השתא בהודאתו על הדינר מטעמא דרבי חייא קמייתא ומאי ק"ל ז"ל לדברי הרמב"ן ודימה זה לההיא דמה שהנחת אתה נוטל ויש לישב ודוק ועיין להר"ב שמואל בביאורו לסי' זה ד"ק ע"ב שעמד על תשוב' הר"ן במה שעלה על דעתו שם לומר דמלוה על המשכון וטוען ללוה שנאנס דפטור הלוה מחיובו כההיא דהאומר איני יודע אם הלויתני ושוב דחה זה הר"ן מבריית' דקתני ר"א ישבע ויטול מעותיו כו' והוקשה לו להרב הנז' דהיכי ס"ד דהר"ן לומר דהכא הוה ליה כאומר איני יודע אם הלויתני כיון דהלואת הלוה היא ברורה והס' הוא במשכון אי איתיה גבי דלוה והו"ל כאומ' איני יודע אם פרעתיך ותירץ הוא ז"ל דה"נ כיון דודאי נתן לו משכון ואי הוה ידעינן דאיתיה גבי לא הוה כייפינן ליה לפורעו השתא דלא ידעינן נמי אמרינן אין ס' אי איתיה גביה או לא מוציא מידי ודאי שנתן לו ולכן אמר הר"ן ז"ל דחשיב כאומר לא ידענא אם הלויתני כו' עכ"ל. ולא ביאר לנו הרב ז"ל לפום קושטא דמילתא שהכריח הר"ן מברייתא דר"א דנשבע ונוטל למה לא נאמר כן דהו"ל כאומר איני יודע אם הלויתני ומאי שנא דהתם פטור והכא חייב ואי משום דברייתא קמ"ל דזה לא חשיב איני יודע אם הלויתני אלא כאומר איני יודע אם פרעתיך אם כן תקשי לן אמאי חייב המלוה שבועה שנאנס אפי' שבועה נמי לא תבעי מלוה כיון דהו"ל לוה בריא בחיובא וספק בחזרה מיהו לפי האמור ומדובר לעיל בדעת הרמב"ן ז"ל דהכא כיון דהשמא אינו גרוע להכי מחייב המלוה שבועה הנה נכון ודוק ועיין עוד מ"ש הרב הנז' שם ע"ד דהר"ן ז"ל בתשו' הנז' ובחי' סובר כדעת הרמב"ן ז"ל דלא חשיב הלוה מודה מקצת בטוען ג' דינרים היה שוה עד דמשתבע מלוה שנאבד המשכון ואינו ברשותו הפך מ"ש בפי' ההלכות וכ"כ גם כן מהרש"ך בתשו' ח"א סי' קמ"ז יע"ש:
ולענין הלכה לא נ"מ מידי מהאי פלוגת' דהרמב"ן והר"ן לפום קושטא דמילתא דקי"ל כר"ה דצרי' המלוה לישבע שבועה שאינה ברשותו ושצריך שישבע אותה תחילה קודם שישבע הלוה שג' דינרים היה שוה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון. מיהו שמעינן מדברי הר"ן ז"ל דאם המלוה לא רצה לישבע שבו' שאינה ברשותו אע"פ שאין כופין ללוה לפרוע הדינר היתר על המשכון מיהו בבא לצאת י"ש חייב הוא לפורעו וה"ה אפי' ידעינן בודאי שהמשכון ברשותו ואפשר שאף הרמב"ן מודה בזה להר"ן אלא דאיהו ס"ל דמשום דחייב בבא לצאת י"ש לא חשיב מודה מקצת עד שיודה בדבר שחייב בב"ד כן נראה לע"ד ועיין במה שאכתוב לקמן בע"ה:
ומ"ש עוד רבינו סלע הלויתיך עליו כו' ואחר כך ישבע מלוה ויכלול בשבועתו כמה היה שוה נ"ב עיין להר"ב ראש יוסף באות ל"א שכתב דנראה ג"כ שאם אמר המלוה איני יודע כמה היה שוה וכן הלוה דישבע המלוה שאינה ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע כמה היה שוה ויטול כל מאי דחזי ליה דאינו שוה יותר לפחות ממה שיראה לו והשאר שיש יותר בהלואה יטול עכ"ל וכונתו ז"ל שיכלול בשבועתו שאינו יודע בבירור ששוה יותר משיעור זה דחזי ליה לפחות וכתב עוד ואם אי אפשר לו לעמוד על זה אז לא יטול כלום ולא יתן כלום ומ"מ צריך המלוה לישבע שאינה ברשותו עכ"ל וכ"כ מרן החבי"ב בסי' ע"ב הג"הט אות י"ו וז"ל והיכא דתרויהו לא ידעי כלל מה היה שוה זה הפסי' הלואתו וזה הפסיד משכונו ואם האחד טוען על חבירו אתה ידעת ששוה כך ישבע היסת שאינו יודע ונפטר הרדב"ז ח"א סי' רכ"ח עכ"ל ועיין להרב בעל התרומות שער ל"ח ח"ג ס"א וס"ב:
ועיין למרן בש"ע שכתב עוד שם וז"ל ואם יש למלוה עדים שנאבד נוטל שקלו בלא שבועה ועיין מ"ש ה"ה ז"ל בפרקין שדין זה לא נתבאר בגמ' אבל פשוט הוא פ' הגוזל בתרא הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך חייב כשתובעו מלוה וכשאין עדי' שנאבד בדין הוא שיטול מלוה בלא שבועה אלא שכיון שצריך לישבע שאינ' ברשותו מדין גלגול יש לו לישבע כמה היה שוה יע"ש וא"כ כשיש עדים שנאבד שאינו צריך לישבע שאינה ברשותו פשוט הוא שנוטל בלא שבועה כלל כמ"ש ה"ה ז"ל וכ"כ הסמ"ע בסקל"ד ועיין להרב ראש יוסף באות ל"ג מה שגמגם על דברי מרן ב"י יע"ש:
ותמהני על הרדב"ז שכתב בתשו' ח"א סי' רכ"ח שאם המלוה טוען סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלוה טוען שיודע שהוא פחות מסלע אבל אינו יודע כמה הו"ל לוה מחוייב שבועה ואי"ל ומשלם ואם נתחייב המלוה שבועה שאינה ברשותו וכגון שאינו מאמינו מגלגל עליו נמי שלא היה שוה אלא שקל ואם מאמינו נוטל בלא שבועה דאין נשבעין על טענת שמא ואם טוען הלוה איני יודע אם שוה יותר או פחות אין כאן הודאה במקצת ואין על הלוה חיוב שבועה לכשנאמר מתוך שיל"מ אלא נשבע המלוה שיודע כמה שוה ויטול כיון שזה יודע וזה אינו יודע וא"ת אמאי לא מנינן ליה בכלל הנשבעין ונוטלים וי"ל דלא מנינן התם אלא הנך דנשבעין ונוטלים מן התקנה אבל הכא אינו נשבע ונוטל מן התקנה אלא מדינא כיון שזה יודע וזה אינו יודע עכ"ל:
והנה מ"ש דכשהמלוה טוען סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלוה טוען שיודע שהוא פחות מסלע אבל אינו יודע כמה דהו"ל לוה מחוייב שואי"ל אזיל בשיטת רבינו ודעימיה בזה וכמבואר לקמן ובש"ך ס"ק מ"ט ון' ועיין בס' אור יקרות בחי' על רבינו פ"ג מה' מלוה הל' ד' במ"ש הרב המגיה על דברי הרדב"ז הללו ולקמן בע"ה נעמוד על דבריו יע"ש. אמנם מ"ש עוד דאם טוען הלוה איני יודע אם שוה יותר או פחו' דנשבע המלוה שיודע כמה היה שוה ונוטל ומבואר מדבריו דשבועה זו היא אפי' במאמינו ושלא ע"י גלגול מדינ' חייב לישבע המלוה הוא תימא רבתי בעיני דמאח' שהלוה הוא בריא בחיובא וס' בחזרה למה יתחייב המלוה שבועה כלל והלא מבואר מדברי ה"ה שכתבנו דכל כה"ג המלוה נוטל בלא שבועה כלל כיון דהלוה הוא בריא בחיובא וספק בחזרה ואין התובע צריך לישבע אפי' היסת וכמבואר ג"כ לקמן בש"ע סימן ע"ה ס"ט ואין להתעקש ולומר דאף הרדב"ז לא כתב דישבע המלוה אלא ע"י גלגול דוקא דאם כן מאי קא ק"ל אמאי לא מני לה בכלל הנשבעין והנוטלין והוצרך לידחק בתירוצו לימא דמתני' לא איירי בשבועה שבאה דוקא ע"י גלגול ולבר מן דין ממ"ש תחי' ואם מאמינו נוטל בלא שבועה ואחר כך כתב ואם טוען הלוה איני יודע כו' נשבע המלוה מבואר דאפי' במאמינו קאמר והוא תימא אף למ"ש אנן יד עניי לעיל בסמוך דדעת הרמב"ן לחלק בין ההיא דלויתי ואיני יודע אם פרעתי דהוי בריא בחיובא וס' בחזרה וגובה המלוה בלי שבועה משו' דהשמא של הלוה גרוע דהו"ל למידע אם פרע או לא פרע משא"כ בהא דהמלוה על המשכון ואינו יודע אם נאבד או לא אין השמא גרוע דלא הו"ל ללוה למידע אם נאבד או לא והילכך לדעתו ז"ל אין המלוה גובה מן הלוה בלא שבועה אכתי בנדון זה של הרב ז"ל דטענת השמא של הלוה הוא שאינו יודע כמה שוה המשכון אם הוא כדי שיעור ההלואה או פחות נראה דאף הרמב"ן אזיל ומודה דשמא זה גרוע הוא דהו"ל למידע כמה שוה שאם יאבד המשכון יפטר מחיובו וכ"כ הרדב"ז ז"ל שם באותה תשובה דכל שיודע שאם יאבד חייב לישבע כמה שוה כשטוען שלא ידע כמה שוה הוי כעין פשיעה וכיון שכן דמי נדון ממש לההיא דלויתי ואיני יודע אם פרעתי דלכ"ע הו"ל בריא בחיובא וס' בחזרה וגובה מלוה בלא שבועה כלל. והחכם מצליח מורינו הכריח עוד דכל כה"ג דהס' הוא שאינו יודע שווי המשכון שמא גרוע הוא דהו"ל למידע ממ"ש הרדב"ז גופיה דכשהלוה טוען שיודע שהוא פחות מסלע אבל אינו יודע כמה דהו"ל מחוייב שואי"ל ומשלם ואם מאמינו שאינו ברשותו נוטל בלי שבועה דאין נשבעין על טענת שמא ואם איתא דשמא זה אינו גרוע משום דלא הו"ל למידע למה כתב הרב ז"ל דנוטל בלא שבועה משום דאין נשבעין על טענת שמא והלא דעת הרב ז"ל בסי' ס"ט ובסי' קל"ו דכל טענת שמא דלא הו"ל למידע נשבעין עליה וכ"כ מרן החבי"ב בשמו במהדורא בתרא סי' ע"ה הג"הט אות ח' ובסי' רל"ב הג"הט אות כ"א דר"ה ע"ב יע"ש אלא ודאי דמשמע ליה להרב דהיכא דטעין לוה דאינו יודע כמה היה שוה טענה גרועה היא משום דהו"ל למידע וכיון שכן לכ"ע הו"ל כההיא דאיני יודע אם פרעתיך דהו"ל ברי בחיובא וס' בחזרה וגובה מלוה בלא שבועה לכ"ע וא"כ איך כתב הרדב"ז דבטוען הלוה איני יודע כמה היה שוה צריך המלוה לישבע וצ"ע:
ודע דאף לדעת הר"ן שכתבנו לעיל דס"ל דכל שחיוב ההלואה תלויה במשכון כגון בששוה המשכון כנגד ההלואה אז אפי' המלוה טוען ברי באבידת המשכון והלוה טוען שמא הו"ל כאומר איני יודע אם הלויתני ופטור הלוה למאי דקי"ל כר"ן ור"י דפ"ק דכתובות אפ"ה בדין זה שלפנינו מודה הוא ז"ל דהו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך דדוקא כשטענת השמא של הלוה היא באבידת המשכון דשמא לא נאבד ואיתיה בידיה דמלוה שמא זה אינו גרוע דלא הו"ל למידע בהא הוא דכתב הרב דדמי לאומר איני יודע אם הלויתני אבל הכא שטענת השמא של הלוה הוא שאינו יודע כמה שוי והיא טענה גרוע' דה"ל למידע כל כי האי גוונא דמי ממש לאיני יודע אם פרעתיך דהו"ל ברי בחיובא וס' בחזרה ודוק:
עוד כתב מרן בח"מ סי' ע"ב סי"ב ואם המלוה מודה מקצת כו' וישבע כו' ויכלול בשבועתו שאינה ברשותו כו' עיין להש"ך בס"ק מ"ו ולהרב ראש יוסף אות ל"ה ול"ו ול"ז ובדברי רבינו בפי' המשנה שהביא הנז' ומ"מ הנכון לענין הלכה למעשה שישבע תחילה שאינו ברשותו ואח"כ כמה היה שוה ועיין במה שאכתוב לקמן בס"ד:
ומ"ש עוד רבינו אמר הלוה כו' והמלוה אומר איני יודע כו' ישב' המלוה כו' וכולל בשבועתו שאינו יודע כו' ויפטר נ"ב עיין להרב ראש יוסף אות ל"ח ועיין במ"ש הש"ך בס"ך מ"ז על מה שהשיג הסמ"ע על ע"ש ובמה שפי' כונתו וכונת דברי ה"ה יע"ש. וע"פ דבריו ממילא נסתלק מה שתמה הגד"ת בדקס"ו ע"ד ד"ה גם על דברי ה"ה ז"ל יע"ש ומ"ש עוד הש"ך דקושית הע"ש היא קושיא אלימתא ע"ד הטור ומה שתי' דהכא שאני דשבועה שאינה ברשותו היא דרבנן והילכך מגלגלין עליה כו' כן תי' ג"כ הסמ"ע בס' הדרישה שלו אות ו' וכנראה שלא ראה הש"ך דבריו שם ובהכי ניחא נמי אידך שכתב הטור בסי' צ"ג סכ"א דנשבע ע"י גלגול שבועה איני יודע דהתם מיירי בשעיקר השבועה היא דרבנן וכמ"ש הש"ך בס"ס צ"ד ס"ק י"ג יע"ש. ומיהו אכתי ק"ט מ"ש הטור בס"ס רכ"ג גבי תובעו ב' עבדי' בכסותם ומודה באחד ועל הב' אמר איני יודע דמתוך שאיל"מ יע"ש דמוכח מדבריו שם דמגלגלין טענת איני יודע אף על שבועת מודה מקצת דאורייתא. דמההיא דהתם הוכיחו החולקים על סברת הרא"ש דמגלגלין אף טענת איני יודע של הנתבע על עיקר השבועה כמ"ש הנמק"י בר"פ השואל וכבר עמדו בזה התי"ט בפ' השואל משנה ד' והגד"ת בדקס"ז ע"א וכנר' שהרבנים הנז' לא ראו דברי הטור בסי' צ"ד ס"ו שכתב בהדיא דאין מגלגלין טענת איני יודע של הנתבע והוצרכו לדקדק מדברי הטור רס"י ע"ה דנראה דס"ל כדברי הרא"ש אביו יע"ש:
וראיתי להסמ"ע בדרישה שלו ס"ס רכ"ג שעלה לישב דברי הטור שם בג' דרכים וחד מנייהו דשאני התם דהוי מחויב שואי"ל בין על העיקר בין על הגלגול הילכך מגלגלין כיון דטענה המגולגלת דאיני יודע דומה לעיקר הטענה הבאה עליה הגלגול משא"כ בסי' ע"ה וצ"ד דטענת הגלגול לא דמי לעיקר יע"ש וכעין זה ראיתי להרב מח"א בחי' על רבינו פ"ג מה' שאלה ופקדון הל' ד' שכתב על דברי הנמקי שהביא ראיה מההיא דעבדי' דמגלגלין טענת שמא של הנתבע וז"ל לא הבנתי זה דהתם שאני דבעיקר התביעה אינו יכול לישבע ודוק עכ"ל:
והן הן דברי הדרישה בישוב דעת הטור כמובן ואתמהא דנר' דאשתמיט מאלו הרבני' דברי הטור בס"ס צ"ד בשם תשובת אביו הרא"ש דכל מי שהוא מחויב שואי"ל בעיקר התביעה אם רצה התובע לגלגל עליה אינו יכול ודבר פשוט הוא דאין כאן גלגול שהרי לא נתחייב לו שבועה מעולם אלא חייב לשלם לו מן התורה ואין כאן גלגול עכ"ל הרי דהיכא דבעיקר התביעה אין כאן שבועה אין כאן גלגול כלל וא"כ ראית הנמק"י מההי' דעבדי' במכל דכן היא שאם כשעיקר התביעה אין כאן שבועה אלא מחויב שואי"ל ואפ"ה אמרי' דיכול לגלגל עליו טענה אחריתי ולעשותו מחויב שואי"ל כעיקר התביעה כ"ש כשבעיקר התביע' הרי הוא מחוייב שבועה דודאי יכול לגלגל עליו טענה אחרת ובשאינו יכול לישבע ודאי הוי מחוייב שואי"ל כיון דמחוייב שבועה הוא כעיקר התביעה הבאה עליו גלגול וצ"ע ועיין בסמ"ע סי' צ"ד ס"ק י"ג ובש"ך ס"ק נ"ב ומרן החבי"ב סי' ע"ה הג"הט אות ס"ד ובסי' צ"ד הגב"י אות ח' והנכון בזה לע"ד מה שתי' עוד בדרישה דשנייא היא ההיא דסי' ע"ה וסי' צ"ד שהגלגול הוא תביעה בפני עצמה שאינה באה בפעם אחת דעיקר התביעה הוא שישבע שמתה כדרכה והגלגול הוא שישבע לו ששכורה מתה משא"כ בההיא דעבדי' בכסותם והנתבע מודה לו באחד עם כסותו ועל הב' אומר איני יודע וכן אם תבעו גדול בכסותו והוא מודה לו בקטן בכסותו דעיקר התביעה והגלגול בא בפעם אחת ובתביעה א' והו"ל דטוענו מנה והוא מודה לו בן' ובחמשים אומר איני יודע. וא"נ דשאני ההיא דעבדים דכיון דמדינא זוקקין נכסים שאין להם אחריות עם נכסים שיש להם אחריות לישבע עליהן שבועה דאורייתא הו"ל עבדי' ככסות לגמרי וכאילו העבדים והקרקעות הן מטלטלין והרי תובע אותו בכולם והו"ל מחויב שואי"ל בכסו' ובעבדי' את"ד יע"ש וע"פ דברי הרב הדרישה יתיישבו ג"כ דברי רי"ו שתמה עליהם הש"ך בסי' ע"ה ס"ק נ"א דכונת רי"ו לומר שאין ראיית הראשונים מההיא דעבדים ראיה לזה וכחילוק הדרישה:
ומ"מ אכתי לא הועלנו בזה למה שהקשה עוד הש"ך סי' ע"ב ובס"ס שמ"ד שדברי מרן בשולחנו סותרים זא"ז דבסי' צ"ד ס"ב וס"ט הסכים עם סבר' הרא"ש דאין מגלגלין טענת איני יודע של הנתבע ואלו בס"ס שמ"ד כתב להפך דמגלגלין טענת איני יודע של הנתבע. ולפי חומר הנושא נלע"ד דמ"ש מרן בס"ס שמ"ד דע"י גלגול ישבע השומר שאינו יודע אם שכורה מתה אין הכונה שישבע שבועה חמורה דאורייתא כמו שנשבע בעיקר התביעה בנקיטת חפץ אלא כונתו לומר שישבע על שתי התביעות בשבועה אחת ולא יצטרך להוציא שם שמים ב' פעמים אלא כולל ב' בבת אחת אלא שעל עיקר התביעה הוא נשבע בנקיטת חפץ בידו ועל הגלגול מניח החפץ מידו ואומר שבכלל שבועתו הוא נשבע שאינו יודע ששכורה מתה וכיוצא:
ועוד יש לישב והוא הנכון לע"ד דמ"ש הטור ומרן בסי' צ"ד ס"ב וס"ט דאין מגלגלין טענת איני יודע היינו לענין שלא יהיה ע"י הגלגול מחוייב שואי"ל וכן שאם לא היה חייב שבועה בלא"ה כגון שבועת השותפים לאחר שחלקו וכן לענין שלא יוכל להפכה על שכנגדו לכל ענייני' אלו לא מגלגלין אמנם כשגלגל עליו שום תביעה וטען איני יודע ונתחייב שבועת היסת ורצה הנתבע לישבע ס"ל להטור ולמרן דמגלגלין אותה לישבע בכלל השבוע' החמורה שעליה בא הגלגול ולא שישבע ב' פעמים זו בנקיטת חפץ וזו שלא בנקיטת חפץ דס"ס מזכיר שם שמים ב' פעמים ואדרבא דטבא ליה שיכלול אותה בשבועה אחת אע"פ שהיא בנקיטת חפץ ולא שישבע ב' פעמים ויזכיר שם שמים ב' פעמים שזה חמור יותר לנתבע מנקיטת חפץ וה ברור אצלי ובזה יש לישב ג"כ דברי הטור ומרן שבסי' צ"ב סי"ג שכתבו שכולל בשבועתו שבועת איני יודע וכן מ"ש כאן בדין שלפנינו ואין צורך למ"ש בשם הש"ך והדרישה דס"ל למרן והטור דבשבועת דרבנן מגלגלין טענת איני יודע כנלע"ד אמת ויציב ומ"ש הרא"ש בפ' השואל דאין מגלגלין טענת איני יודע דמשמע דאין מגלגלין כלל ואפי' להשביעה בשבועה חמורה הרא"ש קאי אמתני' וקודם תקנת ר"ן דתקון שבועת היסת אטענת איני יודע וקאמר דמתניתין אשמועי' דאין מגלגלין טענת איני יודע כלל לישבע עליה בתורת גלגול אמנם לדידן דס"ס צריך לישבע ודאי דמגלגלין אותה ודוק:
אמנם אי קשיא לזה הא קשיא דבסי' רצ"ח ס"ב כתבו הטור ומרן בשם רבינו דהיכא דהמפקיד והנפקד שאינן טוענין שמא דנשבע הנפקד שבועת שאינה ברשותו וכולל בשבועתו שאינו יודע מה היה שוה הפקדון יע"ש הרי דאפי' בטוען איני יודע ובלא גלגול לא היה הנפקד חייב שהרי אין נשבעין על טענת שמא של התובע אפ"ה ע"י גלגול מיהא נשבעין וכבר תמה ע"ז הש"ך שם סק"ו והניחה בצ"ע יע"ש. איברא דלפי מ"ש הש"ך בסי' ע"ב ובסי צ"ג דבשבועה דרבנן מגלגלין אף טענת איני יודע ניחא ולא ידעתי אמאי הניחה בצ"ע וי"ל ודוק אמנם לפי מ"ש אנן יד עניי קשיא ומיהו יתיישב שפיר כל המקומות שהוקשה להש"ך ע"פ מה שכתבנו ולפי חילוק הש"ך אנו למדין דהכא גבי משכון אף אם המלוה והלוה טוענין שניהן שמא בשווי המשכון כשנשבע המלוה שאינו ברשותו יכלול ג"כ בשבועתו שאינו יודע כמה היה שוה וכמ"ש הטור ומרן בסי' רצ"ח ס"ב כמדובר ומן התימא על הרדב"ז בסי' רכ"ח והביא דבריו מרן החבי"ב בהג"הט אות י"א שכתב דהיכא דתרוייהו לא ידעי כמה היה שוה המשכון אין כאן שבועה אלא זה הפסיד הלואתו וזה הפסיד משכונו יע"ש ולפי דברי רבינו והטור בסימן רצ"ח מבואר דנשבע המלוה איני יודע על ידי גלגול וצריך עיון:
ודע שמדברי ה"ה ז"ל מבואר דקאי בשיטת הרמ"ה שהביא הטור בסי' ע"ה סט"ו דס"ל דמגלגלין טענת איני יודע של הנתבע על עיקר התביע' אלא שה"ה הוסיף לנו ביאור דאם על הטענה הראשונה התובע טוען שמא אינו נעשה הנתבע בטענת הגלגול מחוייב שואי"ל אבל מ"מ מהני הגלגול להשבי' שבועה חמור' כמו בעיקר התביעה אע"פ שהיא באה על טענת שמא של התובע כשבועת השומרי' דהוא נשבע שבועה שאינה ברשותו אע"פ שהיא באה על טענת שמא של התובע ואין ספק שהרמ"ה ג"כ אזיל ומודה לדברי ה"ה בזה שהרי ה"ה בספ"ג מה' שאלה ופקדון ובפ"א מה' טוען די"ג כתב שלזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א בפרק השואל וראיתי שהרמב"ן הובאו דבריו בשיטה מקובצת להר"ב ז"ל דקצ"ד ע"ד הכריח דבר זה ממה ששנינו במתני' זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו ולרב הונא ורב יהודה דמוקי עולא אליבייהו דמתני' ע"י גלגול הני תרי בבי דסיפא דמתני' מיירי בחד טעמא בשאינו מאמינו לשואל שמתה כדרכה ולהכי צריך הוא לישבע שמתה כדרכה וע"י גלגול ששכורה מתה ואפ"ה בסיפא דסיפא דקתני זה אומ' איני יודע וזה אומר איני יודע קתני יחלוקו ולא תני שישבע ע"י גלגול שאינו יודע שמתה כדרכה ומתוך שאיל"מ. ש"מ דכיון דהגלגול בא בטענת שמא של התובע לא אמרי' ביה מתוך שיל"מ ומה דלא תני שישבע שאינו יודע ע"י גלגול ולא שיהא מחוייב שואי"ל הוא משום דכיון דאומרים לו לתובע שאם יגלגל עליו שבועה זו ישבע ויפטר ולא הוי מחוייב שואי"ל ודאי שהתובע לא יגלגל עליו להפסיד כדי חלוקה לסומכוס דמתני' אתיא כוותיה את"ד הרמב"ן שם וכ"כ עוד שם לעיל מזה דקצ"ב ע"ד ד"ה זה אומר כו' כיע"ש. גם הר"ן והרשב"א ז"ל בשיטת הרמב"ן ז"ל קיימי כמו שכתב הר"ב שם דקצ"ד ע"ג וריש ע"ד יע"ש:
איברא שראיתי להריטב"א הביא דבריו הר"ב שם דקצ"ב ע"ד כתב ע"ד הרמב"ן וז"ל ואין זה נכון בעיני רבינו דכיון דהכלל הוא בידינו דכל מחוייב שבועה דאורייתא ואינו יכול לישבע משלם וחיוב גלגול שבועה אפי' בשמא דאורייתא היא למה אין אומרין בו משואי"ל משלם בטענ' שמא כמו בטענת בריא ויותר היל"ל כפי השיטה הראשונה דאפילו גלגול הבא בטענת בריא אין דין תורה אלא שישבע בטענתו כפי מה שטען אותה ואם טען איני יודע שישבע שאינו יודע ותו לא והנכון דהך סיפא מיירי בדאיכא עדים א"נ במאמינו וכל שהנתבע בא בטענת שמא ולא מצא בו התובע הכחשה ושיקרא מוקי לה תנא במאמינו כי היכי דליתני כולהו דיני וכדאמרן עכ"ל:
ולפ"ז אפשר דאף הרמ"ה קאי בשיטת הריטב"א ורבו דאף בטענת שמא של התובע מגלגלין אף לעשותו מחוייב שואי"ל ומסיפא דמתני' לא קשיא דאפשר דמפרש לה כהריטב"א דאף לרב הונא ור"י דמוקי עולא למתני' אליבייהו בשאינו מאמינו היינו דוקא חלוקה דזה אומר שאולה וזה אומר שכורה אמנם סיפא דסיפא דזה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו מוקי לה במאמינו וכמ"ש הריטב"א ואזלה לה ראיית הרמב"ן ומ"מ מבואר הוא שדעת ה"ה אינו כדעת הרא"ש והטור ז"ל דס"ל דאין מגלגלין טענת איני יודע של הנתבע כלל אלא דעתו בזה כדע' הרמ"ה דמגלגלין וזה ברור ותמהני ממרן החבי"ב ז"ל שכתב בסימן ע"ה הגהת הטור אות ס"ה שדעת ה"ה ז"ל כדעת הרא"ש והטור ז"ל יעויין שם וצ"ע:
ואת זה ראיתי להרב לח"מ בפ"ג מה' שאלה ופקדון שכתב על דברי ה"ה ז"ל שם וז"ל ה"ה תירץ לקושיא שהקשה דלא אמרינן מתוך שיל"מ היכא שעיקר השבועה באה על הספק אע"פ שהגלגול בא בריא וכתב שכן תירצו ז"ל משמע דהני מפרשי' מוקמי מתני' דהשואל באינו מאמינו שמתה כדרכה ומש"ה הוקשה להם ברישא דאמאי הוצרך לאוקומי לר"ן ביש עסק שבועה ביניהן הלא היכא שהשואל אומר איני יודע נימא דישבע ע"י גלגול ומתוך שיל"מ והוצרכו לתרץ דלא אמרינן הכי כו' וא"כ ק' להו מציעתא כו' אמאי פטור ישבע ע"י גלגול כו' ויותר קשה קו' זו בדברי הנמק"י ז"ל דמוקי מתניתין במאמינו ואח"ך כתב דמסיפא דמתני' דקתני זה אומר איני יודע וזה אומר א"י יחלוקו משמע דכשהגלגול הוא טענת שמא לא אמרינן מתוך שאיל"מ דאל"כ אמאי יחלוקו כו' ומאי קו' והא איהו מוקי מתני' במאמינו וצ"ע עכ"ל ודא גרמא ליה להרב ז"ל שלא ראה דברי הרמב"ן והרשב"א והר"ן בחידושיהם שביארו הדבר והכרעתם מסי' דמתני' דאליבא דר"ה ור"י תרי בבי דסיפא מיירי בשאינו מאמינו ואפ"ה קתני סיפא דיחלוקו ולא תני דהוי מחוייב שואי"ל ע"י גלגול שבועה שמתה כדרכה ואה"נ דלרב נחמן ורב"י כולה מתני' מיירי במאמינו וכמו שכתב הנמק"י וכבר העתקנו לשון הרמב"ן ועיין עוד בשיטה הנז' ובזה אין מקום לתמיהת הלח"ם לא על דברי ה"ה ולא על דברי הנמק"י וברור ועיין בספר אור יקרות בחי' על רבינו דנ"ג ע"ב ועיין בתשו' מהרש"ך ז"ל ח"ג סימן י"ז:
וראיתי להרב גד"ת בדקס"ו ע"ג שהוקשה לו במ"ש הטור בסי' ע"ה סט"ו דהרא"ש קאי בשיטת הי"א דלא אמרינן בשבועה הבאה ע"י גלגול מחוייב שואי"ל כו' ותמה עליו דהיכן מצא כן להרא"ש ז"ל שהרי הרא"ש בר"פ השואל לא כתב כן אלא בדרך מצינו למדחי אמנם לפום קושטא דמילתא נראה דלא ס"ל הכי ועוד דאם היה סובר כן הי"ל לפרש דההיא דב' עבדים דלקמן דוקא אכסות חייב ולא אעבדים כדפי' רבינו עכ"ל:
ולא ידענא מאי קא ק"ל דמאחר דהרא"ש עדיפא מינה הסכים לומר דאין מגלגלין כלל טענת איני יודע של הנתבע שפיר קאמר הטור בשמו דס"ל כסברת הי"א דלא אמרינן בשבועה הבאה ע"י גלגול מחויב שואיל"מ כיון דלדידיה לא משכחת לה גלגול בטענת שמא איך יתכן שיהיה מחוייב שואי"ל ואם כונתו לומר דמשכחת לה כה"ג כגון שיהיה בעיקר התביע' משואי"ל כגון שתבעו מעיקרא מנה ואמר בין ידענא ובין לא ידענא ואחר כך גלגל עליו תביעה אחרת של מנה והודה בן' וכפר בחמשים דהשתא כיון דבטענת הגלגול טעין בריא מגלגלין אף לדעת הרא"ש וכיון דבעיקר התביעה הוי מחוייב שואי"ל אף בטענת הגלגול נמי אע"ג דכפר בבריא חשיב משואי"ל ואפשר דבזה מודה הרא"ש ז"ל לסברת הרמ"ה ז"ל דאף בטענת הגלגול אמרינן משואיל"מ הפך סברת י"א שהביא הטור הנה אם זו היתה כונת קושייתו לא קשיא כלל שכבר הכריחו הסמ"ע בסי' ע"ה סק"מ ובסי' צ"ד סקי"ג והש"ך בסי' ע"ה סקנ"ב ומרן החבי"ב שם הג"הט אות ס"ד ובסימן צ"ד הגב"י אות ח"י דכל כה"ג שבעיקר התביע' הוי מחוייב שואי"ל אף לדעת הרמ"ה לא אמרינן בגלגול שכפר בבריא שיהיה משואי"ל אלא אמרינן בטענה שכפר בבריא נשבע ונפטר לכ"ע וכ"כ הטור בהדיא בשם תשו' הרא"ש דכל כה"ג שבעיקר הוי מחוייב שואי"ל אין כאן גלגול וע"כ לא פליגי הרמ"ה עם סברת י"א אלא היכא שבעיקר התביעה טעין הנתבע בריא ובטענת הגלגול טעין שמא וכיון שכן תו לא משכחת לדעת הרא"ש ז"ל כה"ג שיהיה מחוייב שואי"ל בטענת הגלגול כיון דכל כה"ג אין מגלגלין לדעתו ז"ל כלל וזה ברור לע"ד. ובמ"ש עוד דאם היה סובר הרא"ש כו' הי"ל לפרש דב' עבדים דקאי אכסות כו' אני תמיה דאטו לדידי' מי ניחא דכיון דהרא"ש סובר דאין מגלגלין טענת שמא של הנתבע תיקשי ליה היכי מגלגלין התם טענת העבד שהיא בשמא על טענת הכסות ואמרינן דהו"ל משואיל"מ על טענת העבד גם כן כיון דאין מגלגלין טענת שמא כלל וכ"ש התם דאעיקרא נמי טעין שמא וכמדובר לעיל ולמה תלה קושיא זו בדברי הטור וכבר העלינו קושיא זו מן היישוב בשם הדרישה ומ"מ דברי הגד"ת צ"ע:
ומן האמור ומדובר אתה תחזה בענין זה דגלגו' שבועה ג' סברות בדבר. הסברא האחת היא סברת התוס' בר"פ השואל והרא"ש שם והטור ומרן בסי' ע"ה וסימן צ"ד דכל שבתביעת הגלגול טוען הנתבע איני יודע אין מגלגלין אותה ולפי מ"ש אנן יד עניי כוונתם לומר שאין בגלגול זה כח לעשותו מחוייב שואי"ל וגם אין כח בגלגול זה לשלא יוכל הנתבע להפכה לשבועתו על התובע אלא מצי שפיר להפכה וכן אם תביעת הגלגול היא כעין שבועת הפקדון השותפין לאחר שחלקו דאם לא היה הגלגול היה פטור משבוע' אין כח בגלגול זה לחייבו שבו' וכמ"ש מרן בס"ס צ"ד ס"ט והש"ך שם אמנם אם תביעת הגלגול יש בה שבו' היסת על הנתבע ולא רצה להפכה אז כשנשבע כולל אותה עם השבו' הראשונ' אע"פ שהראשונה חמורה כדי שלא יצטרך לישב' ולהזכיר פעמיים שם שמים והן הן דברי הטור ומרן בדין זה שלפנינו שכתבו שישבע שבו' שאינה ברשותו ויכלול לה שאינו יודע כמה היה שוה וכ"כ ג"כ בסימן צ"ג סי"ג ובס"ס שמ"ד ואין צורך למה שנדחקו לזה הסמ"ע והש"ך ז"ל לחלק בין שבועה דרבנן לדאוריית' והניחו דברי מרן דס"ס שמ"ד בצ"ע ולפי האמור הנה נכון:
ומ"מ צריכין אנו לחילוק הסמ"ע והש"ך ליישב ההיא דסי' רצ"ח ס"ב וכמדובר הסברא השנית היא סברת הרמ"ה והרמב"ן והרשב"א והר"ן והנמק"י ז"ל שכתבו בר"פ השואל דאף בשטענת הגלגול טעין הנתבע איני יודע מגלגלין אותה ונעשה מחוייב שואי"ל וגם אינו יכול להפכה ומיהו דוקא כשעיקר תביעת התובע היא בבריא אבל אם היא באה על שמא כשבועת השומרים ושבו' שאינה ברשותו ושבו' שמתה כדרכה אז אם בתביעת הגלגול טעין שמא אין בגלגול זה הבא על עיקר תביעת שמא כח לעשותו מחוייב שואי"ל אלא מהני הגלגול להשביעו אם היה פטור משבו' בלא"ה וכן להשביעו שבו' חמורה בעיקר התביעה הסברא הג' היא סברת הריטב"א ורבו ז"ל שהביא הר"ב בש"מ בפרק השואל דקצ"ב ע"ד דאף כשטענת הנתבע בגלגול היא איני יודע וגם עיקר תביעת התובע באה בטענת שמא אפ"ה מגלגלין ונעשה משואי"ל וגם מהני גלגול זה להשביעו אם היה פטור בלא"ה כגון שבועת השותפין לאחר שחלקו וכיוצא:
ולענין הלכה אם התובע מוחזק יכול להשביעו בכל ענין דמצי למימר קי"ל כהריטב"א ורבו ז"ל ואם הנתבע מוחזק מצי למפטר נפשיה ולומר קים לי כסברת הרא"ש ודעימיה ולפ"ז בדין שלפנינו נשבע שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע כמה שוה אם הנתבע שהוא המלוה מוחזק ואפי' שניהן טוענין שמא בשווי המשכון וכמו שהוכחנו מדברי הטור ומרן בסי' רצ"ח ס"ב ודלא כדמשמע מדברי הרדב"ז בסי' רכ"ח הביא דברי מרן החבי"ב הג"הט אות י"ו אמנם אם הלוה מוחזק כגון שתפס מן המלוה ברשות וטעין בריא שהיה שוה המשכון סלע והמלוה טוען איני יודע יכול הלוה לומר קים לי כהריטב"א ורבו דמגלגלין טענת איני יודע ונעשה מחו' שואי"ל ומשלם:
ומ"ש עוד רבינו ויכלול
בשבועתו שאינו יודע ששוה יותר כו'. נ"ב עיין ש"ך סי' ע"ב סקמ"ח דאף ע"ג דעשו תקנת נגזל בפקדון כדלקמן סי' צ' ור"ס רצ"ח במפקיד עשו תקנה זו כדי שתהא הנגזל נזהר בשמירתו אבל הכא כיון שהלוה עליו בלא"ה יהא נזהר בשמירתו בשביל הלואתו ולפי זה יהיה המשכון בשק דינא הכי עכ"ל. וע"פ דבריו יתיישב ג"כ מה שהיה ק' לכאורה לשיטת הגאונים שכתב הטור בסי' צ' דס"ל דעשו תקנת נגזל בפקדון אפילו כשטוען הנפקד בריא שכך וכך היה שוה מה יענו למתני' דפרק שבועת הדייני' דקתני דהיכא דהמלוה והלוה ב' טוענים בריא נשבע המלוה כיע"ש ולפי שיטתם ז"ל היה לו ללוה לישבע וליטול כדין תקנת נגזל אמנם ע"פ מ"ש הש"ך הנה נכון וברור:
ומ"ש עוד רבינו ואם
השיב אני יודע כו' ואיני יודע כמה כו'. נ"ב עיין במ"ש הש"ך בס"ק מ"ט ובסי' ע"ה סקע"ג יע"ש. ומ"ש עוד רבינו שהוא מחוייב שבועה ואי"ל כו' נ"ב עיין ש"ך סימן ע"ב סק"ן שכתב דהראב"ד פ"ה מה' שאלה השיג על זה דהא בעינן שיודה בדבר שב