Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor 13:3

שורש דין אי אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ומפני מה אינו נשבע היסת לפי שאינו נשבע היסת על עצמו של משכון אבל אם יש שם עדים כו' שאין אומרים מגו לפוטרו משבועה אלא לפוטרו מממון כו'. ע"כ. עיין לה"ה מ"ש שם ז"ל ולפי דבריו מ"ש רבינו מפני מה אינו נשבע היסת כו' אין כונתו בזה לתת טעם למה שאינו נאמן בהיסת במגו דלקוח שאם זו היתה כונתו הול"ל בקיצור מ"ש אח"ך שאין אומרים מגו לאפטורי משבועה אלא כונתו בזה הוא לתת טעם למה לא יפטר בהיסת כדין כל הנשבעין ונפטרין מאח' שמשכונו תחת ידו לזה כתב דכיון שאין טענתו על גופו של משכון אלא על הממון שלוקח הו"ל כנשבע ונוטל ומפני שעדיין הוקשה לו דאפי' שיהיה מן הנוטלין כיון דאית ליה מגו דלקוח למה לא יפטר בהיסת אפי' שבא ליטול לזה סיים וכתב דאין אומרים מגו לאפטורי משבועה ועיין בדברי הרא"ש בר"פ כל הנשבעין שכתב וז"ל ומקצת הגאונים כתבו שהמלוה על המשכון שנאמן לטעון עד כדי דמיו במגו דלקוח דלא שקיל בלא שבועה חמורה ומנו לה בהדי הנשבעין ונוטלין וזה נוטה קצת לדברי הר"י הלוי דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ועוד אמרו הגאוני' טעם אחר כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה לית ליה בלא שבועה חמורה והביאו ראיה מההיא דהמכיר כליו כו' עכ"ל כנראה דס"ל דטעם מיגו לאפטורי וטעם דלאו אגופיה דמשכון קטעין הם ב' טעמים מחולקים ומשום הכי כתב ועוד אמרו הגאונים טעם אחר כו' והם דברים תמוהים דב' הטעמים הללו הכל אחד והא בלא הא לא סגי כמדובר ולא הו"ל להרא"ש למימר אלא דאין מדברי הגאונים הללו ראיה לדברי הר"י ן' מיגאש דאיכא למימר דדוקא בבא לישבע וליטול הוא דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה דההיא דהמלוה על המשכון בא ליטול הוא כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין דאי בא ליפטר הוא לא הו"ל לישבע בנק"ח אלא היסת כדין כל הנשבעין ונפטרין. ואולי אפשר דאף הרא"ש אזיל ומודה דאין שני הטעמים הללו מחולקים ומ"ש ועוד כתבו הגאונים טעם אחר כו' כונתו ז"ל דמשמע ליה דמקצת הגאונים שהביא תחלה שכתבו סתמא דמלוה על המשכון שנאמן במיגו דלקוח דלא שקיל בלא שבועה ולא נחתו עצמן להביא ראיה לדבריהם מההיא דהמכיר כליו היינו משום דמשמע להו דאף בבא ליפטר נמי כההיא דשבועת אפטרופין שכתב הר"י הלוי נמי אין אומרים מיגו לאפטורי משבועה וכמו שהוכיח הר"י הלוי מההיא דשבועת השומרים ולכן לא הוצרכו להביא ראיה לדבריהם ז"ל וכתבו סתמא דכיון דנאמן במגו דלקוח לא שקיל בלא ש"ח אמנם מקצת הגאונים האחרים משמע להו טעם אחר גבי מלוה על המשכון דוקא ולא בשאר נשבעין ונפטרין דמשום דבא ליטול דוקא הוא דלא מפטר במיגו משבועה אבל בבא ליפטר שפיר אמרינן מיגו ולכך הוצרכו להביא ראיה לחילוק זה ממתני' דהמכיר כליו כו' כנלע"ד ועיין להרב גד"ת בשער מ"ט רח"ב שכתב ע"ד הרא"ש הללו וז"ל משמע דהבין ז"ל דהם טעמי' מחולקים והטעם דלאו אגופיה דמשכון מספיק לעצמו ואתמהא דהא היא גופה קשיא דכיון דאי טעין אגופיה דמשכון היה נפטר בהיסת כי בא לאפוקי ממונא נמי נפטריה מש"ח אלא ודאי עיקר ויסוד הטעם הוא דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה עכ"ל:
ואחר המחילה לא דק דעיקר ויסוד הטעם שאינו נשבע היסת הוא מפני שבא ליטול וכי אקשי' עלה דאכתי הו"ל ליפטר בהיסת במגו צרכי' לטעמא דאין אומרין מגו לאפטורי משבועה ולא היה לו להקשות ע"ד הרא"ש אלא דב' הטעמים הא בלא הא לא סגי ואיך חילקן ודוק ועיין במ"ש הב"ח ז"ל בסי"א דאף הרא"ש ז"ל דס"ל בעלמא דמגו לאפטורי משבועה אמרינן כמו שכתב הטור לקמן סי' צ"ג גבי שבועת אפטרופין אזיל ומודה הכא גבי משכון לדברי הר"י הלוי ז"ל דדוקא כדי לפוטרו לגמרי משבועה אמרינן אבל היכא דעכ"פ חייב לישבע היסת לא יע"ש והביא דבריו מרן החבי"ב בכללי המיגו בסי' פ"ב אות קס"ז יע"ש. וכבר תמה הרש"ך בסקס"ט בעיקר דברי הב"ח הללו דנראה דאשתמיט מיניה דברי הרא"ש הללו שכתבנו דמבואר מדבריו דטעמא דמלוה על המשכון הוא משום דהוי נשבע ונוטל כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין יע"ש ומדברי הטור בסי"א שכתב דהראב"ד כתב שגם עתה שנשבע שהלוהו עליו כדי דמיו אינו נשבע אלא היסת משמע דס"ל כדעת הראב"ד וכן נראה מדברי הסמ"ע בסוף סי' שפ"ד יע"ש וזה הפך דברי אביו הרא"ש ז"ל ועוד קשה דאף הראב"ד לענין הלכה אינו חולק ע"ד הרמב"ם והגאונים כמבואר בדברי הרב התרומות רח"ב ומדבריו בהשגות בפי"ד מה' טוען כמ"ש הש"ך בסק"ע וכיון שכן לאיזה צורך הביא דברי הראב"ד וצ"ע כיון דלענין הלכה אינו חולק ע"ד הגאונים וגם הרא"ש אביו נמי אע"פ דס"ל כהראב"ד דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן אזיל ומודה לדברי הגאונים בזה כמ"ש מרן ב"י בסי' פ"ט מחו' ט' יע"ש ועיין בבאר הגולה שהגיה בדברי הטור במקום הראב"ד רבינו אפרים יע"ש וצ"ע:
ואולם הרז"ה בס' המאור פרק כל הנשבעין ורבינו אפרים שהביא הרב התרומות חלק ב' שער מ"ט חולקים וכן ראיתי להרמ"ה ז"ל הובאו דבריו בשיטה המקובצת לבב"ק דקי"ד ע"ב עלה דמתני' דהמכיר כליו וספריו ביד אחר שכתב בהדיא דבמלוה על המשכון נשבע שבועת היסת יע"ש:
וכתב הש"ך בס"ק ס"ז בשם רי"ו ז"ל והביאו הב"י בסעיף כ"ג דכל היכא דיכול לטעון עד כדי דמיו צריך שבועה אפי' הנתבע טוען שמא ושכן משמע לקמן סי' קל"ה ס"א וההיא דסימן קמ"ט סכ"ב שאני דבקרקעות לא שייך שבועת הגאונים וכיון דליכא אלא היסת לא תקנוה בשמא עכת"ד. ולא ידעתי מאי ראיה מייתי הרב מההיא דסימן קל"ה דהתם שאני דטענת שמא לאו טענה גרועה היא משום דלא הו"ל למידע כמבואר אבל כי טעין שמא במידי דהו"ל למידע כי הכא במלוה על המשכון דהלוה הו"ל למידע מנ"ל שמשביעי' למלוה ואם הש"ך ז"ל ס"ל דרי"ו לא קאמר דמשבעינן למלוה אלא במידי דלא הו"ל ללוה למידע אם כן קשה דעדיפא מינה הול"ל דאפילו הראב"ד ז"ל דפליג אסברת הגאונים גבי משכון היכא דהנתבע טוען שמא משום דאי אפשר לו לידע אזיל ומודה לסברת הגאונים דאין התובע נוטל אלא בשבועה מטעמא דכל דהאי ידע והאי לא ידע אינו נוטל אלא בשבועה ומה"ט אזיל ומודה הראב"ד ז"ל לעובדא דהנהו עזי דאכלי חושלי בנהרדעא דאינו נוטל אלא בשבועה וכמ"ש בהשגות ספ"ב מהלכות שכירות וכמ"ש בשמו הרב התרומות בשער מ"ט רח"ב וז"ל וכן כל מידי דהאי ידע והאי לא ידע לא גבו מיניה אלא בשבועה כדין כל מוציא הוצאות על נכסי אשתו וכדין המכיר כליו וספריו ביד אחר שנשבע כמה הוציא ויטול עכ"ל וצ"ע ודברי הראב"ד הללו לכאור' אשתמיטתיה להסמ"ע ז"ל לקמן בסי' קל"ה סק"ב שכתב דהראב"ד ז"ל דפליג על הגאונים בדין מלוה על המשכון וס"ל דנשבע היסת אזיל ומודה בעובדא דהנהו עזי דנשבע בנק"ח משום דהמיגו הוי מיגו דהעזה יע"ש דהראב"ד לא קא יהיב האי טעמא אלא עיקר טעמו הוא משום דהנתבע לא ידע ואפשר דהיא היא דמשום דהאי ידע והאי לא ידע הו"ל השתא מגו דהעזה ומשום הכי לא יועיל המגו עוד ק"ק דלפי מ"ש לעיל בסי"ג סק"ב הא לא חשיב מגו דהעזה כיון דהשתא נמי דטעין דכ"וכ הזיקו ובא להוציא מיד חבירו הא נמי חשיב העזה כיע"ש ואף לזה י"ל דהאי טעמא אהני לאוקומי ממנא בידיה ולומר דזכה בתפיסתו דלא חשיב מיגו דהעזה מה"ט אמנם לענין לפוטרו משבועה חשיב שפיר מיגו דהעזה לומר דלא חשיב האי מיגו שפיר לפוטרו משבועה ועיין ג"כ להרב לח"מ בפ"ב מהלכות שכירות די"ב ובפ"ח מה' טוען שכתב ג"כ דהחולקים על הרמב"ם והגאונים וס"ל דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה יתרצו לההיא דהנהו עזי ולההיא דהמכיר כליו דמשום דהוי מיגו דהעזה לא מפטר בהאי מיגו יע"ש ולא זכר ש"ר טעמו של הראב"ד ז"ל שכתבנו גם מ"ש דהמכיר כליו משום דהוי מיגו דהעזה לא מפטר בהאי מיגו עיין למורי הרב בס' שער המלך בפ"ד מה' גזילה הל' י"א שכתב דהאי טעמא ליתיה לרמב"ח דס"ל דמגו דהעזה אמרינן מש"ה קאמר בפ' כל הנשבעין דשבועת השומרים דחייב רחמנא לא משכחת לה אלא בהפקר בשטר דליכא מגו דהחזרתי או לא הד"מ ולדידיה ליכא למימ' דטעמא דההיא מתני' משום מיגו דהעזה ומשום הכי הוצרכו הרא"ש והר"ן ז"ל בפ' כל הנשבעין לתרץ ההיא דהמכיר כליו בטעמים אחרים דהרא"ש הודה לדברי הגאוני' דהיכא דבא ליטול דלא אמרינן מיגו לפוטרו משבועה והר"ן ז"ל הוצרך לומר דהתם שאני משום דכיון שיצא לו שם גניבה בעיר ובאו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ואמר נגנבו כליו של פ' כדאיתא התם הו"ל כאלו איכא עדים וראה דלא מהימן לומר אתה מכרתן לי יע"ש. ולא כתבו דהתם שאני דהוי מיגו דהעזה כמו שדחו הם עצמן לההיא דשבועת השומרים לדידן דקי"ל דאפי' אפקיד גביה בלא שטר דאית ליה מיגו מיחייב בשבועה דהוי מיגו דהעזה וכן לההיא דהנהו עזי דחה הר"ן דמיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן יע"ש אלא משום דאכתי ק"ל לרמב"ח דס"ל דמגו דהעזה אמרינן מה יענ' לההיא מתני' משום הכי הוצרכו לבקש טעמים אחרים יע"ש:
ולע"ד י"ל דרמב"ח מפרש ההיא מתני' כדמפרש לה ר' אבא בר ממל בירוש' כמ"ש הר"ן ז"ל שם ולדידיה לא קשיא למה הוא נשבע דהא איכא טעמא כדי שלא יטפלו בע"הב עם הגנבים מיהו לפום גמרא דידן קאמר הלח"מ ז"ל דאין צורך לתירוץ הר"ן דהא איכא למימר טעמא דהוי מיגו דההעזה וראיתי להרב גד"ת בדרע"ח ע"ד שדחה ראיה זו שהביאו הגאונים מההיא דהמכיר כליו דהתם שאני דמשורת הדין אף אם מכרוהו לו אחרים יש לו להחזירו בלא דמים אלא דמשום תקנת השוק חייבוהו חכמים להגנב שיחזיר לו הדמים שהוציא וא"כ הואיל ואפילו בשבועה לא היה לו ליטול דין הוא דהשתא מיהא דהנוטל לא יהא אלא בשבועה אע"ג דאיכא מיגו אבל בטענת משכון שטוען אתה חייב לי בכ"וכ שכפי טענתו הלא חייב מן הדין באותם דמים למה לא יועיל לו המיגו ליטול עכ"ל:
ואחרי המחילה הראויה שיחתו בזה איני מכיר דאיך תלוי מה שמצד הדין היה לו להחזירו בלא דמים לחייבו בשבועה השתא אפי' כי אית ליה מיגו דכיון דהשתא מיהא משום תקנת השוק מיחייב הוא להחזיר הדמים למה לא יועיל המיגו לפוטרו משבועה דהמיגו הוא כעדים דקושטא קאמר ועיין במ"ש עוד הר"ן בפ' כל הנשבעין וז"ל ואע"פ שאמרו בירושלמי אמר רבי אבא בר ממל בדין הוא שלא ישבע כו' ולמה אמרו ישבע שלא בעלי בתים מטפלין עם הגנבים כו' אלא דאין זה דרך גמרתינו כו' עד ולפיכך איני רואה מכאן ראיה עכ"ל. ודבריו צריכין ביאור דמשמע לכאורה מדבריו שלו היה דרך גמרתינו כדרך הירושלמי היה מקום לדברי הגאוני' להביא ראיה מההיא דהמכיר כליו כו' והא ודאי ליתא דאדרבא לפי דברי הירושלמי אין מכאן ראיה כלל דאיכא למימר דלכך לא פטרוהו משבועה במיגו כדי שלא יהיו מטפלים עם הגנבים וכן תירץ הרשב"א בחי שם בפ' כל הנשבעין וי"ל ודוק:
והנה בעיקר סברת הגאונים והרמב"ם ז"ל הלזו דס"ל דבמלוה על המשכון דנאמן לטעון עד דמיה דצריך המלוה לישבע בנק"ח כדין הנשבעין ונוטלין הקשו הרז"ה והרמב"ן והרשב"א והר"ן ז"ל מבריית' דמייתי הש"ס בפרק כל הנשבעין דמ"ו דקתני הנותן טליתו לאומן אומן אומר ב' קצצתי לי והלה אומר לא קצצתי אלא א' כל זמן שטלית ביד האומן על בע"ה להביא ראיה נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל כו' אלמא דברישא שהטלית בידו נוטל בלא שבועה והר"ן ז"ל תירץ דלא אמרו הגאונים כן אלא בבא לגבות חובו מן המשכון שכיון שבא ליטול כו' הא אלו רצה לשתוק ולהחזיק במה שבידו אינו נשבע וברייתא דאומן בהכי איירי וכתב עוד ואפשר דאפילו בא אומן לגבות אינו צריך לישבע דהא לעיל בסמוך אמרינן וליתיב ליה בלא שבועה ומפרקינן כדי להפיס דעתו של בע"ה כו' ולא עוד אלא אפילו תאמר שמלוה על המשכון בא לשתוק ולהחזיק במשכונו צריך לישבע לדעת הגאונים אע"פ כן פועל שאני דכיון דחזינן בש"ס דיהבא ליה אגרא בלא שבועה אי לאו משום בע"ה כשתופס משכון אין בע"ה צריך פיוס דכיון דלא מהימן ביה שהרי הן חולקין בקציצה כבר הוא מפוייס כשהאומן מחזיר לו טליתו שמתיירא שמא יאמר החזרתי עכ"ל:
וראיתי להש"ך בסימן פ"ט סק"י ד"ה ואין דבריו נראין שכתב וז"ל ומ"ש דפועל שאני כיון דהיה ראוי לתת לו בלא שבועה אלא משום פיוס בע"הב תקנו לו שבועה כו' הוא תמוה בעיני דע"כ לא בעי בש"ס למימר דליתב ליה בלא שבועה אלא גבי פועל כשאומר פרעתיך ומטעמם דב"הב טרוד בפועליו ואהא פריך התם וליתב ליה בלא שבועה אבל בקציצה הא אמרי' התם להדיא דמדכר דכירי לה ואף בשבועה לא שקיל וגם סוף דברי הר"ן שכתב אין בע"הב צריך פיוס דכיון דלא מהימן ליה כו' שמתיירא כו' אינן מובנין לי עכ"ל ואי מהא לא קשיא כלל דהא דאמרינן התם דקציצה מדכר דכירי אינשי היינו לרבנן דר"י אמנם ר"י פליג בזה וס"ל דאף בקציצה לא דכירי אינשי כדאיתא התם ואם כן הר"ן ז"ל דקאי אהך ברייתא דלפום קושטא אוקימנא לה כר"י דס"ל דקציצה נמי לא דכירי אינשי וכמו שכתבו התוס' בפרק חזקת דמ"ה ע"ב ד"ה נתנה לו כו' משו"ה כתב דכיון דיהבינן ליה אגרא בלא שבועה אי לאו משום פיוס בעל הבית כשתופס משכון אין בעל הבית צריך פיוס כו' כלומר דלא תקנו חכמים שבועה לשכיר אלא משום שבא ליטול מבע"ה מבלי שום חזרת משכון אצל בע"ה ומש"ה תקנו שישבע לפייסו לבע"ה אבל גבי אומן שתפוס במשכונו כשמחזיר לו משכונו לבע"הב מיד הוא מתפייס בו שעד עתה היה מתירא שמא יטעון החזרתי והיה מפסיד יותר משכרו של אומן הרבה ומש"ה לא הצריכו שישבע כיון דכבר הוא מפוייס ועומד במה שמחזיר לו משכונו: ובמלוה על המשכון אע"ג דאיכא חזרת משכון אפ"ה צריך שבועה לדעת הגאונים משום דכיון דנוטל כל דמיו אין בחזרתו פיוס לבעל המשכון דשיעור מה שנותן הוא לוקח משא"כ באומן שנותן שכר פעולה שהוא שיעור מעט ולוקח המשכון שהוא הכל דשוה הרבה זה נלע"ד כונת הר"ן:
ואולם ראיתי למורי הרב בס' שער המלך בפ"ד מה' גזילה די"א שתמה ע"ד הר"ן הללו במ"ש וז"ל דכיון דחזינן בגמ' דיהבינן ליה בלא שבועה אי לאו משום פיוס בע"הב כו' שהרי הוא כתב לעיל במאי דפריך בגמ' וליתיב ליה בלא שבועה וז"ל ליכא לפרושי כו' אלא ודאי ה"ק נהי דמדינא ודאי אפי' בשבועה לא שקיל הו"ל לתקוני דליתיב ליה בלא שבועה שהרי נושא נפשו על שכרו ושכרו מועט ואיכא למיחש לכדי חייו כו' יע"ש וכיון שכן הך טעמא לא אהני אלא בשטוען שכרתיך ונתתי לך שכרך דאיכא משום כדי חייו אמנם באומן אומר ב' קצצת לי ובע"הב אומר לא קצצתי אלא אחת דמיירי במוכר מקצת שהרי מוקמינן לברייתא כר"י ליכא בהו משום כדי חייו כדי שנאמר דנשקול בלא שבועה וכמ"ש הר"ן שם בסמוך אמאי דפריך בגמ' א"ה אפי' בקציצה נמי דה"ק דאא"ב דמשום כדי חייו שדיתיה אשכיר מ"ה בקציצה לא תקינו שישבע ויטול מפני שמחלוקותם של בע"הב ושכיר בקציצה אינו אלא דבר מועט ליכא למיחש משום כ"ח יע"ש וכ"כ עוד שם לדעת הרי"ף דבכופר בכל כגון שפרע אותו סלע שהוא מודה לו או שא"ל הילך לא ישבע בע"הב לפי שלא תקנו חכמים בקציצה כלום כיון דליכא משום כדי חייו יע"ש עכ"ל:
ולע"ד י"ל דכונת הר"ן לומר דאע"ג דגבי אומן ליכא טעמא דכדי חייו כדי לפוטרו מהשבועה מ"מ איכא טעמא אחרינא לפוטרו מפני שהוא מוחזק במשכון ובע"הב חשיב כבא להוציא ממנו אלא משו' דמשמע להו להגאונים דהשתא דתקינו רבנן שבועה גבי שכיר מפני שבא ליטול ולהוציא מבע"הב כדי לפייסו אף במלוה על המשכון נמי אעפ"י שהוא מוחזק במשכונו כיון שאין טענתו על המשכון צריך לישבע משום דדמי קצת לשבועת שכיר שבא ליטול ואית לן למימר דלא פלוג רבנן לזה קאמר הר"ן דאפי' לדעת הגאונים יש לחלק בין אומן למלוה על המשכון דגבי מלוה על המשכון כיון דלוקח כל דמי המשכון מבע"הב אין בחזרתו שום פיוס לבע"הב הילכך צריך לישבע דומיא דשבועת שכיר כיון דדמי קצת לשכיר משא"כ גבי אומן דאעפ"י שאין טענתו על המשכון אכתי אין מקום להשביעו דומיא דשבועת שכיר כיון דבחזרת המשכון איכא פיוס לבע"הב שלוקח מעט שכר פעולתו ומחזיר לו הרבה ואין לך פיוס גדול מזה הילכך אין מקום לדמותו לשבועת שכיר כלל כנלע"ד ברור בכונת דברי הר"ן
והש"ך שם תריץ יתיב לעיקר הקו' מההיא דאומן דשאני התם דאפי' בלא תפיסת המשכון האומן נאמן להוציא מבע"הב בשבועה כדקתני בהדיא בברייתא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל הילכך כי אית ליה לאומן משכון בידו סליק דרגא ליטול אף בלא שבועה משא"כ בדין מלוה על המשכון שכתבו הגאונים דכי לית ליה למלוה משכון בידיה אינו נאמן להוציא אפי' בשבו' הילכך כי אית ליה משכון מהני תפיסתו להיות נאמן בשבועה את"ד ז"ל ע"ש. וכדבריו תירץ הרשב"א בחי' לפ' כל הנשבעין דמ"ו יע"ש ויש לי לגמגם על תירוץ זה ממ"ש הש"ך גופי' בסי' זה ס"ק ס"ח וס"ק ק"ט בדעת רבינו והגאונים דס"ל דבמלוה על המשכון אע"ג דאיכא עדים וראה דלית ליה למלוה מגו כלל לא מגו דלקוחים ולא מגו דהחזרת אפ"ה מהני תפיסתו במשכון לטעון עד כדי דמיו בשבועה דכיון דניתן לו מתחלה בתורת משכון הוא מוחזק בו להיות נאמן עליו עד כדי דמיו יע"ש וכיון שכן קשה דבמלוה על המשכון וליכא עדים וגם לא ראה אמאי לא סלקינן דרגא השתא דאית ליה מגו בהדי תפיסה להיות נאמן עליו אפי' בלא שבועה: מיהו התירוץ לזה ברור דהמגו בהדי תפיסה לא יועיל לסלק דרגא ולפוטרו מהשבועה אלא היכא דמועיל טענתו ליטול בלא תפיסה כי ההיא דאומן דעיקר טענתו בלי שום מגו ותפיסה מהני שפיר הילכך כי תפיס במשכון ואית ליה מגו תוסיף תת כחו משא"כ במלוה על המשכון דבלא תפיסה לא מהני טענתו ליטול הילכך אפי' תפיס ואית ליה מגו אין כח במגו כזה לפוטרו משבועה. אמנם עיקר דברי הש"ך במ"ש בדעת רבינו והגאונים דכי איכא עדים וראה אע"ג דלית ליה מגו דלקוחים או החזרתי דאפ"ה מהני תפיסתו במשכון לטעון עד כדי דמיו בשבועה לכאורה הם דברים תמוהים דא"כ כי ליכא עדים נמי שהמשכון בא לידו ואיכא הודאת בעל דבר שנתנו במשכון אפי' כי לית ליה למלוה מגו דלקוחים או החזרתי נמי אמאי לא מהימן מלוה לטעון עד כדי דמיו מה"ט גופיה דכיון דניתן לו מתחילה בתורת משכון הרי הוא מוחזק בו להיות נאמן עליו עד כדי דמיו ואלו מדברי רבינו ז"ל בפי"ג מה' מלוה ריש הל' ג' ומרן בש"ע בסעיף זה ולקמן סח"י מבואר דכל דלית ליה למלוה מגו דלקוחים או החזרתי לא מהימן לטעון עד כדי דמיו אפי' איכ' הודאת בעל דבר שנתנו לו מתחילה בתורת משכון ועיין בראש יוסף אות ן' ואות ס"א שדבריו צ"ע:
ולפי דברי הש"ך ק' מ"ש עדים מהודאת בעל דבר כיון דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי. ואיכא למימר דאי ליכא עדים שבתורת משכון נתנו לו כיון דמצי לוה למטען דלאו בתורת משכון נתנו בידו אפי' כי הודה לו שבתורת משכון נתנו לו תו לא מהני תפיסתו לטעון עד כדי דמיו דאין כאן תפיסה אלא ע"פ הודאת בע"הב ואיהו הא קאמר דלא התפיסו בידו אלא על כ"וך והפה שאסר הוא שהתיר משא"כ כי איכא עדים שהמשכון בא לידו דלא עפ"י הודאת בעל דבר סמכינן הילכך מהני תפיסתו אפי' בלי מגו זה נ"ל ברור בדעת הש"ך ועיין במ"ש לקמן סעיף ח"י סק"ז על מ"ש הש"ך על הרב המפה ע"ש ודוק. ומה שיש לעמוד בזה ע"ד הסמ"ע והמש"ל ז"ל אכתוב לקמן בע"ה:
עוד כתב הש"ך דכל הנשבעי' ונוטלין אם הם מוחזקים ויש להם מגו נוטלין בלא שבו' בנק"ח ואין נשבעין רק היסת ושכ"כ רי"ו בשם רבי' בנ"ג ח"ג אמנם בשם הגאונים כתב דאפילו תפסו צריכין שבועה וכתב הרב דמ"ש בשם הגאונים ליתא דלפי מ"ש לתרץ ההיא דאומן לדעת הגאונים נמצא דאף הגאונים לא פליגי אהר"י בזה יע"ש: וזה גרם לו שלא ראה מ"ש הראשונים בשם הגאונים כי עתה מקרוב נדפס שיטה מקובצת לבבא בתרא ומצאתי כתוב שם דמ"ה ע"ב עלה דהך ברייתא דאומן בשם עליות ה"ר יונה וז"ל נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל כו' אמרו הגאונים דכל הנוטלין שהם נשבעים כגון מלוה על המשכון כו' ויש להקשות על דבריהם כו' ויש להשיב משום דלא דמיא שבועה דסיפא לדרישא כו' עוד יש להשיב כשהטלית בידו אפי' לא משתבע לא מפקינן מיניה שכ"כ הרב הגאון בכל הנשבעי' ונוטלין שהנטילה מן הדין ושבועה מתקנת חכמים כיון כגון הבא ליפרע מנכסי יתומים והפוגמת כתובתה וע"א מעידה שהיא פרועה בכל אלו אם נטלו בלא שבועה לא נחתינן לנכסייהו אלא משמתינן להו עד דמשתבעי הילכ' כשהכלים ביד האומן כיון שהוא תפוס ועומד ואין מוציאין מידו אפי' אם אינו נשבע להכי תנא על בע"הב להביא ראיה ללמדנו שהוא מחזיק בה מן הדין עד שלא נשבע ואין מוציאין מידו אבל אחר שנתנה לו שאם נשבע נוטל ואם לא נשבע אינו נוטל להכי תנא בה נשבע ונוטל עכ"ל וכ"כ עוד שם בשם הרשב"א שכתב בשם רבו והוא הר' יונה כנודע יע"ש דל"ב ע"א ד"ה אמרו הגאונים כו' וע"ב ד"ה והילכך כו' בסוף העמוד יע"ש הרי שכתבו בהדיא בשם גאון דכל הנשבעין ונוטלין אפי' תפסו נמי צריכין שבועה אלא דלא מפקינן מינייהו אבל משמתינן להו עד דמשתבעי:
ועפ"י דברי הר' יונה הללו ממילא יתיישב מה שהקשה עוד הש"ך שם בדברי הטור שם ורבינו פי"א מה' שכירות הל' ח' שפסקו דכל זמן שהטלית ביד האומן האומן נשבע בנק"ח שהרי מברייתא מוכח בהדיא דברישא נוטל בלא שבועה ובין לתי' הרמב"ן דשאני אומן דקונה בשבח כלי ובין לתי' הר"ן לדברי כולם משמע מפשטא דברייתא דאומן א"ץ לישבע בנק"ח ועיין בנ"י פ' חזקת הבתים והרב תריץ יתיב לפום דרכו דלפום קושט' דאוקימנא לברייתא כר"י אבל לרבנן אין האומן נשבע ונוטל לכך פסקו רבינו והטור גם ברישא דצריך לישבע דומיא דמלוה על המשכון יע"ש. ועיין למורי הרב בס' שער המלך בה' גזילה די"ז ע"א יע"ש ועפ"י האמור בשם הר"י הנה נכון כמובן ועיין עוד למו"ה שם ע"ב דתריץ יתיב עוד קושיא זו עפ"י מ"ש הרמב"ן והרשב"א בשם הר"י ן' מיגאש דרישא דברייתא לצדדים קתני ובמה שתמה על תי' זה מההיא דפ' חזקת דמ"ה ע"ב מתיב רב' לסיועי לרב' כו' ומ"ש שם בשם מהריב"ל כן כתב ג"כ בשיטה הנז' שם בשם הרשב"א דל"ב ע"א ד"ה היכי דמי יע"ש ומה שתמה שם ע"ד הנ"י במה שפי' ברייתא דאומן דאתייא אפי' כרבנן דר"י וזה הפך סוגיא דפ' כל הנשבעין דאוקמוה לברייתא כר"י ולא כרבנן יעויין שם אפשר ליישב בדוחק דס"ל להנ"י דזו אחת מן הסוגייאות המתחלפות בש"ס והוצרך לזה מפני הדיוק שדייק הרשב"א דלמה ליה להש"ס לאורוכי כולי האי ולכך הוצרך לומר דהך סוגייא דס"ל דאפי' לרב ושמואל אתייא ברייתא כרבנן דר"י וכי קתני סיפא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל דלא מיירי בקציצה אלא שמתעצמין על הפרעון ודוק:
עוד הקשו הרמב"ן והרשב"א והראב"ד הביא דבריו הרב התרומות בשער מ"ט ח"ב לשיט' הגאונים ורבינו ז"ל מההיא עובדא דרבה בר שרשם דפ' חזקת דל"ב דקאמר אי מהדרנא ליה ארעא כו' אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשוה לשטר משכנתא אוכלה שיעור אזוזאי דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימנא כו' והשתא לדעתם איך ניצול רב"ש מהשבועה הא הו"ל כהא דטוען על המשכון דלא מפטר במגו והש"ך בסי' קמ"ט ס"ק כ"ד תירץ קושיא זו עפ"י דרכו שכתב דלדעת הגאונים כל הנשבעים ונוטלין אם הם מוחזקים ויש להם מגו אין משביעין אותם ורב"ש שטר היה לו על אותם המעות שהיה רוצה לגבות וכדמשמע התם וכמ"ש רשב"ם ושאר פוסקים בהדיא א"כ אפי' לא היה מוחזק היה נשבע ונוטל מן היתומים א"כ השתא שהוא מוחזק מודים הגאונים דפטור בלא שבועה בנק"ח יע"ש. וכבר כתבנו דהר' יונה והרשב"א כתבו בשם הגאונים דאפי' בנשבעין ונוטלין כשהן מוחזקים נמי צריכין שבועה כמדובר לעיל ועיין עוד בשיטה המקובצת לבב"ב דכ"ב ע"ג ד"ה אוכלה שיעור זוזי שכתו' שם בשם הרשב"א לתר' ההיא דרבה ב"ש לדעת הגאונים עפ"י מ"ש הראב"ד דהתם שאני שכבר אכל יע"ש ולא תירץ כתי' הש"ך אעפ"י שהוא בחי' לשבועות תריץ יתיב ברייתא דאומן עפ"י תירוץ הש"ך כמ"ש לעיל והיינו משום דהך תירוצא לא ניחא ליה לממריה בדעת הגאונים מאחר דאשכחן להגאונים דס"ל איפכא כמדובר:
והרב גד"ת בדפ"א ע"ד עלה לחלק ולומר דע"כ לא כתבו הגאונים אלא דוקא כשאין המגו מעלה ומוריד לענין הממון עצמו דבלא כח המגו יש לו להוציא או להחזיק אלא שאם לא היה לו כח המגו היה מחוייב שבועה ואתה בא לפוטרו מהשבועה מכח המגו כגון בההיא דמשכון פי"ג דמלוה שאם היו שם עדים שחפץ זה הוא משכון בידו ולא ידעו כמה אעפ"י שאין לו בזה שום מגו הוא נוטל הממון שטוען עליו אבל לא יטול אלא בשבועה וכשאין שם עדים דיש לו מגו דשלו הוא לא נימא יועיל המיגו מיהא לפוטרו משבועה וכן בההיא דשותפין פ"ט מה' שלוחים הל' ד' גבי שבועת השותפין והאריסין בין בעדים בין שלא בעדים הוא פטור מן הממון אלא שבעדים הוא מחוייב לישבע ובדליכא עדים רוצה להפטר מהשבועה מכח המגו משא"כ בההיא דרב"ש שטוען משכונא הן בידי ויש לי עליו חוב כ"וך שאם היה קול שהיה של יתומים אינו נאמן עכשיו כשאכלה שני חזקה בחיי אביהם מועיל המגו על עיקר הממון דכיון שכל עצמו של המגו הוא בא על תמצית הטענה עצמה אגבה יועיל ג"כ שלא ישבע דלא שייך לומר אין אומרים מגו לאפטורי משבועה כיון שאין אנו משתמשים ממנה בעצם ראשונה על פיטור השבועה את"ד והביא כלל זה מרן החבי"ב בכללי המגו שלו אות קס"ט יע"ש:
והנה אין ספק דהרב גד"ת משמע ליה בכוונ' דברי רבינו במ"ש שם בפי"ג מה' מלוה דאם היו שם עדים שחפץ זה משכון בידו ולא ידעו עד כמה דאינו יכול ליטול אלא בשבועה כו' כמו שהבין הש"ך בס"ק ס"ח וס"ק ק"ט דאפי' איכא עדים וראה נמי דהשתא לית ליה למלוה מגו כלל לא מגו דלקוחים ולא מגו דהחזרתי דאפ"ה כיון שהוא מוחזק במשכון מהני תפיסתו להיות נאמן עליו עד כדי דמיו בשבועה ומש"ה כתב דכיון דביש לו עדים זוכה בטענתו בלי שום מגו כשאין לו עדים דיש לו מגו והמגו בא לפוטרו מהשבועה דוקא כל כה"ג לא אמרינן מגו לאפטורי כיון דעיקר המגו לא בא אלא לפוטרו מהשבועה דוקא ומלבד שיש לדחות דאפשר דכונת רבינו הוא כמו שהבין הסמ"ע בס"ק מ"ח והרב מש"ל דבדליכא עדי ראיה דאיכא מגו דהחזרתי דוקא הוא דקאמר רבינו דנאמן מלוה עד כדי דמיו מטעם מגו אבל כי איכא עדים וראה דלית ליה מגו כלל לא מהימן מלוה: ואעפ"י שהש"ך דחה דברי הסמ"ע בזה דא"כ למה פשיטא ליה לרבינו טפי בדאיכא עדים על המשכון דלא מהימן אלא בשבועה כיון דהתם נמי לא מהימן אלא במגו דילמא מהימן נמי בלא שבועה בנק"ח אלא בהיסת במגו דהחזרתי ומאי אולמיה דיש עדים מאין עדים כמ"ש הסמ"ע דאין זה מגו טוב דניחא ליה לשקר בעיקר ההלואה טפי מלטעון החזרתי אין בזה טעם דילמא ניחא ליה טפי בזה מבזה כיע"ש:
כבר ביאר טעמו הרב מש"ל דרבינו אזיל לשיטתיה דס"ל דבטענת החזרתי צריך השומר לישבע בנק"ח כמ"ש בספ"ו מה' שאלה ופקדון וביאר טעמו מרן כ"מ בפ"ב מה' שכירות דכל טענה שטוען השומר כדי ליפטר צריך שבועה כיון שהודה שנעשה שומר ואף דה"ה פליג אהא וס"ל דבטענת החזרתי ישבע היסת לאו אליבא דרבינו קא"ל כו' אלא אליבא דידיה קא"ל דאיהו פליג על רבינו וס"ל כהראב"ד דהשיג עליו כיע"ש:
וראיתי למורי הרב בס' שער המלך בה' גזילה די"ז סע"ד שדחה דברי המ"ל שהרי מדברי ה"ה בספ"ו מה' שאלה ופקדון מוכח בהדיא שאף אליבא דרבינו אמרו שכ"כ שם ואולי מפני שנתן כאן סימנים אמר כאן רבינו שישבע בנק"ח וכן מפורש בהדיא בדברי רבינו שבפ"ב מה' שכירות ואדרבא דברי מרן הכ"מ שם צ"ע כמו שתמהו עליו הלח"מ והמש"ל גופיה שם ומהתימא עליו שנמצא סותר את עצמו ומתוך כך כתב הוא דטעמו של רבינו הוא כמ"ש הסמ"ע דמגו דהחזרתי לא הוי מגו טוב ומשום דהוי מגו דהעזה את"ד יע"ש:
והנה מ"ש דמגו דהחזרתי חשיב מגו דהעזה לא זכיתי להבין דבריו בזה דכיון דהשתא נמי דטעין דהלוהו כ"וך טפי ממ"ש הלוה הרי מעיז פניו בפני הלוה וא"כ הו"ל המגו ממעיז למעיז ואין כאן מגו דהעזה וסבור הייתי לומר דלהכי לא חשיב מגו דהחזרתי מגו טוב משום שמתיירא הוא לטעון כן שמא למחר יראו המשכון בידו וימצא שקרן למפרע אמנם הא ליתא כמבואר בדברי הסמ"ע סי' ס"ד סק"ד וסי' קל"ג סק"ה וכדברי הש"ך בסי' ס"ד סק"ד יע"ש: כי ע"כ נלע"ד דהעיקר כמ"ש המש"ל דרבינו אזיל לשיטתיה ומה שהקשה מורי הרב דאדרבא דברי רבינו בפ"ב מה' שכירות מבוארים הפך מ"ש מרן כ"מ אפשר ליישב דברי מרן כ"מ בהדק לשונו של רבינו שם בדי"ב שכתב וז"ל או שאמר כן היה אבל החזרתי לך ונסתלק השמירה ולא נשארה בינינו תביעה הרי הנתבע נשבע שבועת היסת כו' דמה זה אריכות לשון שכתב הרב ונסתלקה השמירה ולא נשארה בינינו תביעה ולמה לא כתב בקיצור או שטען כן היה אבל החזרתי לך כו' אמנם כונת רבינו לומר שטענת השומר היא דמעיקרא כך היה תנאו עמו שבחזרת הפקדון יסתלק השמירה ולא ישאר לו דין שומר להשביעו אח"ך כשיתבע ממנו לא החזרתי לי ואדעתא דהכי קבל עליו שמירת הפקדון שלא לדון עמו כדין שומר אבל כשטוען סתמא החזרתי לך הפקדון אז הוה ליה ככל שומר דעלמא דחייב לישבע מן התורה וכמ"ש בסוף פרק ו' מהלכות שאלה ופקדון ושוב ראיתי להרב בני יעקב בתשובה סימן י"ב דר"ך ע"ב יישב כעין זה דברי מרן כ"מ ז"ל ועיין עוד שם ודוק. ומה שהוקשה לו למו"ה במ"ש המ"ל דאף ה"ה לא אמרה אליבא דרבינו כו' דמדבריו בספ"ו מה' שאלה מבואר דאף אליבא דרבינו אמרה כו' אפשר לומר דכיון דבלשון אולי אמרה למילתיה ה"ה ז"ל ש"מ דספוקי מספק"ל בדעת רבינו והמש"ל לא כתב דלאו אליבא דרבינו אמרה אלא עמ"ש ה"ה ז"ל בפשיטות בפ"ב מהלכות שכירות דבטענת החזרתי אין בו שבועת השומרים ע"ז כתב דלא כתב כן בפשיטות ה"ה ז"ל אלא אליבא דידיה ולא לדעת רבינו שהרי בספ"ו מהלכות שאלה כתב להפך וה"ה ז"ל שם לא החליט שאמרו שם לומר דשאני התם שנתן סימנים אלא בדרך אולי אמרה למילתיה ש"מ דמ"ש כאן בפשיטו' אליבא דידיה קאמר הכי ומ"ש עוד מ"וה ז"ל שהרב מ"ל סותר את עצמו כו' ראה זה מצאתי בגליון ספר מ"ל לא' מרבני קושט' הוא מהר"ן יאודה ן' יקר ז"ל כתב שם וז"ל עיין לעיל פ"ב מה' שכירות והדברים ההם הם מיסוד הרב כמוהר"א רוזאני"ש ז"ל ודברים אלו שבכאן הם מיסוד הרב המחבר ומכאן מודעא רבה לרוב הדברים שבאו בתוך דברי הרב המחבר שהם ממוהר"א הנז' אם המצא תמצא סתירה ממקום אחר שלא יקשה סתירת המאמרים עכ"ל ועיין בס' שם הגדולים אות היו"ד סי' צ"ד ובכן ע"פ דברי המש"ל בכונת דברי רבינו וכן למ"ש הסמ"ע ממילא נדחה קראו לה לכלל זה שהוציא הרב גדולי תרומה ז"ל מדבריו כמובן:
ולבר מן דין אף למה שהבין הגד"ת בהבנת דבריו ז"ל דכשיש עדים שבמשכון בא לידו אפילו איכא עדי ראיה דליכא מיגו כלל קאמר דנאמן מלוה עד כדי דמיו וכמו שהבין הש"ך אכתי כי ליכא עדים שבמשכון בא לידו ודאי דאין המלוה נאמן עד כדי דמיו אלא מטעם מיגו וכמבואר מריש דברי רבינו שם בפי"ג מה' מלוה ריש ד"ג ובדברי מרן בש"ע כאן בדין שלפנינו ולקמן סח"י דכל דלית ליה למלוה מיגו דהחזרתי או לקוח לא מהני תפיסתו במשכון כלום אפילו הודה הלוה שבתורת משכון בא לידו וכמ"ש אנן יד עניי לעיל ד"ה והש"ך כו' וכיון שכן איך כתב הרב ז"ל דהכא דאין המגו מועיל לעיקר הממון כו' משו"ה אית לן למימר דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן כו' והלא עיקרו של מיגו זה בעצם ובראשונה אינו בא אלא על הממון וכיון שכן אגבו הול"ל שיועיל ג"כ לשבועה ואע"פ דכשיש עדים שבמשכון בא לידו אע"פ דליכא מיגו מועיל טענתו לעיקר הממון ליטול מה יושיענו זה להיכא שאין עדים דאי לאו מיגו לא שקיל הא ודאי אתמהא וצ"ע:
ואת זה ראיתי לה"ה ז"ל בפ"ב מה' שכירות שכתב דהרמ"ה ז"ל הוא מכת הסוברים דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן בשום מקום ודלא כיש מפרשים שסוברים דדוקא בשבועת השומרים נאמר כלל זה יע"ש ובב"י ר"ס רצ"ו:
ולכאורה ק"ל דחזינא ליה להרמ"ה בפרטיו הובאו דבריו בש"מ לבב"ק דקי"ד עלה דמתני' דהכיר כליו וספריו שחולק בדין מלוה על המשכון כסברת הגאונים ורבינו וס"ל דנאמן לטעון עד כדי דמיו בשבועת היסת במגו דלקוח או החזרתי יע"ש ועכ"ל דמשמ' ליה להרמ"ה דגבי מלוה על המשכון דהמגו עקרו בא להחזיקו בממון אגבו נמי נפטר משבועה ודלא כהרב גד"ת שכתב דהכא לא בא המגו מעיקרא לממון ועיין למורי הרב שם בה' גזילה די"ז ע"ג שדחה כללו של הרב גד"ת ז"ל מדברי רבינו בפ"ט מה' טוען ד"ב ופ"ד מהלכות גזילה די"א דמבואר מדבריו שם דאפילו היכא דהמיגו מועיל לעיקר הממון ליטול ואי לאו המיגו דזה חייב לשלם אפילו הכי לא מהני ליה לפוטרו משבועה יע"ש:
וראיתי עוד למו"ה שם שרצה לומר בדעת רבינו דכל שהמיגו מועיל לפוטרו שלא לשלם אבל לא ליטול מהני ליה נמי לפוטרו משבועה בנק"ח ואינו נשבע אלא היסת ורצה לדקדק כן מדברי רבינו וה"ה בספ"ב מה"ש ובהכי ניחא ליה מה שהוקשה לו להגד"ת בדברי הראב"ד בהשגות פי"ד מהלכות טוען. ושוב דחה זה ממ"ש הר"ן פרק כל הנשבעין בשם הר"י ן' מיגאש עלה דקאמר רבא לרמב"ח שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה יע"ש באורך וסיים ומינה תברא למ"ש הג"דת ז"ל במכ"ש את"ד יע"ש. ואני אומר דמהא ליכא תברא לדברי הגד"ת דאע"פ שלפי מה שפי' הרב ז"ל בהא דפריך רבא א"כ שבועת השומרים דחייב רחמנא הכי משכחת לה מבואר דס"ל לרבא דאין חילוק בין היכ' שהמיגו בא לפוטרו משבועה גרידא להיכא שמועיל לפוטרו אף מממון ומש"ה הוצרך לאוקומה שבועת השומרי' בדאפקיד גביה בשטר מ"מ לפום קושטא דמילתא דאנן קיימא לן דשבועת השומרים איתיה נמי אפילו בדלא אפקיד גביה בשטר וקי"ל נמי כדקאמר רב ושמואל דכי אית ליה מיגו לבע"ה דלא שכרתיך מעולם דפטור בע"ה משבועה ואינו נשבע אלא היסת וכמ"ש רבינו בפי"א מה' שכירות ומהר"י ן' מיגאש בשיטתו בשבועות דמ"ז ע"ג ד"ה נקטינן השתא כו' יע"ש איכא למימר שפיר דמש"ה מהני גבי שכיר מגו לפוטרו משבועה אע"ג דבעלמא לא מהני משו' דהכא שאני דכיון דהמגו מהני לפוטרו מממון מהני נמי לפוט' אף משבועה והכא נמי אפשר דהכי ס"ל מיהו ס"ל דאין לומר כן אלא בדרך פשרה כי היכי דלא תקשי לרב ושמואל משבועת השומרים אמנם רמב"ח דאפליג לשבוחי מילתא דרב ושמואל ואמר כמה מעליא האי שמעתתא דמשמע דהדין מוכרח בעצמו להכי אקשי ליה מאי מעליותא כו' וכמו שכ"כ הר"ן ז"ל לפי דרכו בפי' השמועה בשם רב שרירא גאון יע"ש ומיהו אפשר לומר דטעמא דגבי שכיר מהני מיגו לפוטרו לאו משום דמהני לפוטרו מממון הוא אלא משום דכיון דשבועה זו מדרבנן בעלמא היא ורוב פעמים יכול לברר שעשה עמו מלאכה בעדים לא ראו לתקן בזה כלום כמ"ש הר"ן ז"ל ועיין עוד במ"ש רבינו בפי"א מה' שכירות הל' ז' דהיכא דהבע"ה והשכי' חלוקים בקציצה אם הבע"ה כופר בכל כגון שאומר כ"וכ קצצתי לך וכבר נתתיו לך שהשכיר מודה במה שנתן או שאומר לו הילך אם אין עדי' כששכרו או שתבעו אחר זמנו דהשתא אית ליה לבע"ה מיגו דלא שכרתיך אינו נשבע בע"הב אלא היסת כיע"ש:
ולכאורה קשה דכל כה"ג הו"ל מיגו לאפטורי משבועה כיון דבדאיכא עדים ששכרו ולא ידעו כמה פסק נשבע בע"הב שבועה חמורה כמ"ש רבינו ז"ל שם וא"כ כי ליכא עדים ששכרו למה יפטר כיון דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ושוב ראיתי בחי' מהר"י ן' מיגאש לשבועות שנתן טעם לזה שלא יהא דין הקציצה חמור מדין נתתי והשכיר אומר לא נטלתי דהיכא דאית ליה מיגו לבע"ה נשבע בע"הב היסת ונפטר לענין קציצה נמי דינא הכי יע"ש. ומדהוצרך לומר טעם זה גבי קציצה משמע דגבי בע"הב אומר נתתי ושכיר אומר לא נטלתי דמפטר בע"הב בשבועה חמורה במיגו לאו היינו מטעמא שכתב הר"ן ז"ל משום דכיון דרוב פעמים יכול לברר בעדים לא ראו חכמים לתקן בזה כלום דא"כ האי טעמא גופיה שייך נמי בקציצה אלא משמע דס"ל כדאמרן מעיקרא דגבי בע"הב אומר נתתי ושכיר אומר לא נטלתי שאני דכיון דאהני המגו לפוטרו מממון מהני נמי לפוטרו משבועה משא"כ בקציצה דאפי' בלא מגו לא היה חייב אלא שבועה ונמצא שהמגו לא בא אלא לפוטרו משבו' לבד ולהכי אית לן למימר שלא יהא המגו פוטרו משבועה לכך הוצרך למתלי טעמא שלא יהא דין הקציצה חמור מדין נתתי ולא נטלתי ועיין בדברי הר"ן ז"ל שם בפרק כל הנשבעין שהביא דברי רבינו והר"י ן' מיגאש הללו בקיצור ודוק:
ודע דבענין שבועת האריסין והשותפין כתב רבינו בפ"ט מה' שלוחין הל' ד' והביא דבריו הטור בסי' צ"ג ס"ו וז"ל אע"פ שאין שם עדים שזה אריסו או שותפו אלא הוא מודה מפי עצמו כו' אבל לא גזלתי כלום הרי זה נשבע בנק"ח שאין אומרים מיגו לפוטרו משבועה אלא לפוטרו מממון עכ"ל וכתב מרן ז"ל בכ"מ ובב"י שכ"כ הרא"ש בריש שבועת הדיינים בשם מהר"י ן' מיגאש ז"ל ורבינו נמשך אחר דעת רבו עכ"ל וז"ל מהר"י ן' מיגאש שהביא הרא"ש ז"ל ועוד כתב דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה כו' הילכך האי מאן דתבע ליה לחבריה לקמן לדינא וא"ל דשותפא דידי הוית ופליגנא בהדך תנאי עלך מקמי דנפלוג בהדך דתשתבע לי על שמא וקמודה ליה חבריה דשותפא דידיה הוה מיהו קאמר דלא אהני ליה בש"פ מעולם אע"ג דליכא סהדי בההיא שותפותא ואיכא למימר מיגו לא אפטר מההיא שבועה אלא משבעינן ליה עכ"ל:
וק"ל טובא בדבריו למה זה נקט מילתיה בשחלקו ובשהתנה עמו שישבע לו אחר חלוקה והרי אפילו לא חלקו נמי מצי לאשמועי' דדינא הכי דכיון דליכא עדים בעיקר השותפות הא אית ליה מיגו דלא נשתתפתי דמצי למפטר נפשיה וכמ"ש רבינו ז"ל. תו ק"ל דהשתא דנקט מילתיה בשחלקו ובשטוען שהתנה עמו שישבע לו אחר חלוקה אפי' איכא עדים בעיקר השותפות נמי הוה מצי לאשמועינן דאע"ג דאית ליה מיגו דלא התנית עמי דכי טעין הכי מפטר משבועה כמ"ש רבינו בפ"י מהלכות שלוחין ה"ב והטור בסי' צ"ג דט"ו והן דברי הרי"ף בס"פ כל הנשבעין אפ"ה מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ולמה זה ארכביה אתרי ריכשי שטוען שהתנה עמו שישבע אחר חלוקה ובדליכא סהדי שותפותא הא ודאי תימא לכאורה. וחששתי ומצאתי בחי' מהר"י ן' מיגאש עצמו שנדפסו מקרוב כתוב שם בתוך לשון זה שהביא הרא"ש וכנראה שהיא הגהה ע"ד הרב והכניסוהו בתוך לשון הרב וז"ל וקמודה ליה חבריה דשותפא דידיה הוה מספקא לי אמאי לא אמר כגון שלא חלקו וליכא עדים דהוי שותפיה ומשבע ליה על טענת שמא אע"ג דאיכא למימר מיגו ואמאי נקט מילתיה בחלקו מיהו קאמר דלא אהני ליה ככתוב בדברי הרא"ש יע"ש:
ונלע"ד דממילת מספקא לי עד מילת חלקו הוא לשון הגה שהכניסו אותה בתוך לשון הרב וכונתו להקשות ע"ד הרב מה שהקשינו בתחילת דברינו וברור. והנלע"ד דלהכי נקט מילתיה הרב ז"ל בכה"ג לאשמועינן דאפי' כי אית ליה תרי מיגו לאפטורי משבועה דהיינו מיגו דלא התנית עמי ומיגו דלא הייתי שותף עמך אפ