מצינו שאין האחין נכנסין לנחלה על פיה. וקשה למה נקט הך לישנא ה"ל למתני שאין היורשין נכנסין לנחלה ע"פ וכ"כ הרמב"ם פ"ז מה' נחלות וכן בדין מ"ש אחין היורשין מ"ש בניו יורשין וי"ל לכך נקט האחין לאשמועינן דאפי' נתייבמה היבמה אין היבם נכנס לנחלה ע"פ. והא דאמרינן בבבלי בסוגיין אר"ח נתייבמה יבמה נכנס לנחלה ע"פ אינהו דרשו מדרש כתובה אנו לא נדרוש מדרש תורה יקום על שם אחיו אמר רחמנא והרי קם היינו לפי מאי דאסיקנן דדרשינן מדרש כתובה דרשינן נמי מדרש תורה אבל אי לא דרשינן מדרש כתובה אף מדרש תורה לא דרשינן דדוקא להנשא התירו חכמים משום עגונה אבל לא לממון. אך קשה הא מדאורייתא אין האשה נאמנת ואין כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה אלא משום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה א"כ לא דמי' מדרש תורה למדרש כתובה דבשלמא איהו דחייב נפשי' לתת לה כתובתה כשתנשא לאחר וכיון דחכמים מתירין לה להנשא אף היא נוטלת כתובה דכל תנאי שבממון קיים אבל היבם שיטול בשלמא להנשא מותרת ממ"נ אם מת שפיר קמייב' ואם לא מת הא אפקעינהו לקידושין אבל היבם נכסי אחיו אינו בדין דכיון דאפקעינהו לקידושין א"כ אינה אשת אחיו ואין לו בנכסיו כלום וי"ל עיקר הטעם משום דדייקא ומינסבא ויש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בדבר הדומה שהגון להאמין כמ"ש תו' בבבלי דף פח ע"א בד"ה מתוך וכו' ע"ש וכיון שכן אף היבם יורש נכסי אחיו. ובהכי יש ליישב הא דכתבו תוס' דף קיז ע"א בד"ה וחזרו וכו' הא דחזרו ב"ה להורות כדברי ב"ש לאו משום מדרש כתובה הוא אלא משום ק"ו דב"ש ע"ש הא ודאי ק"ו פריכא הוא שאין טעם לכתובה כטעם היתר נישואין דבנישואין אפקעינהו רבנן לקידושין ולפמ"ש ניחא. וא"ת הא דקאמר מצינו וכו' משמע דמקרא יליף ליה וכי היכן מצינו לזה רמז בתורה שאין האחין נכנסין לנחלה ע"פ וי"ל דיליף ליה מהא דגרסי' בבבלי ב"מ דף לח ע"ב רא"א ומשמע שנאמר וחרה אפי והרגתי אתכם בחרב איני יודע שנשיהם אלמנות ובניהם יתומים ומה ת"ל והיו נשיכם וגו' מלמד שנשיהם מבקשין לינשא ואין מניחין אותן ובניהן רוצים לירד לנכסי אביהן ואין מניחין אותן ופירש"י שתי קללות הן של חרב ושל שבי. וקשה עדיין תרתי ל"ל הלא חד מינייהו סגי או בנשיכ' אלמנו' או בבניכם יתומי' אלא ודאי שיש זמן שהאשה מותרת להנשא אין היורשי' יורשין וכן איפכא והיינו בשהיא מעידה לעצמה או ע"פ ע"א שהאשה מותרת ואין היורשין יורשין או שהעידו שנפל במים שאין להן סוף שהיורשים יורשין ואין האשה מותרת להנשא ולא הוה משמע מיני' קללת שבי לכך איצטרך למכתב תרווייהו שמעינן מיהת אע"פ שפעמי' שמותרת להנשא אפ"ה אין היורשין יורשין כלום. ולסברת הרמב"ם סוף ה"ג הא דע"א או האשה עצמה נאמנים עדות אשה דאורייתא הוא ע"ש ודאי הא דאמרינן מצינו שאין האחין וכו' שפיר איכא למילף מקרא והיו נשיכם וכו' ועיי' בבבלי דף פח ע"א בתו' בד"ה מתוך וכו':
שאין האחין נכנסין לנחלה ע"פ. כתבו תוס' בב"מ דף לח ע"ב בד"ה אמר רבא וכו' וא"ת אמאי לא פריך אמ"ד מורידין קרוב לנכסי שבוי אפי' בשלא שמעו בו שמת ממשנתינו ולישנא לירד ולמכור תנן ע"ש תירוצם. ותימא הא מסקינן התם בב"מ בבבלי ובסוגיין דהכל מודים ביצא לדעת שאין מורידין ומשנתינו ביצא לדעת איירי כמפורש בריש פרקין האשה שהלכה היא ובעלה וכו'. וכ"כ תוס' בסוגיין סוף ד"ה שאין וכו' ומצינו למימר נמי הכא שיצא לדעת ר"ל מעתה א"צ לאוקמי מתני' דהכא בלירד ולמכור תנן. ול"ק ממתני' דהכא אהתם והמהרש"א כ' ר"ל בשמעו בו שמת איירי לירד ולמכור ולא שמעו היינו בע"א ולשמואל דאמר מורידין מוקי משנתינו ביצא לדעת ולמ"ד החם אין מורידין מוקי משנתינו אפי' בשבוי ע"כ. ודברי תימא הם הא ודאי שמואל לאו בלירד ולמכור איירי כמפורש התם טעמו לכך מורידין דכיון דאמר מר שיימינן ליה כאריס לא מפסיד להו ועוד אי בלירד ולמכור קאמר שמואל ודאי בלא שמעו שמת ודאי דבעינן ע"א דבקול לחוד ודאי אין מוציאין ממון א"כ מאי פריך התם מר"א והיו נשיכם וכו' דר"א איירי שלא היה שם אפי' ע"א ועוד מדמשני אהא דמקשי מר"א לירד ולמכור תנן ש"מ דשמואל לאו בלירד ולמכור איירי וזה ברור וצ"ע. גם מ"ש תוס' כאן בשמעו בו שמת איירי בשני עדים ולמכור קשה אי בשני עדים פשיטא וכן מקשי תוס' שם בב"מ וי"ל דשני עדים לאו בעדים ברורים ככל שני עדים איירי אלא בעדות שאין משיאין אשה על פיהם וכמ"ש הרמב"ם פ"ז מה' נחלות אין היורשין נוחלין עד שיביאו ראיה ברורה שמת מורישין אבל אם שמעו בו שמח וכו' אע"פ שמשיאין אשה ע"פ אין היורשין נוחלין מי שטבע במים שאין להן סוף ובאו עדים שטבע בפניהם ואבד זכרו אע"פ שאין משיאין את אשתו היורשין נוחלין על פיהם וכן אם באו עדים שראו שנפל לגוב אריוח וכו' או שנדקר במלחמה ומת או נהרג ולא הכירו פניו אבל האשה ע"פ עדות זו שאני אומר שלא החמירו וכו' שכיון שהעידו עדים בדבר שחזקתן למיתה ואבד זכרו ואח"כ נשמע שמת הרי אלו נוחלין ע"פ ע"כ. וכ' הכ"מ ממ"ש בתחלה ואבד זכרו נוחלין ע"פ משמע מדבריו שא"צ ששמעו שמת ובסמוך כתב ואח"כ נשמע שמת וצ"ע ע"כ וכ"כ הלח"מ ועיי' בסמ"ע סי' רפד. ונ"ל ודאי הא דכ' הרמב"ם בסוף דבריו ואח"כ נשמע שמת לאו אכולא מילתא קאי שהרי חד מינייהו או שנדקר במלחמה ומת נמצא שכבר העידו בו שמת אלא ודאי אנפל לגוב אריות או שראהו צלוב והחיה אוכלת בו קאי דאיירי שאכל במקום שאין הנפש יוצא בו דא"כ אף אשתו משיאין כמפורש פי"ג מה"ג וכשראהו עדיין היה חי הלכך בעינן נמי שנשמע אח"כ שמת אבל בשאר כל הדברים לא בעינן ששמע אח"כ שמת. וכל מעיין ישפוט בצדק שזהו דעת הרמב"ם. עוד כ' הלח"מ או שנדקר במלחמה וכו' תימא מדבריו משמע שנים שהעידו שמת במלחמה אינן נאמנים דאמרי בדדמי ובפי"ג מה"ג כ' הה"מ דסובר דשנים נאמנים כצ"ל ובדפוס נדפס בטעות ולא מצאתי תי' לקושיא זו אלא שנאמר בדוחק וכו' כיון שהזכירו דקירה י"ל דאמרי בדדמי ע"ש. ותימא אדרבא מכאן ראיה דסובר הרמב"ם דשנים נאמנים במלחמה ולא אמרי בדדמי אבל הכא אין יודעין שזה מת במלחמה אלא ע"י סימנים בגופו אבל לא בפניו וכל כה"ג אין משיאין את אשתו כמפורש פי"ג מה"ג הלכה כ"א ע"ש וזה ברור כשמש בצהרים. גם מ"ש הכ"מ פי"ג מה"ג שדברי הרמב"ם קשיין אהדדי שכ' פי"ג מה' גזלה סימנין מובהקים סומכין עליהם ודנין ע"פ בכ"מ דין תורה וא"ל דוקא לענין ד"מ ולא לענין איסור דא"כ מאי בכ"מ דקאמר וכו' ע"ש. ול"נ דלק"מ ודאי אף לענין איסורא סומכין על דברים אלו שאם ניסת לא תצא וכ"מ לשון הרמב"ם פ"ז מה' נחלות שהבאתי לעיל. ומה שהקשו הה"מ והכ"מ נ"ל ליישב דהכא מפני חומרא דאשת איש בעינן דוקא סימנים מובהקים בפרצוף פנים וכ"מ לשון הרמב"ם הנ"ל ואין להאריך כאן יותר: