חרש\. מתני' בשקידשה בכסף וכו'. כתב הב"י א"ע סי' קכא בד"ה ומ"ש או שנפלה וכו' וכתב בירושלמי אמחני' דחרש שנשא וכו' מתני' בשקדשה בכסף וכו' וכתבו הנ"י ולא ראיתי לאחד מהפוסקים שכתבו כן ע"כ. וראיתי שגם הרשב"א בחי' מביאו. ונראה שהדין עם הפוסקים שהשמיטו דהשתא ס"ד דסתמא דש"ס אשתו של חרש חייבין עליה אשם תלוי דמספקא לן אם יש בו דעת או לא הלכך קידושי כסף שלו אינן קידושין דהפקר ב"ד הפקר שכבר תקנו חכמים שכל מעשה חרש אינן כלום אבל קידש בביאה לא עקרי רבנן לקידושי תורה והא דאמרי' בעלמא כל המקדש בביאה אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושי מיני' הא ודאי לא שייך הכי כיון דמספקא לן שמא הי' שפוי באותה שעה א"כ לא פקעי קידושין מיני' אבל לפי המסקנא דמסיק ר"י ור"ל בסמוך וגם בבבלי דאשם תלוי אין בה דודאי אין לו דעת ומדאורייתא אין קידושיו קידושין אף אם קידש בביאה אין קידושיו קידושין. וראי' לדברינו מהא דאמרי' לעיל פ' ב"ש קטנה וחרשת אין ביאת אחת מהן פוטרת צרתה ואמרי' בירוש' ובבבלי מה תקנתן כונס את החרשת ומוציאה בגט וכו' ע"ש ואס"ד דקידושי ביאה קידושין גמורין הן הא יש להן תקנה שיקדש אח החרשת בביאה ונפטרה הקטנה מיהו י"ל אף בביאה אין קידושיו אלא ספק. אך מדסתם התנא לעיל ותנא וכן שתי חרשות פוטרות זו את זו משום דשניהן שוין בקנינן הא איכא חרשת דעדיפא מחברתא בקנינה כגון שקידשה בביאה אלא ודאי דאין חילוק ביניהן:
אפילו אשם תלוי אין בה. בבבלי בפרקין איכא שתי לשונות בל"ק אמר שמואל אשם תלוי אין בה ובלישנא בתרא אמר שמואל אשם תלוי יש בה כר"א דאמר חרש ספק הוא אם יש בו דעת או לא. ויש לתמוה מן הרמב"ם שדרכו לפסוק כלישנא בתרא בפרט בדבר דאורייתא ולחומרא וגם רב אשי שקיל וטרי בדברי ר"א כמפורש בבבלי ש"מ דהלכתא כוותיה למה פסק קידושי חרש דרבנן הא לל"ב ספיקא הוא ושמואל ס"ל כר"א בתרוייהו. מיהו הא ל"ק למה השמיט דין זה דחייבין עליה אשם תלוי דהך דשמואל אתיא כר"א דמחייב אשם תלוי על חתיכה אחת אבל אנן קיי"ל כחכמים דאין חייבין על חתיכה אחת אף אם נאמר אשת חרש ספק אין מביא עליה אשם תלוי אבל קושיא הראשונה קשיא וכן יש לתמוה ארוב הפוסקים וי"ל שסמכו אסוגיין וברייתא דר"ח דבסמוך דסברי דודאי אין בו דעת ולית בקידושיו שום ספק דאורייתא. והא דא"ר יוחנן אפי' אשם תלוי אין בו כלומר למ"ד דחייב אשם תלוי אפי' על חתיכה אחת אבל איהו י"ל דסובר כמ"ד בעינן חתיכה אחת משני חתיכות א"נ אפי' איסור אשם תלוי אין בה וכה"ג כתבו תוס' כריתות פ"ד דף י"ז ע"ב ע"ש:
גירשה מותרת להנשא לראשון. כ' הרמב"ם פ"ד מה"א חרש שנשא פקחת וכו' קידושיו דרבנן לפיכך אם בא פקח וקידש אשת חרש הפקחת ה"ז מקודשת לשני קידושין גמורים ונותן גט והיא מותרת לבעלה החרש. וכ' הראב"ד טעה בזה שאינה מותרת לבעלה החרש שמא יאמרו גירש זה וכו'. ולפמ"ש בקונט' לק"מ דדברי הרמב"ם הן הן דברי הירושלמי. והראב"ד מפרש הא דאמרי' הדא היא דתני ר"ח קושיא היא כלומר וכי הלכה זו אתיא כהא דתני ר"ח דהא בברייתא תני אשתו של חרש שהלך בעלה למדינת הים וכו' תצא מזה ומזה ש"מ דאף באשת החרש גזרי' שמא יאמרו גירש זה וכו'. ודלא כמ"ש הלח"מ פי"א מה"ג דלדברי הראב"ד אין לדברים אלו מובן כלל. גם מ"ש הלח"מ ומשנה למלך פ"ד מה"א דטעה דלא גזרינן בחרש שמא יאמרו גירש זה וכו' שהכל יודעים שקידושי חרש דרבנן ע"ש. דבריהם תמוהים הא איכא למ"ד בבבלי בפרקין דקידושי חרש ספיקא דאורייתא נינהו וכמ"ש בסמוך בתו' בד"ה אפי' וכו' ועוד אטו כ"ע דינא גמירי. ומחוורתא כמ"ש בקונט'. ומ"ש בעל משנה למלך שם פ"ד מה"א בד"ה ומ"מ וכו' ומהתימא על הה"מ שמביא הירושלמי הזה פי"א מה"ג ואיך שכחו במקום הזה והראב"ד ז"ל אין ספק שנעלם ממנו הירושלמי הזה ע"כ ול"נ שאין כאן תימא שכבר כתבתי בסמוך שהראב"ד מפרש לירושלמי דליתא להא דר"א דאמר גירשה מותרת וכו' ודייק ליה מברייתא דר"ח וכמ"ש בסמוך. וא"ת הרמב"ם איך מתרץ דיוקא דהראב"ד י"ל דסובר כשהלך החרש למדינת הים שאני דקנסא הוא ולא חילקו חכמים בקנסות וכן מפורש בדברי הה"מ פי"א מה"ג בד"ה חרש וכו' ע"ש גם מהה"מ לא נעלם הירושלמי הלזה אלא שהוא מפרש הא דקאמר גירשה מותרת להנשא להראשון היינו בשגירש הפקח אשתו וניסת לחרש וגירשה מותרת לחזור לפקח וכ"כ הלח"מ פי"א מה"ג שכך מפרש הה"מ לשון זה ע"ש ועיי' במ"ל פ"י מה"ג:
אשתו של פקח וכו'. כ' הה"מ פי"א מה"ג גי' הרמב"ם אשתו של פקח שגירשה והלכה וניסת לחרש אינו קורא עליה לא יוכל וגו' והטעם שאין כח בקידושי חרש לגרע כח קידושי פקח ע"ש. ונ"ל סמך וראיה לגירסא זו מדלא כללינהו בחדא בבא חרש או פקח שגירשו נשיהם והלכה וניסת לחרש או לפקח קורא אני עליה לא יוכל וכו' אלא ודאי חלוקין הם בדיניהם וכמ"ש הרמב"ם ובאשה שהלך וכו' מטעם קנסא אסורה לפקח וכמ"ש בסמוך: