ולמה עשו ביאת בן תשע כמאמר בגדול שכן ביאה בגדול קונה בין לדעת בין שלא לדעת. כ' הה"מ פ"ה מה' יבום הלכה יח כ' הרמב"ן ביאת בן תשע מדאורייתא קנה אותה לכל דבר של יבום אבל אינה כאשת איש להתחייב עליה כדאיתא בהדיא פ"ק דקידושין דף יט אשת איש פרט אשת קטן ואוקמ' ר"א ביבם בן ט' שבא על יבמתו סד"א הואיל ומדאורייתא חזיא ליה לחייב עליה משום אשת איש קמ"ל. אבל מדבריהם עשו אותה כמאמר בגדול והא דקני לה מדין תורה טעמא דמלתא כדתני עלה בתוספתא דמכילתין זה הכלל כל ביאה שצריכה דעת אין ביאתו ביאה אינה צריכה דעת ביאתו ביאה וכן בירושלמי ע"כ. מ"ש שכן הוא בתוספתא דיבמות לא מצאתיה בתוספתא שלפנינו. ומ"ש שכן הוא בירוש'. כוונתו לאמור בסוגיין ולענ"ד היא מורה ההיפך דמדקאמר למה עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול וכו' משמע דלכך עשו חכמים ביאתו כמאמר הואיל והיבמה נקנית שלא לדעת וזהו טעם החכמים שהחמירו בו דליהוי ביאתו כמאמר אבל מדאורייתא אין ביאתו כלום. ומה שמביא ראיה מהא דקידושין אמת שכך פירשה רש"י וז"ל מדאורייתא חזיא ליה כלומר זקוקה לו באותה ביאה לכל דבר וקנא' ליורשה כדתנן בנדה בן ט' שנים שבא על יבמתו קנאה. אך תוס' שם חלוקין עליו וסברי דמדרבנן הוא ומייתי ראיה מדתנן בפרקין עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול ע"ש. ולפמ"ש הרמב"ן אין מכאן ראיה כלל. והרשב"א בחידושיו בקידושין כ' וקשה לי אפירש"י א"כ אמאי הדרינן מלאוקמי במייעד לבנו קטן דמאי קושיא א"כ מצינו אשת איש לקטן אימא אה"נ אלא דרחמנא מיעטי' ממיתה כדאמרי' השתא כי מוקמת לה ביבמה לקטן ע"כ. ותימא ודאי דמצינן למימר הכי וכן מפורש בש"ס שס ואלא מאי אינו מייעד אמאי קממעט ליה קרא תיפשיט מינה דמייעד אלא דרב אשי קאמר לעולם אינו מייעד וקרא למעט יבמה לקטן וזה סייעתא לפירש"י דהשתא יבמה לקטן דינו ממש כדס"ד מעיקרא לענין ייעוד. ודוחק לומר שלא היה דבר זה בגי' הרשב"א וצ"ע. מיהו נראה דרש"י נמי סובר הא דקטן קנאה ליבמתו מדרבנן הוא. דבמתני' בסמוך פירש בד"ה נשא אשה וכו' אבל ביבמה הואיל וזקוקה לו עשו אותה רבנן כמאמר. משמע דמן התורה אפי' כמאמר לא הוי וכ"כ הרשב"א וז"ל נראה מדבריו דמדאורייתא אפילו כמאמר לא הוי. גם בסנהדרין דף נ"ב פירש"י בד"ה פרט לאשת קטן אשמועי' דאין לקטן קידושין. וכ"כ בנימוקי החומש פ' קדושים. ש"מ דס"ל דאין לו שום קידושין לקנות ליבמתו בשום דבר דאס"ד דקנאה מדאורייתא אלא שאינה נהרגת על ידו אין לשונו מחוור דלא שמעינן מהך קרא דאין לו קידושין. ומ"ש רש"י במתני' בד"ה רש"א לא פסל וכו' וכגון ששגגה בביאת השני דאי במזיד הא קיי"ל ביאתו ביאה ונהרגת עליו ע"כ. ר"ל אי ביאת הראשון ביאה נהרגת על ביאת השני. ותימא הא בקידושין אמרי' אשת איש פרט לאשת קטן דהיינו יבם קטן שבא על יבמתו שאינה נהרגת על ידו וכמש"ל וי"ל דה"ק כיון דקיי"ל דביאתו ביאה דהא תנן אם בא על אחת מכל העריות שבתורה מתות על ידו א"כ נאסרה עליו דהא זינתה תחתיו וכ"פ רש"י פר"ג דף נא ע"ב ע"ש. אך קשה מנ"ל דנאסרה עליו ע"י זנות דדוקא כשבא הוא על אחת מכל העריות נהרגת ואוסר אשת חבירו אבל אשתו אינה נאסרת דכיון דגלי לן קרא דאם זינתה תחתיו אינה נהרגת מדכתיב אשת איש אף היא אינה נאסרת דלא קרינן בה ונסתרה והיא נטמאה. וראיתי שכ"כ הרשב"א בשם הר"א אב ב"ד. ובפר"ג תירץ רש"י לקושיתו דלא מיתסרא על בעלה שאין אשה נאסרת על בעלה אלא על עסקי קינוי וסתירה וכ' תוס' שט"ס הוא ולא פירש"י מעולם דבעדי טומאה נאסרה בלא קינוי וא"ל משום דהני נישואין דרבנן הן לא חשו לאוסר' דכל דתיקן רבנן כעין דאורייתא תקון ועוד דתיתסר משום דרב המנונא דאמר שומרת יבם שזינתה אסורה לבעלה ע"כ. ודבריהם תמוהים לענ"ד הא לר"ש קיימינן ור"ש מספקא ליה אי ביאת קטן קנין גמור הוא ומדאורייתא קני או לא וכ"נ מדברי הרשב"ם בחידושיו. מיהו י"ל דתוס' סוברים דאפי' לרבי שמעון ביאת קטן מדרבנן קני' ועמ"ש לקמן בסמוך. גם מ"ש דתיתסר משום דרב המנונא. ק' הא אמרי' בסוטה דף יח לית הלכתא כרב המנונא ועמש"ל הלכה ג' בתו' בד"ה מתני' וכו' ועוד אי ביאת הראשון לאו ביאה היא מדאורייתא אפי' בא עליה אחיו גדול לאו ביאת זנות היא דהא זקוקה היא לו. ואפשר לומר דכוונת רש"י כיון דאין עסקי קינוי וסתירה שייך באשת קטן אף היא אינה נאסרת וכמש"ל. ובסוטה דף כו ע"ב כ' תוס' בד"ה אבל וכו' הא דתנן ע"י כל העריות מקנין חוץ מקטן ויליף ליה מדכתיב ושכב איש אותה פרט לקטן דוקא משתייה ממעט לה קרא אבל נאסרה ע"י ביאת בן ט' אע"פ שאינו איש שהרי ביאתו פוסלת בתרומה וכו' ע"ש. ולענ"ד לא ממעטינן מהך קרא אלא קטן שהוא פחות מבן ט' אבל אם הוא בן ט' מקנין על ידו וכ"כ הרמב"ם פ"ק מה' סוטה. ונראה שתוס' סוברים דמאיש ממעטינן אפי' בן ט' וראייתם מהא דתניא בנדה דף לב ע"ב ואיש אשר תצא ממנו שכבת זרע פרט לקטן יכול שאני מוציא בן ט' שנים ת"ל ואיש ש"מ מאיש סתמא ממעטינן אף בן ט' וכ"כ הרשב"א בחי' קידושין דף יט בשם הראב"ד ומהאי טעמא מוקי לקרא איש אשר ינאף למעט בן ט' שנים אתי ע"ש גם תוס' שם מוקי לה בבן ט' ע"ש. ול"נ שאין ראיה מהך דנדה דהא מסקינן שם בן ט' שנים הלכתא וקרא אסמכתא בעלמא ע"ש. וכיון דאיכא הלכתא דביאת בן ט' ביאה גמורה הוא אין לחלק בשום מקום. וראיה לדברינו מהא דגרסי' בסנהדרין דף נד ע"א ת"ר איש פרט לקטן אשר ישכב את זכר בין קטן בין גדול. והאי פרט לקטן בקטן פחות מבן תשע איירי כדמוכח שם ע"ב דא"ר זכר לא עשו ביאת פחות מבן ט' כבן ט' וכן מוכח ממאי דאמרי' שם רב סבר כל דאיתיה בשוכב איתא בנשכב וכו' ע"ש. וזה דלא כמ"ש הראב"ד ותוס' וצ"ע. ודאתאן עלה שדברי רש"י סותרים זא"ז. אפשר לומר הך ברייתא דקידושין מוקי לה כמ"ד מאמר קונה קנין גמור וה"ה ביאת קטן דעד כאן לא מספקא ליה לר"ש בביאת קטן אלא משום דגם במאמר מספקא ליה כמפורש בבבלי ובירושלמי אבל מ"ד מאמר קונה קנין גמור אף ביאת קטן קונה ועיי' בחי' הרשב"א פר"ג בד"ה ר"ש וכו' מיהו בסמוך במתני' פירש"י בד"ה וחולץ לשנייה וכו' ויבומי תרווייהו לא הואיל והוי צרה במקצת במאמר דרבנן וכו' ע"ש מדלא פירש דלמא מאמר קני כמש"ל פ"ד אחין ש"מ דס"ל דאפי' לר"ש ביאת קטן אפי' אי הוי כמאמר בגדול לא קנה קנין גמור מדאורייתא ועיי' בתיו"ט סוף פרקין וצ"ע: