תוס' ד"ה והביא האב. וז"ל וצ"ל לפר"ת שהיא מותרת לבעלה כשלא כוונו עדותן או כשהוכחשו דאי לאו הכי היכי מיחייב ק' סלעים הא לא קרינן ביה ולו תהיה לאשה עכ"ל.
עיין במהרש"א שפירש דאיירי בב' כיתי עדים שהכחישו זה את זה וכדברי התוס' (ט: ד"ה בפלוגתא) דאיירי בשהכחישו עדי האב הכחשה גמורה. ולכאורה צ"ע, דהנה יש מחלוקת לגבי תרי ותרי אי אמרינן דהוי ספיקא דאורייתא ומה"ת לא מוקמינן אחזקה או דילמא אמרינן דספיקא דרבנן ומה"ת שפיר מוקמינן לה אחזקה (ועיין ביבמות דף לא.). ובפשטות ביאור המחלוקת הוא דנחלקו בגדר הכחשה דתרי ותרי אי מבטלת קבלת העדות לגמרי או דילמא דשתי קבלות העדות חלין אלא דמחמת דיש הכחשה ביניהם אין הב"ד יודעים היאך לנהוג. ואי נימא דמתבטלת קבלת העדות א"כ נמצא דנשאר רק החזקה ושפיר יש לנהוג על פי החזקה וממילא אמרינן דתרי ותרי ספיקא דרבנן. משא"כ אי נימא שכל העדיות חלין א"כ א"א להכריע עפ"י חזקה במקום דיש עדות, ומשו"ה ס"ל דתרי ותרי הוי ספיקא דאורייתא. אולם לפי"ז צ"ע בדברי התוס' כאן, דהרי מבואר דלמ"ד תרי ותרי ספיקא דאורייתא לא נתבטלה העדות הראשונה, וא"כ אמאי מתחייב הבעל בקנס דמאה כסף כשהוכחשו העדים והרי לא נתבטל העדות שהביא. ולכאורה מסתבר יותר לפרש את דברי התוס' עפ"י מש"כ ר"ת בספר הישר (סימן תרנ"ח) דלא איירי בהכחשה דתרי ותרי, אלא שלא כיוונו עדותן או שהוכחשו בבדיקות.
ולפי"ד המהרש"א צ"ל דהמחייב של מאה כסף דמוציא שם רע הוא ביטול העדות של הבעל למעשה, דמאחר שלא נתקבל בב"ד העדות של עדי הבעל שזינתה לחייבה מיתה הו"ל כאילו נתבטלה העדות ולא כיוונו העדים את עדותם, ומשו"ה הבעל חייב לשלם קנס דמאה כסף. אמנם לכאורה צ"ע דמתוס' מבואר דהיא מותרת לו דאל"כ לא היה הבעל חייב לשלם מאה כסף משום מוציא שם רע דלא קרינן בה ולו תהיה לאשה, ומשמע דשפיר חל חזקה דמעיקרא שהיא מותרת לבעל, וצ"ע דלמ"ד דס"ל דתרי ותרי הוי ספיקא דאורייתא, א"כ לכאורה מה"ת לא מוקמינן לה אחזקה, דאע"פ שלא נתקבלה עדותן של עדי הבעל שזינתה, דהרי הוכחשו ע"י ב' עדים ותרי ותרי נינהו, מ"מ חל ספק האם זינתה או לא, וא"כ אין לסמוך על החזקה דמיעקרא דמותרת היא לו, דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא אזלינן בתר חזקה, וצ"ע.67ועיין עוד ברשימות שיעורים למס' יבמות דף לא. בענין תרי ותרי, ועיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק בענין הכחשה תחילת הזמה.
והנה עיין בר"ן (חידושי הר"ן דף ח. ד"ה מוציא שם רע בג' דברי ר"מ וחכ"א בכ"ג) שכתב בשם הרמב"ן דאין לחייב את הבעל כשהוכחשו העדים בדרישה וחקירה אלא דוקא כשהוזמו עדיו, וז"ל דלא ענשיה רחמנא אלא כשהביא עדים שזינתה תחתיו והוזמו שהיה גורם להורגו68עיין בחידושי הר"ן דפוס פרנקל (בני ברק תשמ"א) בהגהות דלכאורה צריך לגרוס "להורגה"., אבל כשהוכחשו שלא נגמר דינה להריגה אע"פ שהיתה מחשבתו להורגה לא ענשו הכתוב, שהרי לא הביא עדים שכיון שלא נחקרה עדותם הרי הם כאילו לא העידו כלל עכ"ל. ונראה לפרש דמש"כ הר"ן שלא נגמר דינה להריגה לאו דוקא דלא בעינן שיגמר הדין למיתה כדי שיהיה חיוב מוציא שם רע, אלא ר"ל שלא היתה קבלת העדות ראויה ליגמר מצד עצמה. וכן מתבאר מדברי הר"ן שכתב בהמשך "וכי תימא למאי איצטרכנא למיפטר מוציא שם רע על הקטנה שהרי פשיטא שאין חייב כיון שאי אפשר להורגה כי קטנה היא, לא היא דסד"א כיון שהביא הוא עדים שאם היתה גדולה היתה נהרגת עכשיו אע"פ שהיא קטנה יתחייב קנס עכ"ל. ונראה דר"ל דבקטנה ליכא חסרון בעצם קבלת העדות דהוי קבלת עדות גמורה אלא דא"א להורגה מפני חסרון צדדי שהיא קטנה ואינה בת עונשין, אבל מכיון דמצד עצם קבלת העדות אין חסרון הו"א דחל בה דין מוציא שם רע, אע"פ שלא היתה נהרגת בפועל. ומשו"ה הקשה הר"ן על ר"ת דבהכחשה בדרישה וחקירה ליכא קבלת עדות מצד עצם העדות וא"כ היאך יתחייב הבעל בקנס דמאה כסף מחמת הכחשה בדרישה וחקירה.
גמ'. רב אשי אמר כגון דאתרו בה מלקות ולא אתרו בה קטלא וקמפלגי בפלוגתא דר' ישמעאל ורבנן דתנן מכות בשלשה משום רבי ישמעאל אמרו בעשרים ושלשה.
לכאורה יש להעיר דבשלמא לפרש"י שדנים עתה על המלקות ניחא דנחלקו אי בעי ב"ד של ג' או ב"ד של כ"ג, וכן לפי ר"ת דדין לעז הוא דין דרבנן משום כבוד הדיינים. אמנם לפימש"נ בדברי הרמב"ן דבסוגיין איירי בחיוב של קנס מאה כסף שחייב הבעל לשלם לאב לאחר שהוזמו עדי הבעל וחל חלות שם משא ומתן דנפשות על החיוב דק' כסף מחמת הזמת העדים צ"ע איך נקבע חלות שם דין דנפשות אם סוף הדין יהיה רק חיוב מלקות. וצ"ל דכיון דמלקות במקום מיתה עומדת חל על המשא ומתן של מלקות חלות שם משא ומתן דנפשות ובעי ב"ד של כ"ג. ולכאורה יש להביא ראייה לזה מהגמ' לקמן (דף לג:) דילפנין מגזירה שוה דרשע רשע שכל דיני הצלה חלין במלקות, ונראה דהיינו משום דחל במלקות חלות שם דיני נפשות, ומשו"ה אף המשא ומתן דמלקות בעי כ"ג אליבא דר"י. ונראה עוד דאפילו אליבא דרבנן דר' ישמעאל דס"ל דמלקות בשלשה י"ל דמ"מ חל במלקות חלות שם משא ומתן דנפשות, אלא דס"ל דילפינן מגזה"כ מיוחדת דושפטום (דף י.) דסגי בב"ד של ג' ובלי הך גזה"כ באמת אף מלקות היה נידון בכ"ג דהוי חלות שם דיני נפשות. ודין מלקות בג' הוי חלות שם דיני נפשות הנידון בב"ד של ג'. ולפי"ז י"ל דאף לפי שיטת רבנן דרבי ישמעאל סומא פסול לדון מלקות דחשיב כדיני נפשות. וכן מצינו לכאורה איפכא דחל דין ב"ד של כ"ג בדיני ממונות בשור הנסקל דנידון בכ"ג, דלכאורה דין שור הנסקל הוי חלות שם דיני ממונות, וכדמוכח מהא דכל דיני הצלה אינן נוהגים בשור הנסקל (כמבואר בגמ' לקמן לו:), ומוכח דלא חל ביה חלות שם דיני נפשות אלא חלות שם דיני ממונות. ולפי"ז י"ל דג"כ א"צ ב"ד של כ"ג לגבי חיוב כופר ושלושים של עבד, דאע"ג שידונו השור לסקילה בב"ד של כ"ג מ"מ לא חל ביה חלות שם דיני נפשות אלא חלות שם דיני ממונות וע"כ סגי בג' לדון את החלק של הממונות. ועיין בתוס' (לעיל דף ב. ד"ה דיני ממונות בשלשה) שכתבו דיש מפרשים דכופר ושלושים של עבד נידון בכ"ג משום דמיתת השור בכ"ג, וי"ל דאזלי אליבא דשיטת ר"ת בסוגיין דבעינן כ"ג משום לעז הדיינים ולא משום דס"ל דחל על הממונות חלות שם משא ומתן דנפשות.
רש"י ד"ה ושאר כל חייבי מיתות. וז"ל גבי מסית קאי דאמר רחמנא לא תחמול ולא תכסה ונהרג בלי התראה ע"י הכמנת עדים עכ"ל.
עיין במנחת חינוך (מצוה תס"ב אות ט) שהקשה דמדברי רש"י משמע דהראיה דמסית לא בעי התראה הוא מדין הכמנת העדים במסית, וצ"ע דהא גם בשאר חייבי מיתות יתכן שיהרגו ע"י הכמנת העדים דהא לכאורה ליכא שום דין שהבעל דבר צריך לראות את העדים, ואפשר שיהרג ע"י הכמנת העדים באופן שאחר התרה בו, כגון אשה או א' משאר הפסולים. ולכן פירש המנחת חינוך דבמסית יש מצוה להכמין את העדים, משא"כ בשאר עוברי עבירה ליכא מצוה להכמין את העדים, אבל הכמנה מועילה אף בשאר חייבי מיתות. וכתב המנחת חינוך דבאמת ליכא להוכיח מדין הכמנה דלא בעינן התראה במסית.
ונל"ב דברי רש"י דהא דהצריכה התורה התראה כדי לחייב מיתה היינו משום דבעינן שיתיר החוטא עצמו למיתה (מא.), והיכא שהבעל דין אינו יודע שיש שם עדים אינו יכול להתיר את עצמו למיתה ואפילו התרו בו דהרי הוא חושב לעצמו שאי אפשר שיהרג עפ"י התראה זו דליכא עדים על המעשה. ונראה דבשאר חייבי מיתות הכמנת עדים אינה מועילה משום דבעינן שיתיר עצמו למיתה (ודלא כדברי המנחת חינוך), משא"כ במסית דכתיב לא תחמול ולא תכסה עליו וליכא במסית דיני הצלה (וכדאיתא לקמן לז:), ממילא חל במסית דין הכמנת העדים. ומהא דמועיל הכמנת העדים מוכח דמסית לא בעי התראה, דעיקר דין התראה הוא כדי שיתיר עצמו למיתה וזהו דין מדיני הצלה, ומאחר דליכא במסית דיני הצלה ולא בעי שיתיר עצמו למיתה מועיל הכמנת עדים, ומוכח דלא בעי התראה. ויש להעיר לפימש"נ דרש"י ס"ל דמסית לא בעי התראה א"כ אמאי אומרים לו "היאך נניח אבינו שבשמים ונלך ונעבוד עצים ואבנים" כדי שיחזור בו (לקמן סז.). וי"ל דמה שאומרים לו היאך נניח וכו' אינו מדין התראה אלא זהו דין בהסתה, דמתנאי חיוב הסתה בעינן שיתנגד הניסת ויאמר למסית "היאך נניח אבינו שבשמים ונלך לעבוד עצים ואבנים" כדי שיחול על המסית חלות שם מסית, דהשם מסית נקבע על מי שרוצה להסית וממשיך בהסתתו אפילו לאחר משא ומתן עם הניסת אשר מתנגד אליו, ולכן צריך לומר לו "היאך נניח אבינו שבשמים ונלך ונעבוד עצים ואבנים" ואם המסית עונה "כך יפה לנו" אזי חל עליו שם מסית.
אולם עיין בתוס' (ד"ה בעדה ועדים והתראה) שכתבו וז"ל והתראה נמי צריך במסית אלא משום שמכמינין לו עדים וגם אין מתרין בו בפירוש אלא אומרים לו היאך נניח אבינו שבשמים ונעבוד עצים ואבנים וכו' עכ"ל. ומבואר דתוס' חולקים על רש"י וס"ל דמסית צריך התראה כמו שאר חייבי מיתות, אלא דא"צ לומר לו את העונש בפירוש. ונראה דתוס' סברי דמלבד הדין דבעינן התראה כדי שיתיר עצמו למיתה, דזוהי הלכה מדין והצילו העדה, יש נמי בהתראה דין נוסף דההתראה היא חלק מעצם מעשה העבירה, דלא הוי מעשה עבירה גמורה אם עבר בלי התראה, דהרי ההתראה מוכיחה שעשה את מעשה העבירה בזדון. ולכן אע"פ דלא בעינן במסית שיתיר עצמו למיתה מ"מ מסית בעי התראה כדי שיהא מעשה עבירה גמורה של הסתה במזיד, ולזה מועיל ההתראה ד"היאך נניח אבינו שבשמים וכו'". ויש להביא סמך לכך דיסוד דין התראה הוא כדי שיהא נחשב למעשה עבירה גמורה שנעשה במזיד, מלשון הרמב"ם (פ"כ מהל' עדות ה"ד) וז"ל ואין לעדים זוממים שגגה לפי שאין בה מעשה ולפיכך אין צריכים התראה כמו שביארנו עכ"ל. דמשמע דמאחר שאין דין שגגה בעדים זוממים לפיכך אין עדים זוממים צריכים התראה, ומשמע דיסוד דין התראה הוא כדי שיהא עבירה גמורה במזיד.
ולפי"ז נמי יש לבאר את דברי הרמב"ם (פי"ב מהל' סנהדרין ה"ב) שכתב וז"ל אחד תלמיד חכמים ואחד עם הארץ צריך התראה שלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד שמא שוגג היה עכ"ל. והקשו הנושאי כלים דהך טעמא דלא ניתן התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד נאמר בגמ' (ח:) בדעת רבי יוסי בר יהודה דס"ל חבר א"צ התראה, והיאך נקט הרמב"ם הך טעמא לפי שיטת רבנן דס"ל חכם צריך התראה. וי"ל דלריבר"י יסוד הדין דהתראה היינו להבחין במציאות בין שוגג למזיד שמא באמת לא ידע מהאיסור. משא"כ לפי הרבנן דקיי"ל כוותייהו יסוד הדין דהתראה היינו להבחין עפ"י דין בין מעשה עבירה בשוגג למעשה עבירה במזיד, דבלי התראה לא נחשב העבירה עפ"י דין למעשה עבירה בזדון להתחייב עליו, וההתראה משלים את חלות השם מעשה עבירה בזדון. אמנם לפי"ז צ"ע בפסק הרמב"ם (פ"ה מהל' עבודת כוכבים ה"ג) דמסית א"צ התראה, דלפימש"נ הרמב"ם ס"ל דהתראה היא חלק מעצם מעשה העבירה דבעינן התראה כדי להחשיב את עצם מעשה העבירה לעבירה גמורה שנעשית בזדון, וא"כ לכאורה אף מסית בעי התראה (כתוס') ואמאי פסק דמסית א"צ התראה, וצ"ע.69ואולי י"ל דדין התראה לאשוויה למזיד גמור חל משום דין והצילו העדה דליתא במסית וסגי ליה במזיד דעלמא בלי התראה. ועוד י"ל דהמחייב דמסית אינו מעשה העבירה אלא השם מסית בגברא דחל בהסתה בלי מזיד גמור שע"י התראה.
והנה הראב"ד (פ"כ מהל' עדות ה"ד) השיג על פסק הרמב"ם דעדים זוממים א"צ התראה, וז"ל א"א זה הטעם לא ידעתי מהו ואם מפני שאמר הכתוב תורה אחת לעושה בשגגה א"כ מגדף לדעת חכמים לא יהא צריך התראה עכ"ל. ומבואר דהראב"ד נקט בדעת הרמב"ם דעדים זוממים א"צ התראה לפי שהעבירה היא רק בדיבור ואין בה מעשה, והקשה ע"ז הראב"ד דא"כ נימא הכי אף במגדף שהעבירה היא רק בדיבור דלא ניבעי התראה, (ועיין בכס"מ). וביאר מרן הגר"ח זצ"ל דבעדים זוממים אין החיוב מחמת עצם מעשה העבירה אלא מחמת החלות שם עד זומם. וזוהי כוונת הרמב"ם דעדים זוממים א"צ התראה לפי שאין בה מעשה, כלומר דאין מעשה העבירה המחייב דעדים זוממים והא דבעלמא בעינן התראה היינו משום דמעשה העבירה הוא המחייב דהעונש ובעי התראה כדי להורות שמעשה העבירה נעשה בזדון והוי מעשה עבירה גמור המחייב מלקות. ואמר הגר"ח דלפי"ז יש ליישב השגת הראב"ד דבמגדף מעשה העבירה מחייבו ואין אדם נענש על מעשה עבירה בשוגג בלי התראה, ומשו"ה אף מגדף בעי התראה. משא"כ בעדים זוממים אין מעשה העבירה דלא תענה מחייבם אלא חלות השם של עד זומם ולפיכך נענשים אף בלי התראה.
והנה הגר"ח זצ"ל הביא כמה ראיות ליסוד זה דהמחייב בעדים זוממים הוא החלות שם עד זומם ולא מעשה העבירה דהגדת עדות שקר: א) במשנה במכות (דף ה:) איתא "ר' עקיבא אומר לא בא השלישי להקל אלא להחמיר עליו ולעשות דינו כיוצא באלו ואם כן ענש הכתוב לנטפל לעוברי עבירה כעוברי עבירה וכו'", ועיין בנימוקי יוסף (מכות דף ב: בדפי הרי"ף ד"ה לא בא הג' להקל וכו') וז"ל פירש הר"י בן גיאות דאם הוזמו השנים אע"פ שלא הוזם השלישי נעשו כולם זוממים וענש הכתוב השלישי שנטפל לשנים שעברו והעידו שקר וכו' עכ"ל. ולכאורה צ"ע דהרי העד השלישי לא הוזם ולא עבר על העבירה של הגדת עדות שקר וא"כ מדוע חל עליו עונש דכאשר זמם. ועכצ"ל דמכיון שהשלישי הצטרף לכת הזוממים וחל הזמה בכת חל על הכת כולה חלות שם עדים זוממים, ולכן השלישי נענש מחמת חלות שם עד זומם שיש בו, ואע"פ שלא עבר על עבירת הלאו דלא תענה ברעך עד שקר. ב) עיין בסוגיא בב"ק (דף עב:) דנחלקו אביי ורבא האם עד זומם למפרע הוא נפסל או דנפסל מכאן ולהבא, דאביי סובר דנפסל למפרע משום "דמההוא שעתא דאסהיד הוה ליה רשע והתורה אמרה אל תשת רשע עד", ואילו רבא סובר ד"עד זומם חידוש הוא מאי חזית דציית להני ציית להני, הלכך אין לך בו אלא משעת חידוש ואילך". וצ"ב בסברת רבא דלכאורה מאחר שהאמינה התורה למזימים הוברר שהעדים העידו עדות שקר וא"כ מדוע לא נפסלו למפרע משעת העבירה. וביאר הגר"ח זצ"ל דהמחייב של עדים זוממים הוא החלות שם עד זומם בגברא ורבא סובר דחלות שם עד זומם חל בשעת הגמר דין כשב"ד מזימם ולכן נפסלו לעדות מאותה שעה ולא למפרע. והוסיף הגר"ח זצ"ל די"ל דאף אביי סובר דהחלות שם עד זומם הויא המחייב אלא דס"ל דחל חלות שם עד זומם למפרע משעת ההגדה אולם אף אביי מודה שאין המחייב המעשה עבירה של הגדת עדות שקר בב"ד. ג) מבואר במשנה (מכות ב.) דעדים זוממים שהעידו על כהן שהוא בן גרושה או בן חלוצה לוקין, וכתבו התוס' (מכות דף ד: ד"ה ורבנן) דלוקין משום לא תענה דהגזה"כ ד"והיה אם בן הכות הרשע" מגלה דעדים זוממים לוקין משום לא תענה אע"פ דהוי לאו שאין בו מעשה. אולם עיין ברמב"ם (פ"כ מהל' עדות ה"ח – ה"ט) וז"ל עדים שהעידו על אחד שהוא רשע והרשיעוהו רשע שאין בו לא מלקות ולא מיתה ולא חיוב ממון ואח"כ הוזמו הרי אלו לוקין אע"פ שלא זממו להלקות זה, כיצד העידו על כהן שהוא חלל כגון שהעידו בפנינו נתגרשה אמו או נחלצה במקום פלוני ביום פלוני והוזמו הרי הן לוקין, וכן אם העידו על אדם שהרג בשגגה והוזמו לוקין ואינן גולין, העידו על שורו של זה שהרג הנפש והוזמו הרי הן לוקין ואין משלמין את הכופר, העידו עליו שנמכר בעבד עברי והוזמו לוקין. וארבע דברים אלו מפי הקבלה הן. כך קיבלו חכמים ששנים שהרשיעו את הצדיק והצדיקו את הרשע בעדותן ובאו עדים אחרים והזימום וכו' הרי אלו הראשונים לוקים אע"פ שלא הרשיעו הצדיק להלקותו עכ"ל. והרמב"ם לא כתב דלוקין משום לא תענה אלא דלוקין משום שכך קיבלו חכמים דבארבע דברים אלו לוקין. ואמר הגר"ח זצ"ל דנראה לומר דנכלל בקבלה זו שלוקין על ד' דברים אלו משום החלות שם עד זומם ולא משום עבירת הלאו דלא תענה ברעך עד שקר.70ועיין עוד ברשימות שיעורים למס' ב"ק דף עב: ד"ה עד זומם אביי אמר למפרע הוא נפסל (עמ' תמ"ח – ת"נ). וברשימות שיעורים למס' שבועות דף מז: ד"ה חו"מ סימן ל"א ש"ך ס"ק א' (עמ' ר"נ – רנ"ב).
והנה עיין בתוס' (דף ח: ד"ה והביא) שהקשו דלפי האוקימתא שבגמ' דאינה חייבת מיתה משום דלא התרו בה היאך מתחייב הבעל מאה כסף הא ילפינן בגמ' (כתובות מד.) דהמוציא שם רע על הקטנה פטור דא"א לקיים בה חיוב מיתה, ומבואר דהבעל חייב בקנס דמאה כסף רק באופן שהיה אפשר לקיים בה חיוב מיתה. ותירצו דלא ממעטינן אלא קטנה דלאו בת עונשין היא כלל. ולכאורה נראה לבאר דברי התוס' דדוקא בקטנה דחסר בעצם מעשה העבירה דאינה בת עונשין אמרינן נמי דפטור הבעל מקנס דמאה כסף, משא"כ היכא דלא היה התראה דפטורה ממיתה מטעם צדדי אינו פטור מקנס דמאה כסף. אמנם לפימש"נ בסברת התוס' י"ל דגם באופן דלא היה התראה יש חסרון בעצם מעשה העבירה דלא נחשב כמעשה עבירה בזדון בלי התראה, ואעפ"כ הבעל חייב במאה כסף. וצ"ל דכוונת התוס' היא דרק כשיש מיעוט מצד הגברא כמו בקטנה אזי פטור הבעל נמי ממאה כסף משא"כ אם פטור ממיתה מצד חסרון במעשה העבירה עדיין יתכן לחייב את הבעל בקנס דמאה כסף.