גמ'. שמע מינה מותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר קל.
יש להעיר דלכאורה הנידון אי מותרה לדבר החמור חשיב מותרה לדבר הקל מיירי כשהתרו בו בטעות ובשקר לעונש החמור וכגון שהתרו רוצח שיענש בסקילה, דמיתתו בסייף הקל, ואי מותרה לדבר החמור הוי מותרה לדבר הקל אזי חלה ההתראה אע"פ שלא התרו בו התראה למיתה הנכונה. ואילו הכא מיירי שהתרו התראה נכונה וכגון ברוצח שהתרוהו בסייף ואח"כ נגמר דינו לסייף כדין רוצח, אלא שאח"כ נתערב עם חייבי מיתה החמורה כגון חנק דנידונין כולן בסייף הקל, וצ"ע דמהי ההוכחה מהא דמקיימים במי שחוייב עונש החמור את העונש הקל, דמותרה לדבר החמור בטעות ובשקר הוי מותרה נמי לדבר הקל, והרי הכא ההתראה היתה כהוגן לעונש החמור ונגמר דינו לעונש החמור אלא דמכיון שיש כאן תערובת אי אפשר לקיים בו את העונש החמור ומשו"ה נידון בקלה, ומהי ההוכחה מזה דקיום העונש החמור הוא בעונש הקל דמועיל התראה לעונש החמור ליחשב התראה לעונש הקל.
ונראה לבאר דשיטת רש"י לעיל (דף עא: ד"ה אלא קלה בחמורה מיישך שייכא) היא דגמר דין למיתה חמורה כגון סקילה כולל נמי בתוכו גמ"ד למיתות הקלות ממנה וכגון שריפה הרג וחנק והוי כאילו יש כאן ד' גמ"ד בפנ"ע, דמעשה העבירה המחייבת מיתה חמורה של סקילה מחייבת נמי שאר מיתות ב"ד, ומהא דב"ד גומרין דין העובד ע"ז בסקילה וגם חל גמ"ד לשאר ג' מיתות הקלות (שריפה חנק והרג) מסקילה, על כרחך מוכח דמותרה לדבר החמור הוי מותרה לדבר הקל, דהרי ההתראה היתה לסקילה החמורה, ומהא דב"ד ממיתין אותו אף במיתה קלה (כגון סייף) דחל גמ"ד בפנ"ע שחייב סייף, על כרחך דשפיר חלה ההתראה אף למיתה הקלה דסייף. ולפי"ז יוצא שדין מותרה לדבר החמור הוי מותרה לדבר הקל לא שייך להיכא שטעו העדים בהתראה, אלא דהתרוהו כהוגן למיתה החמורה אך ב"ד ממיתין אותו בקלה, וכגון שנתערב, ומשום דבגמר דין למיתה חמורה (דסקילה) חל נמי גמ"ד בפנ"ע אף למיתה הקלה (סייף), ועל כרחך דההתראה למיתה החמורה חשיב התראה למיתה הקלה. אמנם תוס' לעיל (דף עא: ד"ה קלה) ס"ל דקלה בחמורה מיישך שייכא ר"ל דהמיתה הקלה היא בכלל החיוב מיתה של המיתה החמורה - דבכלל מאתים מנה. ולפי תוס' כשא"א להמיתו במיתה החמורה וכגון סקילה - כשממיתין אותו בקלה – בסייף, אזי מיתת סייף מהווה קיום דין חיוב מיתה דסקילה, דבכלל מאתים מנה ומיתת סייף היא חלק מחיוב מיתת סקילה. ונראה דלפי התוס' העונש הקל הוא בכלל הגמר דין של העונש החמור, ודלא כרש"י דס"ל דיש כאילו ד' גמ"ד נפרדים על העבירה החמורה. ובשלמא לרש"י ניחא הראייה של הגמ' דאם ממיתין עובד ע"ז בסייף משום דנחשב כאילו חל גמר דין בפנ"ע לסייף, אע"פ שהתרוהו רק לסקילה ולא בסייף והיאך מהני ההתראה, אלא על כרחך דמותרה לדבר החמור הוי מותרה לדבר הקל. אמנם אליבא דתוס' דיש רק חלות גמר דין אחד למיתה החמורה אלא דהמיתה הקלה היא קיום של הגמר דין דחמורה, דהמיתה החמורה מחייבת נמי מיתה קלה ומקבל סייף בתורת סקילה, צ"ע מהי ההוכחה דמותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר הקל, והרי ההתראה היתה לסקילה וקיום מיתת סייף מהווה קיום של חיוב מיתת סקילה.
והנה בס' כתונת פסים על הנימוק"י (להגאון ר' יעקב מאיר פאדווא זצ"ל שהיה אב"ד דבריסק משנת ת"ר עד שנפטר בשנת תרט"ו), הקשה אליבא דר' יהודה דס"ל דצריך להתרותו באיזו מיתה יהרג ומותרה לדבר החמור לא הוי מותרה לדבר הקל, א"כ היכי משכחת לה דין עיר הנדחת, דהרי קיי"ל (לקמן דף קיא:) דבעינן עדים והתראה לכל א' וא', ודין עיה"נ הוא דיחידים בסקילה (כדין עובד ע"ז בעלמא) ומרובין בסייף, ואיתא בגמ' (קיב.) "היכי עבדינן אמר ר' יהודה דנין וחובשין דנין וחובשין וכו' אלא מרבין להן בתי דין ומעיינין בדיניהן ומסקינן להו לב"ד הגדול וגמרי להו דינייהו וקטלי להו". ועיין ברמב"ם (פ"ד מהל' עכו"ם ה"ו) וז"ל והיאך דין עיר הנדחת, בזמן שתהיה ראויה להעשות עיר הנדחת, בית דין הגדול שולחין ודורשין וחוקרין עד שידעו בראיה ברורה שהודחה כל העיר או רובה וחזרו לעבודת כוכבים, אחר כך שולחים להם שני תלמידי חכמים להזהירם ולהחזירם אם חזרו ועשו תשובה מוטב ואם יעמדו באולתן בית דין מצוין לכל ישראל לעלות עליהן לצבא והן צרין עליהם ועורכין עמהן מלחמה עד שתבקע העיר כשתבקע מיד מרבין להם בתי דינין ודנים אותם, כל מי שבאו עליו שני עדים שעבד כוכבים אחר שהתרו אותו מפרישין אותו, נמצאו כל העובדים מיעוטה סוקלין אותן ושאר העיר ניצול, נמצאו רובה מעלין אותן לבית דין הגדול וגומרין שם דינם והורגין כל אלו שעבדו בסייף, ומכין את כל נפש אדם אשר בה לפי חרב טף ונשים אם הודחה כולה, ואם נמצאו העובדים רובה מכים את כל הטף ונשים של עובדים לפי חרב וכו' עכ"ל. ומבואר סדר עשיית דין עיה"נ שאם נמצאו רוב העיר עובדי ע"ז ב"ד הגדול גומרין את דינם ליהרג בסייף כדין עיה"נ. וצ"ע בזה דהרי בשעת ההתראה העדים התרו כל א' וא' בסקילה דהרי לא ידעו העדים באותה שעה אם יהיו רוב אנשי העיר עובדי ע"ז, ולפי ר' יהודה מותרה לדבר החמור לא הוי מותרה לדבר הקל, וא"כ ליכא התראה לסייף ואיך שייך דין עיה"נ. ובס' כתונת פסים הניח קושיא זו בצ"ע.
ולכאורה יש לתרץ דהנה בגמ' (דף קיב.) איתא "היכי עבדינן אמר ר' יהודה דנין וחובשין דנין וחובשין, א"ל עולא נמצא אתה מענה דינין של אלו, אלא אמר עולא דנין וסוקלין דנין וסוקלין, אתמר ר' יוחנן אמר דנין וסוקלין דנין וסוקלין, וריש לקיש אמר מרבין להן בתי דינין וכו'", ופרש"י (בד"ה דנין וסוקלין) וז"ל עד חציין דמחזקינן להו כיחידים ודנין וסוקלין ומחציין ואילך נתברר הדבר למפרע שהודחו רובא והוו בסייף וממונם אבד ומחציין ואילך אי אתה רשאי למושכן למיתה חמורה עכ"ל. ולכאורה שיטת ר' יוחנן צ"ע דלמה ממיתין את הראשונים (עד חצי מבני העיר) בסקילה החמורה, דהרי יתכן שיתברר שרוב אנשי העיר עבדו ע"ז וא"כ מיתתן צ"ל בסייף הקל, והיאך ב"ד הורגין אותן בסקילה שהיא מיתה יותר חמורה ממה שדינם יהיה אם נמצא שרוב אנשי העיר עבדו ע"ז. ועל כרחך צ"ל דמבואר מהגמ' שאין ב' מעשי עבירה נפרדים בעבודה זרה: א) מעשה עבירה דיחיד העובד ע"ז המחייב סקילה, ב) מעשה עבירה דאנשי עיר הנדחת העובדים ע"ז המחייב סייף, דאין ב' שמות של איסור ע"ז - איסור ע"ז ליחיד - ואיסור ע"ז בפנ"ע לעיה"נ. אלא יסוד הדין הוא דיש מעשה עבירה אחת של ע"ז ביחיד המחייבת סקילה, אלא דיש הלכה בפנ"ע מגזה"כ בקיום העונש דעיה"נ - שאם רוב אנשי העיר הודחו ועבדו ע"ז אזי ב"ד הגדול משנים את העונש מסקילה לסייף, אבל באמת מעשה העבירה המחייב בעיר הנדחת הוא מעשה העבירה של ע"ז ביחיד המחייבת סקילה, דאין מעשה עבירה בפנ"ע של ע"ז דעיר הנדחת, ויסוד דין עיר הנדחת הוא רק דיש הלכה בקיום העונש שאם רוב אנשי העיר עבדו ע"ז אזי ב"ד הגדול גומרין את דינן בסייף דמשנים את העונש מסקילה וממונם פלט לעונש של סייף וממונם אבד. אך העבירה המחייבת היא מעשה עבירה דע"ז דיחיד המחייבת סקילה, ומשו"ה י"ל דכשהעדים התרוהו לסקילה שפיר חלה ההתראה, דבשעת מעשה העבירה העובד עשה מעשה עבירה דע"ז ביחיד המחייבת סקילה, ואע"פ שאח"כ כשנתברר לב"ד הגדול דרוב אנשי העיר עבדו ע"ז גומרים את דינם בסייף ליכא שום חסרון בהתראה, דלא בעינן התראה לחלות שם איסור עבודה זרה דעיר הנדחת, ואף למ"ד מותרה לדבר החמור לא הוי מותרה לדבר הקל, שפיר חלה ההתראה לסקילה בשעת מעשה העבירה. ומיושבת קושיית הכתונת פסים. (רבינו זצ"ל הציע תירוץ זה לאביו הגר"מ זצ"ל שהסכים לו ואמר שתירוץ נכון הוא).
אולם יש להעיר דלפימש"נ אליבא דרש"י גדר הדין דקלה בחמורה משיך שייכא הוא דבגמר דין על המיתה החמורה חל נמי גמר דין בפנ"ע על המיתה הקלה, ולמשל בעובד ע"ז שנגמר דינו לסקילה ואח"כ נתערב בין נידונין בסייף נידון בסייף משום דבגמר דין שלו ליסקל חל נמי גמר דין בפנ"ע עליו לידון בסייף, והא דממיתין אותו במיתה הקלה (סייף) הוא משום דעל כרחך ההתראה למיתה החמורה (סקילה) חשיב נמי התראה למיתה קלה (סייף), ושפיר חל גמר דין בפנ"ע למיתה הקלה. ולפי"ז יש לעיין בדין עיר הנדחת למ"ד מותרה לדבר החמור לא הוי מותרה לדבר הקל, דהיאך דנין ב"ד הגדול את אנשי עיה"נ בסייף, דב"ד הגדול משנים את העונש מסקילה לסיייף, והרי ההתראה שבתחילה היתה לסקילה ולא לסייף, ולמ"ד מותרה לדבר החמור לא הוי מותרה לדבר הקל ליכא התראה, וא"כ היאך הורגין אותו בסייף.
וי"ל דבע"ז בעלמא הדין הוא שנהרג נמי בסייף (וכגון באופן שאי אפשר להורגו בסקילה) משום שעפ"י דין חל בגמ"ד לסקילה נמי גמר דין בפנ"ע לעונש של סייף, דהגמר דין לסקילה הגמ"ד כולל נמי בתוכו עוד גמ"ד בפנ"ע למיתת סייף, ואזי צ"ל דמותרה לדבר החמור הוי מותרה לדבר הקל, דאי לאו הכי היאך ב"ד גומרין את דינו לסייף והרי חסר התראה לעונש של סייף ועל כרחך דמותרה לדבר החמור הוי מותרה לדבר הקל (וכמש"נ לעיל). משא"כ בעיר הנדחת העונש של סייף אינו מחמת הדין שחל בעלמא בכל מיתות חמורות דבגמ"ד שלהן חל נמי גמ"ד בפנ"ע למיתה הקלה דמעשה העבירה בעצם מחייב כל הד' מיתות ב"ד, אלא דיש גזה"כ ודין בפנ"ע בעיר הנדחת שאם רוב אנשי העיר עבדו ע"ז אזי ב"ד הגדול משנים את החיוב של סקילה לחיוב של סייף, אבל החיוב דסייף אינו חל משום שהחיוב דסייף נכלל בחיוב של מעשה העבירה מעיקרא (וכשאר מיתות ב"ד), דבעיר הנדחת בעצם מעשה העבירה מחייב רק עונש של סקילה דהוי מעשה עבירה של עבודה זרה דיחיד, ורק יש דין מסוים מגזה"כ בקיום העונש של עיר הנדחת שאם אח"כ נמצא דיש רוב של אנשי העיר שעבדו ע"ז אזי ב"ד הגדול מפקיע את החיוב של סקילה ומשנה את החיוב במקום סקילה לחיוב של סייף, והעונש של סייף חל בתורת עונש למעשה עבירה המחייבת סקילה וכתחליף לסקילה ולא משום דעצם העבירה מחייב נמי עונש של סייף בפנ"ע, וא"כ י"ל דאף למ"ד מותרה לדבר החמור לא הוי מותרה לדבר הקל מ"מ ב"ד משנים שפיר את העונש מסקילה לסייף, וליכא חסרון שלא התרוהו לסייף, דבאמת הריהו נענש בסייף בתורת סקילה ולכן שפיר מועיל ההתראה שהתרוהו לסקילה בשעת מעשה העבירה, דנענש בסייף בתורת סקילה. משא"כ בעלמא שחל גמ"ד בפנ"ע לעונש של סייף, ונענש בתורת סייף אזי ס"ל דבעינן התראה לעונש של סייף (למ"ד מותרה לדבר החמור לא הוי מותרה לדבר הקל), ואי התרוהו לסקילה לא מועילה ההתראה לסייף.
גמ'. הכא במאי עסקינן כגון שהתרו בו סתם.
יש לעיין בביאור הגמ', דבשלמא אי נימא דיסוד הדין דמותרה לדבר החמור לא הוי מותרה לדבר הקל מיירי כשהתרוהו בשקר ובטעות למיתה החמורה דאזי לא חלה ההתראה לגבי העונש הקל מאחר דההתראה הוי שקר ואינה התראה נכונה ולפיכך ליכא חלות שם התיר עצמו למיתה, א"כ י"ל דבהתראה סתם שחייב מיתה שפיר הוי התראה דלא התרוהו במיתה שאינה נכונה, ושפיר נחשב שהתיר עצמו למיתה. אולם אם נאמר דמ"ד מותרה לדבר החמור לא הוי מותרה לדבר הקל סובר דבעינן התראה מסוימת לאותה מיתה שנענש בה, וס"ל דיש גזה"כ דצריך שיתיר עצמו לאותה מיתה המסוימת בין אם היא קלה או חמורה (כדכתבו התוס' כתובות לג. ד"ה ממאי) א"כ צ"ע למה מועיל התראה סתם.
וי"ל דמה שביארנו (לעיל בשיעורים דף פ: ד"ה גמ' ש"מ מותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר קל) אליבא דרש"י דהגמר דין למיתה החמורה כולל בתוכו גמר דין בפנ"ע למיתה הקלה, ולמשל אם עבר עבירה המחייבת סקילה כעבודה זרה הריהו חייב נמי במיתות הקלות מסקילה (שריפה חנק והרג), אין הכוונה שבאמת הריהו נתחייב בכל א' מהארבע מיתות ב"ד דחייב ד' מיתות ב"ד בבת אחת, דהיאך יתחייב על עבירה אחת ד' חיובים, אלא הפשט ברש"י הוא שנתחייב באחד מהד' מיתות ב"ד, וכשנתברר קיום המיתה באיזה מיתה הומת אזי נתברר למפרע מה היה חלות החיוב בגמר הדין, ולמשל בעובד ע"ז שנגמר דינו לסקילה אם נהרג בסקילה אזי הוברר שנגמר דינו לחיוב סקילה בלבד, אבל אם נגמר דינו לסקילה ואח"כ נתערב בין רוצחין ונידון בסייף, אזי נתבררר למפרע שחלות הגמר דין היה לסייף בלבד, וא"כ נמצא שלאחר שנתקיים בו מיתת ב"ד דסייף דנתברר שחיובו וחלות הגמר דין היה לסייף אזי נמצא דההתראה היתה בשקר ובטעות דהרי התרוהו לסקילה, ולמ"ד מותרה לדבר החמור לא הוי מותרה לדבר הקל היאך ממיתין אותו בסייף. ואה"נ דבשעת העבירה ההתראה היתה נכונה אבל לאחר שנתקיים העונש אזי נתברר למפרע דההתראה היתה בשקר ובטעות, דקיום המיתה מברר למפרע מה היה חלות החיוב. ונראה דזוהי כוונת קושיית הגמ' להקשות דהיאך מועילה ההתראה הא הויא התראה בשקר וטעות. וע"ז הגמ' מתרצת דהב"ע כגון שהתרו בו סתם, ולכן מועילה ההתראה. אולם אילו התרו בו למיתה חמורה כגון סקילה ואח"כ הומת בסייף נמצא למפרע דההתראה היתה בטעות ושקר ולא חלה ההתראה. ומבואר לפי"ז דדין מותרה לדבר החמור לא הוי מותרה לדבר הקל באמת מיוסד בזה דההתראה היתה בטעות ובשקר, אלא דאין הכוונה שבשעת מעשה העבירה היתה ההתראה בטעות ושקר, אלא דאח"כ בשעת קיום המיתה נתברר למפרע דההתראה היתה בטעות ובשקר.
תוס' ד"ה הוי מותרה לדבר הקל. וז"ל וא"ת ותפשוט מהא דתניא בפ' בן סורר (לעיל דף עא:) עשה כן בישראל ונתגייר חייב אם בא על אשת איש ישראל ואח"כ נתגייר משום דאי עביד השתא בר קטלא הוא ועל כרחיך בדאתרו ביה דאי לא אתרו ביה אי עבדי השתא לאו בר קטלא הוא אלמא מותרה לסייף הוי מותרה לחנק.
לכאורה היה יתכן לתרץ קושיית התוס', דאין הפירוש דב"נ חייב רק מיתת סייף גרידא, אלא דהגמר דין של ב"נ למיתת סייף כולל נמי גמר דין וחיוב מיתה לגבי מיתה הקלה ממנה (חנק), משום דמעשה העבירה של ב"נ מחייבו במיתת סייף החמורה ובשאר מיתות הקלות ממנה, ולכשנתגייר ונעשה ישראל ממיתין אותו בחנק כדין ישראל, ושפיר נחשב כמותרה לחנק דהדין הוא דכשנתגייר אזי עונשו מתחלף מסייף לחנק, וכמו שבעיר הנדחת העונש נהפך ע"י ב"ד הגדול מחיוב סקילה על כל יחיד ויחיד לחיוב סייף ואין חסרון בהתראה אע"פ שהיתה התראה לסקילה מכיון דהעונש של סייף בא בתורת קיום של סקילה, דיש גזה"כ דאם רוב אנשי העיר עבדו ע"ז אזי נהפך העונש מסקילה לסייף, כמו"כ י"ל דדין ב"נ שנתגייר הוא דהעונש של סייף שנתחייב בה כשהיה ב"נ נהפך לחנק, ואין חסרון במה שהתרוהו לסייף דהריהו נענש על מעשה עבירה המחייבת סייף אלא דיש דין בקיום העונש דלאחר שנתגייר קיום העונש דסייף הוא בחנק.
תוס' ד"ה הוי מותרה לדבר הקל. בא"ד. וי"ל דאפילו לא אתרו בהיותו נכרי יש לנו לחייבו אף על פי שנתגייר הואיל וכבר נתחייב ולא מיפטר משום דלא אתרו ביה ומאחר דהשתא נמי אי אתרו ביה יש בעון זה חיוב מיתה.
ונראה לבאר דב"נ הוי מותרה ועומד דיסוד הדין של התראה היינו להבחין בין שוגג למזיד דאם יודע שזה אסור הריהו יפרוש מן העבירה, וכשהתרוהו ועבר הריהו מתיר עצמו למיתה. ואילו בב"נ י"ל דאע"פ שיודע דזה אסור לא יפרוש מהעבירה וע"כ הוא נחשב כמותרה ועומד וא"צ להתרותו.
תוס' ד"ה הוי מותרה לדבר הקל. בא"ד. וא"ת כי לא הוי נמי מותרה לדבר קל תיפוק ליה דהכא חייב כדאמר בפ' נגמר הדין (לעיל דף מה:) שאם אי אתה יכול להמיתו במיתה הכתובה בו שאתה ממיתו בכל מיתות שאתה יכול ושם פירשתי עכ"ל.
ונראה דהדין שאם אין אתה יכול להמיתו במיתה הכתובה בו אתה ממיתו בכל מיתה שאתה יכול ר"ל שאם א"א להמיתו במיתת ב"ד שנתחייב בה אזי ממיתין אותו בכל מיתה שאתה יכול (אף אם אינה א' מד' מיתות ב"ד) ובכה"ג אין כאן נידון של קלה וחמורה דנלמד מגזה"כ "מות יומת המכה" שממיתין אותו בכל מיתה שאתה יכול להמיתו ואף במיתה אחרת שאינה מיתת ב"ד. וי"ל דמשו"ה הגמ' (לעיל מה:) לא הקשה דהיאך קיי"ל שאם אין אתה יכול להמיתו במיתה הכתובה בה אתה ממיתו בכל מיתה שאתה יכול, והרי קיי"ל דמותרה לדבר חמור לא הוי מותרה לדבר הקל, לפי שיש גזה"כ מיוחדת דכשאי אפשר להמיתו במיתת ב"ד אזי ממיתין אותו בכל מיתה ואזי אין דין של התראה דרק כשהומת ע"י מיתת ב"ד בעינן התראה. משא"כ כאן בסוגיין דמיירי שנתערב מי שמחוייב מיתת ב"ד חמורה במחוייב מיתת ב"ד קלה, דבעצם שייך להמיתו במיתת ב"ד שנתחייב בה רק שנתערב ואינו ידוע איזו הוא וממיתין אותו מיתת ב"ד הקלה, אזי בעי התראה נכונה להמיתו, ולכן הקשה הגמ' דמותרה לדבר החמור לא הוי מותרה לדבר הקל.
תוס'. ד"ה הנסקלין בנשרפין. וז"ל שאל הרב ר' יצחק בן הרב ר' מרדכי את רבינו תם אמאי קאמר רבי שמעון ידונו בסקילה שהשריפה חמורה ניזיל בתר רובא להחמיר בדיני נפשות כדאיתא בפרק קמא דחולין (דף יא.)
לכאורה יש לתרץ דלא אמרינן כל דפריש מרובא פריש בנפשות דלא אזלינן בתר הרוב בדיני נפשות אלא רק ברובא דליתא קמן, משא"כ כאן דהוי רובא דאיתא קמן אזי לא אמרינן כל דפריש מרובא פריש בד"נ. ונראה דזוהי כוונת תירוצו של ר"ת "דלא אזלינן בתר רובא לחייב אותו שהוא זכאי מכל וכל שלא הרג כלל ולא דמי לאותן שהרגו ודאי אלא דלא ידעינן אי טריפה הוה אי שלם הוה", דרוב אנשים אינם טריפות הוי רובא דליתא קמן. אלא דיש להקשות ע"ז דקיי"ל בסנהדרין דאזלינן בתר רוב לחייבו מיתה אע"פ דהוי רובא דאיתא קמן וכגון אם יש י"ג דיינין שאומרים חייב וי' דיינים שאומרים זכאי דאזלינן בתר הרוב לחייבו מיתה ואע"פ דהוי רובא דאיתא קמן. וי"ל דבדיינים חל דין רוב מדין דרובו ככולו, דהפסק יוצא מכל הב"ד ודעת המיעוט נחשב כמי שאינו ולא חל בב"ד דין דהולכים אחר הרוב, וכדביאר הגר"ח זצ"ל שהוראת בי"ד יוצאת מכל הבי"ד ביחד כחפצא אחד, דהדין דאזלינן בתר רובא בהכרעת הוראת הדיינים קובע שהכרעת הרוב היא הפסק של כל הב"ד ולא של רוב הדיינים בלבד. בגמר הדין אף מיעוט הדיינים שהתנגדו להוראה מצטרף לרוב והפסק יוצא מכל הדיינים כאחד. והוא כעין ההלכה בתערובת שמיעוט האיסור בטל ברוב ההיתר, דה"ה בבי"ד דעת מיעוט הדיינים בטילה בדעת הרוב וכל הבי"ד ביחד כאחד גומר את הדין542ועיין ברשימות שיעורים למס' בבא קמא דף כז: תוס' ד"ה קמ"ל.. ונראה לבאר דברובא דליתא קמן הרוב חל בתורת בירור והרוב מפקיע את הספק, ומשו"ה מועיל רובא דליתא קמן בד"נ, משא"כ ברובא דאיתא קמן הרוב חל מדין הכרעה והנהגה אבל אינו מפקיע חלות שם ספק ומשו"ה אינו מועיל בד"נ. ובפסק דין דב"ד דחל דין רובו ככולו ליכא חלות שם ספק דהפסק יוצא מכל הב"ד ומשו"ה סמכינן על רוב דיינים בד"נ אע"פ דהוי רובא דאיתא קמן.
תוס' ד"ה הנסקלין בנשרפין. בא"ד. ועוד י"ל דהוה ליה קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי ופטור מדאורייתא דספק נפשות להקל.
בתירוץ זה נקטו התוס' דאף ברובא דאיתא קמן אזלינן בתר רוב בדיני נפשות אלא דהכא הו"ל קבוע, ומשו"ה לא אזלינן בתר רוב.
תוס' ד"ה הנסקלין בנשרפין. בא"ד. וכ"ת ניכבשינהו ונימא כל דפריש אי אתה רשאי למושכו להחמיר עליו, ועוד גזירה שמא יקח מן הקבוע עכ"ל.
יש לפרש דשני התירוצים בתוס' נחלקו במחלוקת המוזכרת בתוס' לעיל (דף עט: ד"ה בשור) אם יש תערובת ובו קבוע ואח"כ נעשה רוב ע"י פרישה האם החיוב חוזר וניער, או"ד דכיון דהיה שעה אחת שהיה אי אפשר לקיים את העונש שוב פקע ממנו החיוב לעולם. דהתירוץ הראשון בתוס' כאן ס"ל כתירוץ הראשון בתוס' לעיל דפקע החיוב לגמרי, ואילו התירוץ הב' סובר שעדיין חל החיוב ולכן אם נכבשיינהו וניידי דבטל הקבוע חייב.