משנה. ואלו הנהרגין הרוצח ואנשי עיר הנדחת. רוצח שהכה את רעהו באבן או בברזל, וכבש עליו לתוך המים או לתוך האור ואינו יכול לעלות משם ומת חייב. דחפו לתוך המים, או לתוך האור, ויכול לעלות משם, ומת פטור. שיסה בו את הכלב, שיסה בו את הנחש פטור. השיך בו את הנחש רבי יהודה מחייב, וחכמים פוטרין.
עיין ברמב"ם (פ"א מהל' רוצח ושמירת נפש ה"א) וז"ל כל הורג נפש אדם מישראל עובר בלא תעשה שנ' לא תרצח, ואם רצח בזדון בפני עדים מיתתו בסייף שנאמר נקם ינקם, מפי השמועה למדו שזו מיתת סייף, בין שהרג את חבירו בברזל בין ששרפו באש מיתתו בסייף עכ"ל. ועיין ברמב"ם (פ"ג מהלכות רוצח ושמירת הנפש ה"ט) וז"ל הדוחף את חבירו לתוך המים או לתוך האש אומדין אותו אם יכול לעלות משם פטור ממיתת בית דין ואם אינו יכול לעלות חייב, וכן אם כבש עליו בתוך הים או בתוך האש עד שלא נשאר בו כח לעלות ומת חייב אף על פי שאינו הוא הדוחף בתחילה. והוא הדין למניח ידו על פי חבירו וחוטמו עד שהניחו מפרפר ואינו יכול לחיות, או שכפתו והניחו בצנה או בחמה עד שמת, או שבנה עליו מקום עד שמנע ממנו הרוח, או שהכניסו למערה או לבית ועישן עליו עד שמת, או שהכניסו לבית של שיש והדליק עליו נר עד שהמיתו ההבל, בכל אלו נהרג עליו שזה כמי שחנקו בידו עכ"ל. ומבואר דרוצח שעשה מעשה רציחה בידים חייב מיתה, ומצמצם הוי כהורג בידים. אולם אם אדם גרם שחבירו יהרג אינו חייב מיתת ב"ד וכדמבואר ברמב"ם (פ"ב מהלכות רוצח ושמירת הנפש ה"א – ה"ב) וז"ל כל ההורג חבירו בידו כגון שהכהו בסייף או באבן הממיתה, או שחנקו עד שמת, או שרפו באש, הואיל והרגו מכל מקום הוא בעצמו הרי זה נהרג בבית דין. אבל השוכר הורג להרוג את חבירו, או ששלח עבדיו והרגוהו, או שכפת חבירו והניחו לפני הארי וכיוצא בו והרגתו החיה, וכן ההורג את עצמו, כל אחד מאלו שופך דמים הוא ועון הריגה בידו וחייב מיתה לשמים ואין בהן מיתת בית דין עכ"ל. ובה"ד (שם) פסק וז"ל וכל אלו הרצחנים וכיוצא בהן שאינן מחוייבים מיתת בית דין אם רצה מלך ישראל להרגם בדין המלכות ותקנת העולם הרשות בידו, וכן אם ראו בית דין להרוג אותן בהוראת שעה אם היתה השעה צריכה לכך הרי יש להם רשות כפי מה שיראו עכ"ל. ומלשון הרמב"ם מבואר דיש חילוק בין הדין שמלך הורג רצחנים שאינם חייבים מיתת ב"ד והדין שב"ד הורגן, דמלך יש לו כח לתקן תקנה קבועה לעולם מדין המלכות שיהרגו, משא"כ ב"ד אין הורגין אותן אלא כהוראת שעה מפני שהשעה צריכה לכך. וכן משמע נמי מלשון הרמב"ם (פ"ג מהלכות מלכים ה"י) וז"ל כל ההורג נפשות שלא בראיה ברורה, או בלא התראה, אפילו בעד אחד, או שונא שהרג בשגגה, יש למלך רשות להרגו ולתקן העולם כפי מה שהשעה צריכה, והורג רבים ביום אחד ותולה ומניחן תלויים ימים רבים להטיל אימה ולשבר יד רשעי העולם עכ"ל. ומבואר דיש למלך את הכח להרוג את מי שאינו מחוייב מיתת ב"ד כדי לתקן העולם ולהטיל אימה ולשבר יד רשעי העולם, ומשמע דיש למלך כח לתקן תקנה קבועה לעולם להרוג את מי שהרג שלא בראיה ברורה או ההורג בלא התראה וכו'. ועיין ברמב"ם (פי"ח מהלכות סנהדרין ה"ו) וז"ל גזירת הכתוב היא שאין ממיתין בית דין ולא מלקין את האדם בהודאת פיו אלא על פי שנים עדים, ובזה שהרג יהושע עכן ודוד לגר עמלקי בהודאת פיהם הוראת שעה היתה או דין מלכות היה, אבל הסנהדרין אין ממיתין ולא מלקין המודה בעבירה שמא נטרפה דעתו בדבר זה, שמא מן העמלין מרי נפש הוא המחכים למות שתוקעין החרבות בבטנם ומשליכין עצמן מעל הגגות שמא כך זה יבא ויאמר דבר שלא עשה כדי שיהרג וכללו של דבר גזירת מלך היא עכ"ל. ומדקדוק לשונו משמע דיש ב' דינים נפרדים דב"ד הורגין את מי שאינו מחוייב מיתת ב"ד כגון בהודאת פיו משום הוראת שעה ויש דין בפ"ע שיש למלך כח להרוג את מי שאינו מחוייב מיתה בב"ד, ולכן דקדק לומר דזה שהרג יהושע את עכן היה או מדין הוראת שעה או מדין מלכות. ונראה דמלך הורג הרצחנים שאינם מחוייבים מיתת ב"ד מדין עונש, משא"כ ב"ד הורגין מי שאינו מחוייב מיתה בב"ד רק בתורת הוראת שעה ובתורת גדר.
תוס' ד"ה רוצח שלא עשה בו אונס כרצון.
הנה בגמ' ב"ק (דף ג:) מבואר דאליבא דרב מבעה זה אדם. ויש לחקור בתשלומי אדם המזיק האם יסוד המחייב הוא ביטול חובת שמירה, דהיינו דפשיעת הבעלים בשמירת המזיק שלהם מחייבתם לשלם את הנזק, וכמבואר במשנה (ב"ק דף ט:) וז"ל כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו עכ"ל, וכי היכי דחיוב תשלומין בממונו המזיק הוא מחמת פשיעת הבעלים וביטול חובת שמירה כמו"כ יסוד החיוב באדם המזיק הוא מחמת ביטול חובת שמירה, או דילמא שהמחייב דתשלומין באדם המזיק הוא עצם מעשה הנזק שעשה ולא במה שפשע בשמירת גופו, שהרי מסתבר לומר שבאדם אינו חל חלות שם מזיק ואינו חל על גופו חובת שמירת נזקין, דדוקא כשנמצא ברשותו של אדם חפצא של מזיק כשור או אש ובור אזי חל על הבעלים חיוב שמירה לשומרו מלהזיק. אמנם לגבי אדם הואיל ואינו נקרא בשם מזיק לא חל עליו חיוב שמירת מזיקים, ויסוד חיובו הוא שמתחייב לשלם עבור עצם מעשה ההיזק שעשה ולא בגלל פשיעה בשמירת גופו.
והנה איתא במשנה ב"ק (דף כו.) שאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד, ובסנהדרין (עב.) כתוב בין באונס בין ברצון. וחלוקים הראשונים בדין זה. שיטת התוס' (בסוגיין ובב"ק דף כז: בד"ה ושמואל אמר) שאדם המזיק חייב באונס כעין אבידה אבל באונס כעין גניבה פטור. וכתב הרב המגיד בפ"ו מהל' חובל ומזיק (הל"ד) ששיטת הרמב"ם אינה כן אלא שאדם המזיק פטור דוקא באונס גמור. וניתן לבאר את מחלוקתם עפ"י החקירה הנ"ל ביסוד המחייב של אדם המזיק. לדעת התוס' המחייב של אדם המזיק הוא הפשיעה בשמירת גופו כמו המחייב בשאר המזיקין, ולכן אדם שהזיק חייב רק כשפשע בשיעור של כעין אבידה. אולם אם נאנס כעין גניבה פטור כי לא פשע בשיעור הפשיעה המחייב. מאידך הרמב"ם, לפי הה"מ, סובר שמעשה המזיק מחייב אדם, ולפיכך אדם המזיק חייב בכל אופן שהזיק ואינו פטור אלא באונס גמור שאינו נחשב למעשה אדם בכל התורה כולה וכדכתיב ולנערה לא תעשה דבר.
והנה הרמב"ם כתב בפ"ו מהל' חובל ומזיק (הל"ג) וז"ל וכן אם היו שניהן ברשות או שניהם שלא ברשות והזיק אחד מהן ממון חבירו שלא בכוונה פטור עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל דין זה אינו מחוור דאפילו שניהם ברשות או שלא ברשות ולא הוה ידע ביה אם הזיקו חייבין אבל הוזקו זה בזה פטורין עכ"ל. ולכאורא נראה שביאור שיטת הרמב"ם שהמחייב של אדם המזיק הוא ביטול חובת השמירה המוטלת עליו (שלא כדנ"ל בשיטתו), ולכן אם הוא ברשות אזי אינו חייב לשמור את עצמו כ"כ, ולפיכך אם היזק שלא בכוונה הריהו פטור. אך אף אדם שברשות חייב לשמור את עצמו מלהזיק בכוונה ולכן אם הוא הזיק בכוונה הריהו חייב. אמנם אם ננקט בשיטת הרמב"ם כנ"ל דס"ל דהמחייב באדם המזיק הוא עצם מעשה הנזק שעשה א"כ צריך עיון בביאור הבחנתו בין ברשות ושלא ברשות ובין כוונה לשלא בכוונה. ובאמת זהו יסוד השגת הראב"ד על הרמב"ם שהמחייב הוא מעשה מזיק ולכן הראב"ד סובר שאין לחלק בין ברשות לבין שלא ברשות דמ"מ אם הזיק חייב, דעצם מעשה ההיזק הוא המחייב. אך מה שהבחין הראב"ד בין הזיקו לבין הוזקו צריך ביאור. ומסתבר שהראב"ד סובר שבהוזקו זה בזה בשב ואל תעשה אין כאן מעשה נזק המחייב, דהמחייב בהוזק הוי האי - שמירה, ולכן כששניהם ברשות והוזקו זה בזה פטורים. משא"כ בציור דהזיק המחייב הוי עצם מעשה ההיזק ולכן אין חילוק בין שניהם ברשות או שלא ברשות דאף בשניהם ברשות חייב מחמת עצם מעשה ההיזק. אמנם לפי"ז צ"ע לפי הראב"ד למה קיי"ל דכשניזק ברשות המזיק אזי המזיק פטור, והרי עצם מעשה ההיזק הוא המחייב בהזיק. וי"ל דכה"ג חשיב אונס גמור, ומשו"ה המזיק פטור.
לאור ביאור זה ברמב"ם שהמחייב באדם הוא אי - שמירה ניחא מה שכלל רב אדם המזיק עם שאר אבות הנזיקין (במשנה ב"ק ב.) שאף אדם חייב כשאר מזיקים משום אי - שמירה. ואילו לפי מש"כ בשיטת הראב"ד ניתן לומר שרב מנה אדם המזיק בין שאר אבות הנזיקין דוקא באופן שהזיק בשב ואל תעשה, כגון שנתקל הניזק במזיק, דבכה"ג יסוד המחייב הוא אי - שמירת גופו ובכן דומה למחייב של שאר אבות הנזיקין המתחייבים מחמת חסרון שמירה. ויתכן שאף רש"י סובר כהראב"ד וגם לדעתו מדובר במשנה רק בנזק ע"י שב ואל תעשה של המזיק, וניחא מה שמנה רב אדם בתוך שאר אבות הנזיקין המחוייבים לשלם משום פשיעת הבעלים.
אמנם עיין ברמב"ם (פ"א מהלכות חובל ומזיק הט"ז) שפסק וז"ל המזיק את חבירו בכוונה בכל מקום חייב בחמשה דברים, ואפילו נכנס לרשות חבירו שלא ברשות והזיקו בעל הבית חייב, שאע"פ שיש לו רשות להוציאו אין לו רשות להזיקו, אבל אם הוזק זה שנכנס בבעל הבית הרי בעל הבית פטור, ואם הוזק בו בעל הבית חייב מפני שנכנס שלא ברשות, היו שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והוזקו זה בזה שניהם פטורין עכ"ל. ומשמע דרק אם הוזקו זה בזה פטורין אבל אם הזיקו זה את זה חייבין. וצ"ע דביארנו דהרמב"ם (פ"ו מהל' חובל ומזיק ה"ג) סובר דהמחייב דאדם המזיק ממון הוי ביטול חובת שמירה, ובשניהם ברשות פטור כשהזיק שלא בכוונה משום דלא הוי ביטול חובת שמירת גופו, ולפי"ז צ"ע למה לענין חובל פסק (בפ"א מהל' חובל ומזיק ט"ז) דשניהם ברשות והזיקו זה את זה חייבין.
וי"ל דהרמב"ם מחלק בין חיוב מזיק לבין חיוב חובל בחבירו, דבחובל המחייב הוי מעשה החבלה ולא החסרון באי - שמירת גופו, משא"כ בחיוב של אדם המזיק המחייב הוי החסרון בשמירת גופו. ולכן לגבי חובל פסק הרמב"ם דאע"פ דשניהם ברשות אם הזיקו זה את זה חל חיוב תשלומין דה' דברים, דעצם מעשה החבלה מחייב תשלומי חבלה. משא"כ לענין אדם המזיק ממון פסק דבשניהם ברשות פטורים אף כשהזיקו זה את זה דמכיון דשניהם ברשות אין כאן ביטול חובת שמירת גופו. ונראה להוסיף דתשלומי חבלה הן עונש על עבירת הלאו ד"פן יוסיף להכותו", ולכן עצם מעשה החבלה הוא המחייב, דבחובל המחייב הוא רשעות הגברא והעבירה שעשה וכדמוכח משיטת ר' יהודה דסומא שחבל בחבירו פטור משום דסומא פטור מעונשין, ואילו במזיק ממון המחייב אינו העבירה אלא שהתורה הטילה עליו חיוב ממון מחמת שפשע בשמירת גופו, ופשיטא דסומא שהזיק את ממון חבירו חייב לשלם. ולכן בחבלה כשהזיקו זה את זה פסק הרמב"ם דחייב לשלם ה' דברים אע"פ דשניהם ברשות משום שעכ"פ עשה מעשה העבירה דחבלה ומשו"ה חייב גם כשהוא ברשות. משא"כ בחבלה כשהוזקו זה בזה שניהם פטורים כי בהוזקו וכשיש רשות חסר מעשה עבירה.521ועיין ברשימות שיעורים מס' בבא קמא דף ב. ד"ה ארבע אבות נזיקין ובדף לא: ד"ה זה בא בחביתו.
והנה מדברי התוס' שלפנינו משמע דס"ל בהו"א כשיטת הראב"ד שהמחייב דאדם המזיק הוי עצם המעשה היזק, שכתבו וז"ל ויש ענייני אונס דאפילו נזקין פטור כמו שמחלק בירושלמי בין בא וישן אצל הכלים להיה ישן כבר והביאו כלים אצלו וכגון אפילה וקרן זוית דפרק המניח (שם דף כז:) ובהגוזל בתרא (שם דף קיב.) ובפרק אלו נערות (כתובות דף לד:) הניח להן אביהן פרה שאולה וטבחוה ואכלוה משלמין וכו' מה שנהנו אבל מה שהזיקו לא ובפרק הפרה (ב"ק דף מז.) גבי נכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות שפוטר שם את בעל הבית כשהזיק את הנכנס היכא דלא הוי ידע ביה עכ"ל, ומשמע דס"ל דחל פטור רק היכא דיש אונס גמור, וכגון בהניח להן אביהן פרה שאולה וטבחוה ואכלוה דלא ידעו כלל דזוהי פרה שאולה והוי אונס גמור, וכן בנכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות דבעה"ב פטור משום דלא הוי ידע ביה דהוי אונס גמור, ולכאורה אי נימא דהמחייב הוי עצם מעשה ההיזק אזי ניחא דחל פטור רק באונס גמור דבכה"ג לא חשיב מעשה דידיה ופטור. אבל אם המחייב הוי הפשיעה בשמירת גופו אזי י"ל דאף אם לא הוי אונס גמור הריהו פטור מאחר דלא פשע בשיעור פשיעה המחייבת. אולם מסוף דברי התוס' שכתבו וז"ל וי"ל דרוח שאינה מצויה הוי כעין אבידה ומחייבין ביה המזיק ונתקל לרבי יהודה הוי כעין גניבה דפטרינן ביה אדם המזיק כדאמר בהשואל (ב"מ דף צד:) דגניבה קרובה לאונס ואבידה קרובה לפשיעה עכ"ל, מבואר דתוס' למסקנא חילקו בין אונס כעין אבידה דאדם המזיק חייב לבין אונס כעין גניבה דאדם המזיק פטור, ומשמע דס"ל דיסוד המחייב הוי הפשיעה בשמירת גופו מלהזיק ולכן ס"ל דרק באונס כעין אבידה חייב.