משנה. היה בא במחתרת ושבר את החבית, אם יש לו דמים חייב אם אין לו דמים פטור.
עיין ברש"י (ד"ה אין לו דמים) וז"ל כגון שאר כל האדם שניתן רשות לבעל הבית להורגו פטור מלשלם דחיוב מיתה וחיוב תשלומין באין כאחד, ואף על פי שניצל פטור מן התשלומין, דקיימא לן (כתובות לה.) חייבי מיתות שוגגין כגון שלא התרו בהן אין משלמין ממון שעם המיתה, אף על פי שאין נהרגין עכ"ל. ומשמע דרש"י מפרש דהטעם דבאין לו דמים פטור הוא מדין תנא דבי חזקיה, וצ"ע דלכאורה הבא במחתרת פטור מתשלומין מדין קלבד"מ בעלמא, ולמה הוצרך רש"י להזכיר ההלכה דתנא דבי חזקיה. ונראה דבאמת יסוד הפטור מתשלומין דבא במחתרת הוא מדין קלבד"מ בעלמא, ורש"י רק הביא את הדין דתנא דבי חזקיה כהוכחה דקלבד"מ מהוה חלות דין פטור, ואין יסוד הדין דקלבד"מ הלכה בב"ד שאין ב"ד מענשין משום ב' רשעיות, דהרי חל דין פטור תשלומין אליבא דתנא דבי חזקיה אפילו באופן שאין ב"ד מענישים אותו בעונש מיתה החמור, ומוכח מתנא דבי חזקיה דקלבד"מ מהוה חלות דין פטור דחיוב העונש החמור מפקיע את החיוב הקל, וא"כ י"ל דאף הבא במחתרת פטור מתשלומין מדין קלבד"מ אע"פ דהבא במתחרת אינו נענש בב"ד.
ועיין בגמ' כתובות (דף ל.) דנחלקו התנאים האם חל דין קלבד"מ בחייבי כריתות או לא, ונראה לבאר דיסוד המחלוקת הוא בגדר הדין דקלבד"מ, דלמ"ד שסובר דחל דין קלבד"מ רק בחייבי מיתות י"ל דס"ל דקלבד"מ הוי דין בב"ד שאין ב"ד מענישים משום ב' רשעיות, ואילו המ"ד שסובר דחל דין קלבד"מ אף בחייבי כריתות סובר דדין קלבד"מ הוי חלות דין פטור שהחיוב החמור מפקיע ופוטר מהחיוב הקל, ולכן חל דין קלבד"מ אף בחייבי כריתות. ונראה דהוקשה לרש"י דאי קלבד"מ הוי דין בב"ד שאין מענישין משום ב' רשעיות איך חל דין קלבד"מ לפטור בא במחתרת מתשלומין, והרי חיוב מיתה דבא במחתרת אינו מסור לב"ד וא"כ אמאי אינו חייב בתשלומין. וע"ז תירץ רש"י דמתנא דבי חזקיה מוכח דיסוד הדין דקלבד"מ הוי חלות דין פטור דהחיוב מיתה פוטר ומפקיע את החיוב ממון, ואין זה דין שאין ב"ד מענישין אותו משום ב' רשעיות דאף בחייבי מיתות שוגגין דליכא עונש מיתה חל פטור לפוטרו מחיוב ממון (לתנא דבי חזקיה), וכמו"כ חל דין קלבד"מ לפטור את הבא במחתרת מתשלומין אע"פ שניצל מן המיתה450ועיין בקצה"ח סימן כ"ח ס"ק א'..
גמ'. אמר רבא מאי טעמא דמחתרת חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו. והאי מימר אמר אי אזילנא קאי לאפאי ולא שביק לי, ואי קאי לאפאי קטלינא ליה והתורה אמרה אם בא להורגך השכם להורגו.
עיין בר"ן (בד"ה ואי קאי לאפאי קטלינא ליה) שכתב וז"ל ודאי שאין כל הגנבים באין על עסקי נפשות ואי קאי בעל הבית לאפיה ושקיל ממוניה מיד גנב לא קטיל ליה דאי לא יכול גנב למיגנב ליזיל לנפשי' אלא בעל הבית הוא העומד כנגדו על מנת להרוג אם לא יניח לו את הכלים מיד, שאע"פ שאינו בדין להורגו על כך חזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, והגנב שהוא יודע זה כשהוא עומד כנגדו על עסקי נפשות הוא עומד והוא שהתחיל במריבה ובא במחתרת עשאו הכתוב רודף ואמר שאין לו דמים עכ"ל. ונראה דאליבא דהר"ן יש מציאות דחזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, ומשו"ה הגנב שיודע את זה נעשה לרודף דבא ע"מ להרוג הבעה"ב כדי לגנוב את הגניבה ולכן אין לו דמים. ויש להעיר דבגמ' (עב:) איתא ד"אין לו דמים בין בחול בין בשבת", וצ"ע דמאי קמ"ל לכאורה זה פשוט דהרי הוא רודף, דמאחר שיש חזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו והגנב בא לגנוב על כרחך דהוי רודף, וא"כ פשוט שאין לו דמים אף בשבת.
ולולא דברי הר"ן יתכן לומר דהא דאמרינן דאין אדם מעמיד עצמו על ממונו אין הכוונה דיש חזקה במציאות בעלמא שאדם מעמיד עצמו על ממונו אלא דהוי חלות דין זכות – דיש לבעה"ב זכות להעמיד עצמו על ממונו, וזכות זו להעמיד עצמו על ממונו הוי זכות כ"כ חזקה עד שמכח זה הגנב בא ע"מ להרוג את בעה"ב והוי כרודף שמותר להורגו, וסד"א דיש לבעה"ב זכות להעמיד עצמו על ממונו רק ביום חול ולא בשבת משום שיגרום שהגנב יעבור על עבירת חילול שבת, וקמ"ל דאף בשבת יש לבעה"ב זכות להעמיד עצמו על ממונו וממילא הגנב הוי רודף ומותר להורגו אף בשבת.
גמ'. אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קננהו, אמר רבא מסתברא מילתא דרב בששיבר דליתנהו אבל נטל לא, והאלוקים אמר רב אפילו נטל דהא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותיה קיימי, ולא היא כי אוקימנא רחמנא ברשותיה לענין אונסין אבל לענין מקנא ברשותיה דמרייהו קיימי מידי דהוה אשואל.
עיין בר"ן (בד"ה אמר רב הבא במחתרת) וז"ל פי' ס"ל לרב דכי היכי דאם שיבר את הכלים במחתרת פטור דאין אדם מת ומשלם ה"נ אם נטל את הכלים והוליכן לביתו והם בביתו פטור והיינו דקאמר בדמי קננהו כלומר שבעת שנטלן וזכה בהן נתחייב בנפשו והוא פטור מתשלומין לעולם שמשעת גניבה זכה בהן. וקאמר רבא מסתברא מילתא דרב בששבר כלומר ששברן הגנב במחתרת הן בשוגג הן במזיד דאין אדם מת ומשלם. אבל נטל והכלים הם ברשותו לא זכה בהם הגנב וחייב להחזירם, שאע"פ שעל שעת הגניבה אינו חייב בתשלומין דההיא שעתא מתחייב בנפשו הוי מ"מ עכשיו שהכלים בבית הגנב שאינו מתחייב בהן היאך יזכה בממונו של זה. ורבה העיד על רבו שהוא רב והאלהים אמר רב אפילו נטל לומר שזכה הגנב בכלים עצמן, ופי' טעמו של רב שהוא סבור שאלו הכלים הן קנויין לגמרי ביד הגנב, לפי שבשעה שהגביהן בבית בעלים זכה בהן שבאותה שעה שהיה ראוי להתחייב עליהן דהיינו בשעת הגבהה, ואלו גנב שיש לו דמים באותה שעה נתחייב באונסין וזה שאין לו דמים כיון שהוא נפטר משום דנתחייב בנפשו שעה אחת בעת קנייתו הם קנויים לו לעולם, לא שיהא סבור רב כל גנבים דעלמא שיש להם דמים יהיו זוכים בכלים מיד ולא יהיו חייבים לשלם לבעלים אלא דמי הכלים שהרי ודאי אין לגנב ולגזלן קנייה בכלי שגנב או גזל אלא לאחר יאוש ורב גופיה הוא דאמר הכי בפרק מרובה (דף סה) אלא כי אמר רב בענין זה שאין לו דמים הוא דאמר פטור והיא הנותנת שיפטר מהן מכל אף על פי שהכלים ברשותו בעין, אבל כשאינו מתחייב בנפשו שחייב בתשלומין אין פוטרין אותו בנתינת הדמים מאחר שהכלים ברשותו אלא א"כ נתיאשו הבעלים שאחר שישלם אין לומר שישלם לו דמים ויזכה בכליו בע"כ וכו' עכ"ל. ומבואר דהר"ן מפרש דאע"פ שיש לגנב בעלמא קניני גניבה וכדמוכח מהא דגנב פטור מלשלם עבור תשמישו בחפץ הנגנב (ב"ק דף צז.), ומהא דאין שמין לגנב (ב"ק יא.) מ"מ אין לגנב קנין גמור בחפץ, משא"כ כאן רב מחדש דבא במחתרת יש לו קנין גמור בחפץ הנגנב, ודוקא באופן שאין לו דמים דמתחייב בנפשו אזי קאמר רב דפטור דקנה את החפץ להיות שלו. וצריך ביאור דהיכן מצינו שדין קלבד"מ מועיל לעשות קנין בחפץ שאינו שלו, דלכאורה קלבד"מ הוי חלות פטור תשלומין והיאך מועיל אליבא דרב כדי שיקנה הגנב את החפץ.
והנה שיטת רב היא שהבא במחתרת קונה את הבעין לגמרי ואינו חייב להחזירו. ונראה לומר בביאור שיטתו שבדין הוא שגנב דעלמא יקנה את החפץ שגנב מטעם קניני גניבה אלא שחיוב ההשבה פוגם את קנינו, ולפיכך חייב להשיב את הגניבה. ואילו הבא במחתרת שפטור מהשבה דקלבד"מ קונה את החפץ לגמרי.
ועוד י"ל דבאמת רב סובר דכל גנב בעלמא ואפילו גנב דיש לו דמים קונה את החפץ שגנב לגמרי דהוי שלו (ולא רק דיש לו קניני גניבה בחפץ הגנוב), והא דחייב בתשלומין הוא מגזה"כ "והשיב את הגזלה אשר גזל", דהתורה חייבתו לשלם את החפץ אשר גזל, והא דמחזיר את החפץ אינו מדין ממוני גבך דמחזיר את ממון הבעלים לבעלים, אלא דמשלם את החפץ מדין תשלומין, וכמו דמצינו דיש הלכות בדיני תשלומין דמזיק משלם מן העידית שבקרקעותיו כמו כן יש דין בהל' תשלומי גזילה דמשלם ע"י החזרת החפץ שגזל (וכן משמע מפירוש הרש"ש בסוגיין451עיין בחידושי הרש"ש דף עב. תוס' ד"ה אפילו.). ורב מוכיח את שיטתו דגנב בעלמא קונה את החפץ מהא דגנב חייב באונסין, דאי נימא דגנב בעלמא אינו קונה את החפץ וחיוב השבה הוא מדין ממוני גבך א"כ צ"ע למה יהיה הגנב חייב באונסין, ומהא דגנב חייב באונסין מוכח שקנה הגנב את החפץ וחל חיוב תשלומין לשלם את החפץ לנגנב ואם אירע אונס ואינו יכול לשלם את החפץ אזי חייב לשלם תשלומי ממון במקום החפץ. והיכא דחל קלבד"מ פטור הוא מחיוב השבה וממילא הגנב קונה את החפץ.
ובביאור סברת רבא י"ל דרבא חולק על רב וסובר דגנב אינו קונה את החפץ להיות שלו, והא דגנב חייב באונסין היינו בתורת חיוב אחריות, דהתורה הטילה על גנב חיוב אחריות דחייב לשלם אפילו על אונסין. ועוד יתכן לומר דרבא נמי סובר דיש לגנב קנין בחפץ ומשו"ה גנב חייב באונסין, והמחלוקת בין רב ורבא הוא האם הקנין חל מיד (שיטת רב) או דבשעת האונס חל הקנין למפרע משעת הגניבה, ומשו"ה חייב באונסין דשלו נאנס. ועוד י"ל דרבא מודה דהגנב קונה את החפץ הנגנב והוי שלו ממש מיד בשעת הגניבה, וכן נמי מודה דחיוב השבת החפץ הוא מדיני תשלומין ורב ורבא רק נחלקו בדין קלבד"מ, דהרי מצינו שיטות בראשונים דאין קלבד"מ חל לפטור כל חיוב ממון, דכתב השיטמ"ק (ב"ק דף ע:) בשם חכמי הצרפתים דלא אמרינן קלבד"מ לפטור חיוב תשלומין שחל מדין התחייבות מדעת, ורק בחיוב תשלומין דהוי משום "רשעה" חל קלבד"מ. ויתכן לומר דבדומה לזה רבא סובר דלא חל דין קלבד"מ לפטור גנב מחיוב השבת החפצא, דס"ל דחל דין קלבד"מ רק לפטור מחיוב תשלומין דהוי חלות חיוב משום "רשעה" אך חיוב השבת החפץ אינו חיוב משום "רשעה" ולכן סובר רבא דבנטל לא פטור הגנב מתשלומין.452וע"ע ברשימות שיעורים למס' קידושין דף יג. בענין קידושין בגזל (עמ' ר"פ – רפ"ב).
והנה נחלקו הראשונים (עיין בתוס' כתובות דף לא: ד"ה וברשות) אם גנב מתחייב באונסין היכא שמשך את הגניבה לרה"ר או רק אם משך את הגניבה לרשותו. ונראה לבאר דקיי"ל דמשיכה ברה"ר אינו קונה ללוקח, דכדי לקנות מטלטלין לא סגי בהוצאה מרשות המוכר אלא בעינן הכנסה לרשות הלוקח. ולפי"ז י"ל דנחלקו לענין גנב אם מתחייב באונסין בהוצאה מרשות הבעלים בלבד או שצריך הכנסה לרשות הגנב כדי להתחייב באונסין. וי"ל דיסוד המחלוקת הוא האם חיוב גנב באונסין הוא משום דהחפץ הוי שלו, או מדין חיוב אחריות, דאם יסוד החיוב הוא משום שקנה את החפץ ושלו נאנס אזי י"ל שצריך הכנסה לרשותו כדי להתחייב באונסין, משא"כ אם יסוד החיוב הוא בתורת אחריות אזי י"ל דחל חיוב אחריות בהוצאה מרשות הבעלים וחל חיוב אחריות במשיכה לרה"ר. ובדומה לזה יש לחקור בדין שואל דחייב באונסין האם זה משום דיש לו קנין בחפץ ושלו נאנס או"ד דחייב מדין אחריות אפילו באונסין, ולכאורה יש לתלות בזה מחלוקת האמוראים ב"ק (דף יא.) אי שמין לשואל או לא, דאיתא שם שאין שמין לגנב ולגזלן, וכתבו התוס' (שם ד"ה אין וכו') וז"ל והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים וכו' וה"ט דמ"ד אף לשואל כיון דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן עכ"ל. ומבואר דאליבא דתוס' למ"ד אין שמין לשואל השואל משלם מחמת שיש לו קנין בחפצא כמו גנב וגזלן, ואילו למ"ד שמין לשואל הוא משלם מדין אחריות דשומר ולא מחמת שיש לו קנין בחפצא.453ועיין עוד ברשימות שיעורים מס' ב"ק דף יא. ד"ה תוס' אין שמין, וברשימות שיעורים למס' ב"מ דף פב: בענין אדם המזיק (עמ' תקנ"ז).
גמ'. אמר רבא מסתברא מילתא דרב בששיבר דליתנהו אבל נטל לא.
בשיטת רבא פליגי רש"י ותוס' והבעה"מ עם הרמב"ן (במלחמות ה' על הרי"ף דף יז א). רש"י (שם ד"ה מסתברא) ותוס' (ד"ה מסתברא) והבעה"מ (דף יז. בדפי הרי"ף ד"ה תמה הוא) כתבו שהבא במחתרת שגנב פטור על שבירת הכלי בין ששיברו במחתרת ובין ששיברו לאחר זמן משיצא מהמחתרת. מאידך הרמב"ן סובר שפטור רק אם שיברו במחתרת דקלבד"מ ואילו אם שיברו אח"כ חייב, וז"ל כיון שלא קנאו משעה ראשונה ועל אותה שעה אתה פוטרו אם שבר לאחר זמן אמאי פטור הרי על שבירה זו אתה מחייבו כדאמרי' במאן דגזל חביתא דחמרא במס' ב"ק ומציעא וה"נ כיון שנפטר ממיתה ועכשיו הוא שובר כליו של חבירו אמאי פטור כו' עכ"ל. ולכאורה צ"ע בשיטת רש"י והבעה"מ דלמה יפטר על שבירת הכלי לאחר שיצא מהמחתרת, ומ"ש מכל מזיק וגזלן דעלמא שחייבים לשלם על שבירת כלי.
והנה יעויין בגמ' ב"ק (דף סה.) "האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה, מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי, תברה או שתייה משלם ד', איתבר ממילא משלם זוזא", ונחלקו הקצה"ח והנתיבות בגדר יסוד החיוב דתברא ושתייה, דהקצות החשן (סימן ל"ד ס"ק ג') סובר דהחיוב דתברא ושתייה הוא מדין מזיק, ואילו הנתיבות (סימן ל"ד ס"ק ה') ס"ל דהחיוב דתברא ושתיא הוא מדין גזילה. והגר"ח זצ"ל הביא סמוכים ליסוד זה ששבירת הגזילה לבסוף מחייבת בתורת גזילה ולא מדין מזיק, מפסק הרמב"ם (פ"א הל' גניבה הלי"ד) שכתב וז"ל גנב בהמה או כלי כו' היה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת העמדה בדין ארבעה אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל או דו"ה כשעת העמדה בדין. ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה עכ"ל. הרמב"ם פסק שאם הכלי נאבד מאליו הגנב משלם כפל כשעת הגניבה, ומאידך אם הגנב שיבר את הכלי בידים משלם כפל כשעת העמדה בדין. וצ"ע כי התינח שישלם את הקרן כשעת השבירה בידים מדין מזיק, אך למה ישלם כפל כשעת העמדה בדין. אלא מכאן מוכרח שגנב ששיבר את הכלי בידים אינו חייב לשלם רק מדין מזיק דעלמא כי אם מדין גנב, שהגניבה הראשונה נמשכת ונגמרת בשעת השבירה בידים, ומשו"ה משלם כפל על שעת השבירה וכשעת העמדה בדין.
ולפי"ז נראה לבאר את שיטת רש"י והבעה"מ דאע"פ דהבא במחתרת שגזל פטור מחיובי הגזילה שחלין מחמת מעשה הגזילה דקלבד"מ, מ"מ קנה קניני גזילה בחפצא, ומשום הכי אם אח"כ שבר את הכלי שגזל פטור מלשלם ואינו חייב מדין מזיק כי קנין הגזילה שיש לו פוטר אותו מחיוב מזיק. וכמו שגזלן אינו משלם עבור שימושו בחפץ הגזול דיש לו קניני גזילה (כדמבואר בגמ' ב"ק צז.) ה"נ אינו חייב לשלם מדין מזיק. ונראה דגזלן דעלמא ששיבר את הכלי שגזל חייב לשלם כשעת השבירה, אך אין חיוב זה חל מדין מזיק אלא מדין גזילה (כשיטת הנתיבות). ונראה לבאר דשבירת הכלי לבסוף הוי המשך של מעשה הגזילה דמעיקרא ומחייב מדין גזילה. ואילו בבא במחתרת מכיון שבמעשה הגזילה חל פטור דקלבד"מ גם השבירה שלאח"כ אינה מחייבת מדין גזילה, כי השבירה גומרת את חיוב הגזילה דמעיקרא שחל בשעת הגזילה, ואילו בבא במחתרת שמעשה הגזילה הוא בפטור דלקבד"מ הגזלן פטור גם על השבירה לבסוף.454ועיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק דף כו. ד"ה אדם מועד לעולם אות ב' (עמ' קפ"ג) שביאר שם רבינו זצ"ל את שיטת הבעה"מ שכתב (המאור הקטן דף יז. בדפי הרי"ף) וז"ל דשאני דין רודף מדין גזלן דרודף מכי אתו לידיה קננהו בדמי מההיא שעתא, דידיה קא תבר ופטור מלשלם, ואף על גב דכי איתנהו הדרי בעינייהו חומרא הוא דרמו רבנן עליה דליהדר ממונא למריה כיון דאיתיה בעיניה כו' עכ"ל. דבעה"מ סובר שהבא במחתרת שהזיק דפטור מדין אחריות דגזילה פטור נמי מתשלומי נזק, כי גזלן שהזיק החפצא הגזול משלם רק מדין האחריות דגזלן. ובמקום שאינו חייב מדין האחריות דגזילה אינו חייב לשלם משום מזיק. ויסוד סברתו היא כי יש לגזלן קנינים בחפצא, ולכן אם הזיק אינו חייב לשלם מדין מזיק, בדומה למי שהזיק את שלו שאינו נחשב למזיק ופטור, וכל חיוב דגזלן בנזק הוא מדין גזילה. סמוכין לשיטת בעה"מ מהגמ' (ב"ק דף צז א) שגזלן אינו משלם עבור השתמשות בגזילתו, כי קניני הגזילה שיש לו בדבר הגזול פוטרים אותו מלשלם וה"ה לתשלומי מזיק. ואילו הרמב"ן מבחין בין חיובי ההשתמשות ותשלומי מה שנהנה וס"ל דקניני הגזילה פוטרים את הגזלן מלשלם עבור מה שנהנה משא"כ לגבי חיוב מזיק, וסובר שגזלן אכן משלם נזק מדין מזיק. וע"ע ברשימות שיעורים למס' ב"ק בהקדמה לפרק הגוזל (עמ' תק"נ – תקנ"ב), וברשימות שיעורים למס' קידושין דף יג. בענין קידושין בגזל אות א' (עמ' ר"פ – רפ"ב).
והנה הרמב"ן (במלחמות שם) חולק עם רש"י ותוס' וסובר שהבא במחתרת שאח"כ הזיק את הגניבה חייב לשלם. ויתכן לפרש את שיטתו בב' אופנים:
א) י"ל שסובר שגנב שהזיק חייב מטעם מזיק דעלמא, ולא חל פטור דקלבד"מ על השבירה מכיון דבאותה שעה לא היה חייב מיתה וחל חיוב חדש בפנ"ע מדין מזיק. אך פירוש זה היא דלא כשיטת הרמב"ם שהרי הגר"ח זצ"ל הוכיח שממה שהרמב"ם מחייב את הגנב שהזיק בכפל מוכרח שאינו מחייב מדין מזיק דעלמא אלא מדין גניבה.
ב) א"נ י"ל שמאחר שהגנב הבא במחתרת פטור על מעשה הגניבה מדין קלבד"מ ה"ה נמי דאינו קונה קניני גניבה, כי רק גנב המתחייב בחיובי גניבה קונה קניני גניבה אבל לא גנב שהוא פטור מחיובי גניבה. ולפיכך אם הבא במחתרת אח"כ הזיק את החפץ חייב כי אין לו קניני גניבה וממילא חייב מדין מזיק דעלמא. ולפי"ז יתכן שהרמב"ם ג"כ סובר כרמב"ן.455עיין במגיד משנה פ"ג מהל' גניבה ה"ב שנקט דהרמב"ם חולק על הרמב"ן. אך עיין ברמ"א (חו"מ סימן שנ"א) ובביאור הגר"א (שם ס"ק ג') דהרמב"ם ס"ל כשיטת הרמב"ן.
ולענין פסק הלכה רוב הראשונים פסקו כרבא דבנטל חייב, אמנם יתכן דרש"י סובר דהלכה כרב דבנטל פטור. דברש"י (ד"ה קשיא) כתב דמתניתין קשיא לרב אך אין זה תיובתא, ומשמע קצת דס"ל דקיי"ל להלכה כרב. וכן משמע ממה שפרש"י (בד"ה והלכתא) דהמשנה מיירי בשדינהו בנהרא ואין פירוש הלשון "והלכתא" קביעות הלכה כשאר והלכתא שבש"ס, אלא דפירוש המשנה הוא בכהאי גוונא דשדינהו לנהרא, ומשמע רק דקמפרש להמשנה הכי אליבא דרבא אך לא שהגמ' קבעה דהלכה כרבא.
גמ'. תנו רבנן אין לו דמים אם זרחה השמש עליו וכי השמש עליו בלבד זרחה אלא אם ברור לך הדבר כשמש שאין לו שלום עמך הרגהו, ואם לאו אל תהרגהו. תניא אידך אם זרחה השמש עליו דמים לו וכי השמש עליו בלבד זרחה, אלא אם ברור לך כשמש שיש לו שלום עמך אל תהרגהו, ואם לאו הרגהו. קשיא סתמא אסתמא לא קשיא, כאן באב על הבן כאן בבן על האב.
עיין ברש"י (ד"ה אב הבא על הבן וד"ה בן על האב) שפירש דאב הבא על הבן במחתרת אל יהרגהו מספק דודאי רחמי האב על בנו ואפילו מציל את ממונו לא יהרגנו הלכך דמים לו עד שיודע לך כשמש שהוא אכזרי עליך ושונאך. ובבן הבא על האב וק"ו שאר בנ"א הרגהו מספק דודאי אדעתא דהכי אתא דאי קיימת ליה לאפיה קטיל לך עד שיודע לך כשמש שהוא רחמני עליך כאב על הבן. ומשמע דסובר דמותר להרוג ספק רודף. ויש לעיין האם בעלמא מותר להרוג ספק רודף, וכן יש לעיין מהו הגדר ושיעור רדיפה שיקבע בו חלות שם ספק רודף. ויתכן דדין זה דמותר להרוג ספק רודף נאמר דוקא בבא במחתרת, דמחתרתו זו היא התראתו ומשבא במחתרת הו"ל ספק רודף דמותר להרגו, משא"כ ברודף דעלמא אין הורגין אותו היכא דיש ספק אם הוי רודף או לא.456ויתכן דבעלמא אסור להרוג ספק רודף, ושאני בא במחתרת דנהרג מדין הבא להרגך השכם והרגו דאזי מותר לנרדף דוקא להורגו ואפילו אם הוא ספק רודף. ועוד דלא מצינו בבא במחתרת שחל דין שאם יכול הבעה"ב להצילו בא' מאבריו שלא יהרוג את הבא במחתרת, אע"פ שדין זה חל ברודף בעלמא, אך יתכן דבא במחתרת נהרג מדין אחר דהבא להרגך השכם והרגו, וכ"כ ברבינו יהונתן מלוניל על הרי"ף (מסכת סנהדרין (דף יז עמוד א מדפי הרי"ף ד"ה הבא במחתרת נידון על שם סופו) וז"ל כלומר הבא במחתרת שאמרה תורה יהרג נידון על שם סופו דהא לא קטיל ומיקטיל אלא מפני שסופו להרוג את בעל הבית כשיעמוד כנגדו להציל ממונו הילכך התירה לו תורה לבעל הבית שיהרגנו מאחר שהוא בא להרגך השכם להרגו, ואף על גב דלשאר רודף מדקדקינן שאם יכול להציל באחד מאיבריו אין לו להרגו, ועל זה נענש אבנר, אבל בבא במחתרת לא מדקדקינן כולי האי כיון דלילה הוא אינו יכול לדקדק כל כך בעל הבית איך יציל עצמו ממנו באחד מאיבריו עכ"ל. ועיין בספר דברי יחזקאל סימן כ"ג ס"ק י' שדן אם בא במחתרת נהרג מדין רודף דעלמא או דהוי דין מסוים דבא במחתרת.