גמ' דבי חזקיה תנא וכי יזיד איש על רעהו להרגו בערמה שהתרו בו ועדיין הוא מזיד.
ולכאורה מכאן יש סמך למש"נ בשיטת הרמב"ם (פי"ב מהל' סנהדרין ה"ב) דהתראה הוי חלק ממעשה העבירה דההתראה משלימה את הזדון במעשה העבירה ולולא ההתראה העבירה חשיב שגגה.
גמ'. התיר עצמו למיתה. מנא לן אמר רבא ואיתימא חזקיה אמר קרא יומת המת עד שיתיר עצמו למיתה.
והנה הגמ' לעיל מביאה לימודים אחרים דבעינן התראה, ומהא דיש דרשה בפנ"ע מקרא ד"יומת המת" דבעינן שיתיר עצמו למיתה משמע דהתראה ויתיר עצמו למיתה הם ב' דינים נפרדים, דילפינן להו מפסוקים נפרדים. ובשלמא אליבא דתוס' לעיל (דף ח: ד"ה בעדה) דס"ל מסית בעי התראה יש נפ"מ בשתי הדינים דמסית בעי התראה אך לא בעינן שיתיר עצמו למיתה. אמנם קצת צ"ע אליבא דרש"י דס"ל דמסית לא בעי התראה כלל מה הנפ"מ בין דין התראה לדין יתיר עצמו למיתה. אמנם עכ"פ מהגמ' מוכח דהן ב' דינים נפרדים.
גמ'. אמר רב חנן עדי נערה המאורסה שהוזמו אין נהרגין. מתוך שיכולים לומר לאוסרה על בעלה באנו. והא אתרו בה דלא אתרו בה. ואי לא אתרו בה היכי מיקטלא באשה חבירה, ואליבא דרבי יוסי ברבי יהודה.
יש לבאר דברי הגמ' בב' אופנים: לפום ריהטא כוונת הגמ' היא דאין העדים נהרגין משום שיכולין לומר שלא נתכוונו בהגדת עדות שלהן לחייבה מיתה אלא רק נתכוונו לאוסרה על בעלה ולא זממו להמיתה, כלומר שהעדים יכולים לטעון שלא ידענו שהיא תתחייב מיתה מחמת העדות וע"ז היינו שוגגים וליכא זממה, דרק נתכוונו לאוסרה על בעלה. אולם הגר"מ זצ"ל אמר דלכאורה אין זה הביאור בגמ', דהרי ליכא פטור של שוגג בעדים זוממים (עיין בתוס' סה: ד"ה יצאו עדים זוממים, וברמב"ם פ"כ מהל' עדות ה"ד) ואין לומר דנפטרין מחיוב מיתה משום שיכולים לטעון דרק נתכוונו לאוסרה על בעלה ולענין החיוב מיתה היינו שוגגים. ואמר הגר"מ זצ"ל דנראה לבאר דברי הגמ' דמאחר שבהגדה אחת יש ב' חלויות של עדות – דחלה עדות לגבי חיוב מיתה וחלה עדות לגבי חלות איסור לבעלה אזי פקע הדין של כאשר זמם, דמאחר דליכא עונש דכאשר זמם על האיסור לבעלה דדרשינן "לו ולא לאשתו" (תוס' מכות ב. ד"ה בעינן) ה"נ ליכא עונש דכאשר זמם על המיתה דאין כאשר זמם לחצאין. ולפי"ד הגר"מ זצ"ל מבואר דהיכא שבהגדת עדות אחת חלין שתי חלות עדויות אזי אם פקע הדין של כאשר זמם מהעדות האחת אזי פקע העונש דכאשר זמם מהעדות השנייה מכיון דשניהם נכללים במעשה הגדת עדות אחת דאין כאשר זמם לחצאין.
והנה הנודע ביהודה (שו"ת נו"ב אה"ע קמא סימן ע"ב) הקשה על שיטת ר' נתן (סנה' ל.) דס"ל דבעדות מיוחדת בדיני ממונות שומעין דבריו של זה היום ושל חבירו למחר, וכן פסק הרמב"ם (פ"ד מהל' עדות ה"ב) וז"ל אבל בדיני ממונות אף על פי שלא ראו אלו את אלו עדותן מצטרפת, כיצד אמר האחד בפני הלוהו ביום פלוני או בפני הודה לו, ואמר העד השני וכן אני מעיד שהלוהו בפני או הודה ביום אחר, הרי אלו מצטרפין עכ"ל. וצ"ע דלכאורה לגבי העד הראשון ליכא הזמה בנוגע לחיוב ממון דהרי הוא יכול לטעון דלחייבו שבועה באתי ולא ידעתי שיבוא עוד עד אחר להעיד עמי על הממון לאחר כמה ימים, ומאחר דליכא הזמה לגבי העד הראשון הו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה ולא הוי עדות כלל, ואיך מועיל עדות מיוחדת בדיני ממונות כשא' מעיד היום וחבירו לאחר זמן. וחזינן דהנודע ביהודה נקט בביאור הגמ' כצד הראשון שהעלנו, דהטעם שעדות נערה המאורסה הוי עדות שאאילה"ז הוא משום שהעדים יכולים לטעון שלא נתכוונו לחייבה מיתה אלא נתכוונו בעדותנו לאוסרה על בעלה, והעונש דכאשר זמם תלוי בכוונת העדים בפועל וזממם, וכל זמן שהעד יכול לטעון שלא נתכוון לחיוב זה אלא לחיוב אחר יפטר מהזמה. ולכאורה לפי"ד הנודע ביהודה י"ל שאם באו ב' עדים והעידו על א' שחייב מנה לפלוני שלוה ממנו בשנה שעברה והוזמו ואח"כ העדים אומרים שלא נתכוונו לחייבו ממון כי חשבו ששנה שעברה היתה שנת השמיטה, ושמיטה משמטת את החוב, דיפטרו משום דהעונש של כאשר זמם תלוי בכוונת העדים בפועל ובזממם, ויכולין הן לטעון שלא נתכוונו לחייבו ממון ורק סיפרנו בב"ד מעשה בעלמא. אמנם לפי"ד הגר"מ זצ"ל י"ל שאין הדבר תלוי במה שהעדים נתכוונו בפועל אלא מהי חלות העדות שבהגדה זו, דהיכא דחלה חלות אחת בהגדה אחת אזי חל עונש דכאשר זמם, משא"כ אם איכא ב' חליות של עדות בהגדה אחת ולא שייך לקיים כאשר זמם לגבי חלות עדות אחת אזי ליכא עונש דכאשר זמם לגבי חלות העדות השנייה דאין כאשר זמם לחצאין, ולכן בנערה המאורסה מאחר שיש בהגדת עדות אחת ב' חליות – איסור לבעלה וחיוב מיתה מפוקעת הך הגדת עדות מעונש דכאשר זמם, ואפילו אם העדים אומרים שהן נתכוונו בעדותם לחייבה מיתה מ"מ ליכא עונש דכאשר זמם, דאין ההפקעה מכאשר זמם תלוי בטענת העדים מה הן נתכוונו בפועל אלא חלה הפקעה עפ"י דין מכיון דליכא עונש כאשר זמם על חלות עדות אחת משתי חלויות עדות הכלולים במעשה הגדת עדות אחת. ולפי"ד הגר"מ זצ"ל לא קשה קושיית הנודע ביהודה, די"ל דלאחר שנצטרפו לעדות מיוחדת חלה הגדת עדות אחת על חיוב ממון, ולכן אע"פ שהעד הראשון יכול לטעון שרק נתכוון בעדותו לחייבו שבועה מ"מ אין העונש דכאשר זמם תלוי בכוונת העדות אלא בחלות העדות עפ"י דין, ומאחר שחלה חלות העדות על חיוב הממון שפיר הוי עדות שאתה יכול להזימה.
ועיין בהמשך הגמ' דהקשה "והא אתרו בה", ולכאורה משמע כדברי הנודע ביהודה דהדין תלוי בכוונת העדים בפועל, דאי אתרו בה אזי מוכח שנתכוונו לחייבה מיתה, והאיך הם יכולים לטעון שרק העידו כדי לאוסרה על בעלה. ולפי"ד הגר"מ זצ"ל יש לדחוק דכוונת הגמ' היא דאי אתרו בה אזי חלין ב' הגדות עדות נפרדות אחת לאוסרה על בעלה ושנית לחייבה מיתה, ומאחר שיש כאן ב' הגדות עדות נפרדות וכל אחת פועלת חלות בפנ"ע שפיר י"ל שחל עונש דכאשר זמם על החיוב מיתה.
והנה עיין בתוס' לעיל (דף ט: ד"ה עדי האב) וז"ל תימה דאמאי נהרגין דמצו אמרי לא לחייב עדי הבעל באנו אלא לחייב הבעל ממון קאתינא כיון שלא התרו בהן דעדים זוממין לא בעו התראה וכה"ג אמרינן לקמן בפרק היו בודקין (דף מא:) למאן דאמר חבר א"צ התראה עדי נערה המאורסה אין נהרגין מתוך שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו עכ"ל, ובגמ' שם מיירי שהביא הבעל עדים שזינתה והביא האב עדים שהזימו את עדי הבעל, וחזר הבעל והביא עדים שהזימו את עדי הבעל, דקיי"ל דעדי האב נהרגין ומשלמין ממון, והקשו התוס' דלמה נהרגין ומשלמין ממון והרי עדי האב יכולים לטעון שלא באו אלא לחייב את הבעל ממון ולא להרוג את עדי הבעל. ומשמע דנקטו כדעת הנודע ביהודה דדין כאשר זמם תלוי בכוונת העדים בפועל ואם העדים יכולים לטעון שלא נתכוונו אזי יפטרו מכאשר זמם על זה. דלפי"ד הגר"מ זצ"ל י"ל דאין כאשר זמם תלוי בכוונת העדים ובמה שהן יכולים לטעון אלא בחלות העדות עפ"י דין, ומאחר שעדי ההזמה מעידים רק "עמנו הייתם" יש חלות עדות אחת של הזמה שמזימין הן את עדי הבעל, אלא שמכח הך ההזמה יש ב' תוצאות – שמחייבין את עדי הבעל מיתה ואת הבעל ממון, ואי אפשר לחלק את עדותן לב' עדיות – עדות אחת על נפשות ועדות אחרת על חיוב ממון, דיסוד חלות העדות היא שעדי הבעל הם עדים זוממים.
ועיין בסוגיית הגמ' ב"ק (דף כד. - כד:) "העידוהו שנים בראשונה ושנים בשניה ושנים בשלישית הרי כאן שלש עדיות, והן עדות אחת להזמה, נמצאת כת ראשונה זוממת הרי כאן שתי עדיות והוא פטור והן פטורים, נמצאת כת שניה זוממת הרי כאן עדות אחת והוא פטור והן פטורים, נמצאת כת שלישית זוממת כולן חייבין, ועל זה נאמר ועשיתם לו כאשר זמם וגו', אי אמרת לייעודי תורא שפיר, אלא אי אמרת ליעודי גברא לימרו הנך קמאי אנן מי ידעינן דבתר ג' יומי אתו הנך ומייעדי ליה. אמר רב אשי אמריתה לשמעתא קמיה דרב כהנא, ואמר לי ולייעודי תורא מי ניחא ולימרו הנך בתראי אנן מנא ידעינן דכל דקאי בי דינא לאסהודי בתורא קאתו אנן לחיובי גברא פלגא נזקא אתינן, דקמרמזי רמוזי. רב אשי אמר כשבאו רצופים. רבינא אמר במכירין בעל השור ואין מכירין את השור. אלא היכי מייעדי ליה דאמרי תורא נגחנא אית לך בבקרך, אבעי לך לנטורי לכוליה בקרא". ולכאורה פשטות הגמ' משמע כדברי הנודע ביהודה דהחיוב של כאשר זמם תלוי בכוונת העדים, ואי לאו משום דמיירי דקמרזי רמוזי יכולים העדים הראשונים לטעון שלא באו אלא לחייב ח"נ ולא יתחייבו לשלם נ"ש מדין כאשר זמם, דלא ידעו שיבואו אח"כ עוד עדים בג' ימים להעדאה. אמנם נראה דאין מכאן ראייה לנודע ביהודה דהתם עיקר החיוב דנ"ש תלוי בדין מועד, ואינו נעשה מועד אא"כ נגח ג' פעמים בג' ימים, ולכן העדים הראשונים יכולים לטעון שבאו לחייב רק ח"נ שלא ידעו שיבואו עדים אח"כ להעיד על ג' ימים וליכא כלל הגדת עדות דהוי מועד. אמנם היכא דעצם הגדת העדות הוא דהוי מועד י"ל דחל דין הזמה דנ"ש ואין הדבר תלוי בכוונת העדים. אמנם עיי"ש בתוס' (דף כד: ד"ה לימרו) וז"ל הוא הדין דהוי מצי למפרך מבתראי שלא ידעו בראשונים כיון שבאו בג' ימים אלא מקמאי פריך בפשיטות טפי עכ"ל, ומדברי התוס' מבואר דהאחרונים יכולים לפטור את עצמן מנ"ש בטענה שלא ידעו בראשונים כיון שבאו בג' ימים ולא נתכוונו להעדאה, ומשמע כדברי הנודע ביהודה דדין הזמה תלוי בכוונת העדים בפועל ובמה שהן יכולים לטעון, ואע"פ שעדות על נגיחה שלישית מצד עצם הגדת העדות היא דהוי מועד וחייב נ"ש, מ"מ יש לעדים דין טענה לפטור את עצמן, ודין כאשר זמם תלוי בכוונת וזממת העדים בפועל ולא בחלות דין העדות.289ולכאורה עוד יש לתרץ קושיית הנו"ב עפ"י חקירת הגר"ח זצ"ל (שהובא ברשימות שיעורים למס' שבועות דף לב. בענין עד א' בשבועה, ובדף מה: ד"ה א"כ שבועת השומרין, וברשימות שיעורים למס' ב"מ דף כג:), האם עד א' נאמן רק לחייב שבועה או"ד דבעצם עד א' נאמן על הממון, אלא דיש כח לנתבע להכחישו בשבועה ולבטל את עדותו. ועיי"ש שרבינו זצ"ל ביאר כמה נפ"מ עפ"י חקירה זו, א) יש לתלות מחלוקת הראשונים (עיין במגיד משנה פ"ד מהל' טוען ונטען ה"ו, ובר"ן על הרי"ף שבועות יט. ד"ה אפילו) האם עד א' מחייב שבועה כשהתובע טוען טענת שמא או רק בטענת ברי. ונראה לומר אם עד א' רק מחייב שבועה אזי י"ל דרק כשעדותו מצטרפת לטענת ברי של התובע הריהו מחייב שבועה, ואילו אם עד א' בעצם מעיד ונאמן אף על הממון מהראוי שיהיה נאמן אף בלי טענת ברי כמו ב' עדים שמחייבים ממון אף כשהתובע טוען שמא. ועוד נפ"מ דתלוי בחקירה הנ"ל האם עד א' מחייב שבועה עבור קטן, ונפ"מ האם עד א' פוטר משבועה או רק נאמן לחייב שבועה.ונראה לומר דלפי הצד דעד א' מעיד ונאמן אף על הממון אלא דיש לנתבע כח להכחישו בשבועה י"ל דאין העד יכול לטעון שבא רק לחייב שבועה ושפיר הוי עדות שאתה יכול להזימה. ועיין בשו"ת בית הלוי ח"ג סימן ה' אות י' שתירץ בדרך זו קושיית הנו"ב, וז"ל וע"כ נראה יותר לומר דעל עיקר ההנחה והכלל שהניח הנו"ב דבמעידים זה שלא בפני זה גם אם יזימום יהיה הראשון פטור דיאמר רק לחייבו שבועה בא, יש להשיב ולומר, דגם עד הראשון חייב לשלם חלקו דהא פשיטא דהעד לא בא לחייבו שבועה דהרי הוא אומר שחייב לשלם ולא שחייב לשבע, ולפי דברי העד מוכרח לשלם ואסור לו לשבע בשקר רק דבשבועה הוא נאמן להכחיש להעד, אבל העד אומר שחייב לשלם, וגם דהא קודם שנשבע להכחיש העד הרי הוא חייב לשלם וכמ"ש התוס' בב"ב ל"ד ע"א דמשו"ה אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם יעוי"ש, והא דע"א המעיד יחידי כשיזימוהו אינו חייב לשלם זהו משום דהא לא נגמר הדין על פיו לחייב הנתבע לשלם דבידו להכחישו להעד ע"י שבועה וכל זמן שלא נגמר הדין ליכא כאשר זמם. אבל אם בא אח"כ עוד ע"א ונצטרף להראשון ונגמר הדין ע"י שניהם גם הראשון חייב לשלם חלקו אם יוזמו, דזה לא יכול הראשון לומר לא ידעתי שיבא עוד א' ויגמר הדין על ידינו דא"כ כל עדים זוממים יאמרו כן דהרי גם אם שני עדים מעידים על הדבר ג"כ עדיין יש ספק אם יוגמר הדין כדבריהם וכמה עיקולי ופשורי איכא בדיני ממון עד שיצא הדין שיתחייב לשלם, ועכ"פ שפיר ניחא הא דכשר לשמוע דבריו של זה היום עכ"ל.
גמ'. וכיון דאינהו לא מיקטלי איהי היכי מיקטלא הויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה וכל עדות שאי אתה יכול להזימה לא שמה עדות.
עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' רוצח ה"ח) וז"ל אדם טריפה שהרג את הנפש נהרג שנא' ובערת הרע מקרבך, והוא שיהרוג בפני בית דין אבל בפני עדים פטור שמא יוזמו העדים ואם הוזמו אינן נהרגין שהרי לא זממו להרוג אלא טריפה, וכל עדות שאינה ראויה להזמה אינה עדות בדיני נפשות עכ"ל. והקשה הש"ך (חו"מ סימן ל"ג ס"ק ט"ז) דמלשון הרמב"ם משמע דדין עדות שאתה יכול להזימה הוי הלכה מסוימת בדיני נפשות ואילו בדיני ממונות לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה, וצ"ע דבמשנה (לב.) אמרינן דאחד דיני ממונות ואחד ד"נ בדרישה וחקירה, וקיי"ל (מא:) שאם אמר איני יודע בחקירות עדותן בטלה משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה, ומוכח להדיא דחל דין עדות שאילה"ז אף בדיני ממונות.
וי"ל דיש ב' היכי תימצי דעדות שאי אתה יכול להזימה: א) היכא שאמר איני יודע בחקירות דליכא עדות על זמן מדויק דאזי אי אפשר להזים את העדות כלל, ב) יש דין עדות שאין אתה יכול להזימה משום שאי אפשר לקיים את העונש דכאשר זמם וכגון בטריפה שהרג. ונראה דהרמב"ם מחלק בין דין עדות שאתה יכול להעניש בכאשר זמם לבין עדות שאתה יכול להזימה לברר שהעידו שקר, דבדיני ממונות חל דין עדות שאתה יכול להזימה דבעינן בד"מ דרישה וחקירה מדאורייתא, כדאיתא בגמ' (לב.) "אמר ר' חנינא דבר תורה אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה שנא' משפט אחד יהיה לכם", דצריך עדות שיכול להתברר אם העידו שקר או לא, משא"כ הדין דבעינן עדות שאתה יכול להעניש בעונש של כאשר זמם לא חל אלא בדיני נפשות בלבד. והרמב"ם בפ"ב מהל' רוצח (ה"ח) מיירי לענין טריפה שהרג, דאע"פ דהוי עדות שיכול להזימה מכיון דניתן להכחיש את העדים ע"י הזמה, דהעדים העידו על זמן מדויק ושייך שיבאו ב' עדים ויזימום, מ"מ הויא עדות שאי אתה יכול להזימה מכיון דא"א לקיים עונש הזמה אי יזימו את העדים שהרי הם זממו להרוג גברא קטילא, ובדיני נפשות חל דין מיוחד דבעינן עדות שיכול לקיים בה העונש דכאשר זמם, וזה כוונת הרמב"ם במש"כ "וכל עדות שאינה ראויה להזמה אינה עדות בדיני נפשות".
עוד י"ל דהא דאמרינן בגמ' (מא:) שאיני יודע בחקירות פסול משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה אינו עיקר הטעם דבעינן דרישה וחקירה, דלעיל (מ. – מ:) ילפינן לדרישה וחקירה מ"ודרשת וחקרת ושאלת היטב" ומגז"ש ד"היטב היטב", ולכאורה הו"ל למימר דבעינן דרישה וחקירה משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה. ועוד דלשיטת רבנו דוד (הובא בר"ן דף מ. ד"ה היו בודקין) בעינן דרישה וחקירה אף כשהעידו אמש אירע המעשה, והרי כשאמרו "אמש אירע המעשה" שפיר שייך להזימם והוי עדות שאתה יכול להזימה, ואעפ"כ בעינן דרישה וחקירה. ומוכח דדין דרו"ח הוא גזה"כ מדין "נכון הדבר" וגופה של עדות, והא דאמרינן בגמ' (דף מ:) "מה בין חקירות לבדיקות, חקירות אחד אומר איני יודע עדותן בטילה, בדיקות אמר אחד איני יודע ואפילו שנים אומרים אין אנו יודעים עדותן קיימת. מכדי, אידי ואידי דאורייתא היא, מאי שנא חקירות ומאי שנא בדיקות אמרי ליה הכי השתא בחקירות, אמר אחד איני יודע עדותן בטילה, דהויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה. בדיקות, אמר אחד מהן איני יודע עדותן קיימת, עדות שאתה יכול להזימה הוא שאיני יודע בחקירות פסול משום עדות שאאילה"ז", יסוד הדין שאיני יודע בחקירות פסול אינו משום דהוי עדות שאאילה"ז אלא דיש גזה"כ דבעינן דרו"ח בגופה של עדות, ואם אמר איני יודע בחקירות הטעם שהעדות פסול הוא משום שיש חסרון בגופה של עדות, והגדר של גופה של עדות היינו פרטי העדות דמשוי לה לעדות שאתה יכול להזימה, והא דאיני יודע בבדיקות כשר הוא משום דעדיין הוי עדות שאתה יכול להזימה וליכא חסרון בגופה של העדות. משא"כ איני יודע בחקירות דהוי עדות שאאילה"ז ויש חסרון בגופה של העדות, ודין עדות שאתה יכול להזימה הוא סימן כדי להבחין מה נחשב לגופה של עדות, ואף בדיני ממונות יש פסול אם יש חסרון בגופה של העדות, ומשו"ה בעינן דרו"ח (מה"ת) בדיני ממונות ואיני יודע בחקירות פסול אף בד"מ.
ויש להוסיף דיסוד הדין דבעינן עדות שאתה יכול להזימה דצריך שיהא שייך לקיים את העונש של הזמה הוא מדין "והצילו העדה", ולכן דין זה דבעינן שיהא שייך לקיים את העונש של כאשר זמם חל דוקא בדיני נפשות ולא בד"מ. ולפי"ז יש להסתפק במסית אם חל דין דעדות שאאילה"ז מהני במסית מכיון דליכא במסית דיני הצלה, או"ד דרק נתמעט מסית מדין טענינן, אך לא מכל עשרה דברים שנוהגין בד"נ מדין והצילו העדה (עיין במשנה לב.), ואם א"א לקיים בעדים העונש דכאש"ז בטלה עדותן אף לגבי מסית. וכן יש להסתפק אליבא דר' יוסי (מכות דף ו.) דס"ל דדין נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטלה חל רק בד"נ אבל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר, ופרש"י (בד"ה בדיני נפשות) דבדיני נפשות כתיב והצילו העדה ומהדרינן אזכותא, האם במסית חל דין דנמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן קיימת מכיון דליכא במסית דיני הצלה או לא.290ועיין בגליוני הש"ס להגאון ר' יוסף ענגל (סנהדרין דף סז. ד"ה אמר לאחד). ונראה דיסוד הדין דלא מהני עדות שאאילה"ז (באופן שאי אפשר לקיים עונש הזמה) בדיני נפשות אינה חסרון בגוף העדות ובנאמנות של העדות, אלא דנאמרה הלכה בב"ד שאין ב"ד דנים עפ"י עדות כזאת מדין והצילו העדה דומיא דעדות מיוחדת.291ועוד יתכן נפ"מ באופן דהוי עדות שאאילה"ז בעונשין, האם יש רשות למלך להרוג עפ"י עדות כזו כמו שיכול להרוג עפ"י עדות מיוחדת (עיין בשיעורים לעיל דף לז: גמ'. ד"ה בדיני נפשות הוא דלא אמדינן) או לא.
גמ'. אמר רב חסדא אחד אומר, בסייף הרגו ואחד אומר בארירן הרגו אין זה נכון. אחד אומר כליו שחורין, ואחד אומר כליו לבנים הרי זה נכון. מיתיבי נכון שיהא נכון. אחד אומר בסייף הרגו ואחד אומר בארירן הרגו, אחד אומר, כליו שחורין ואחד אומר כליו לבנים אין זה נכון. תרגמה רב חסדא בסודר שחנקו בו, דהיינו סייף וארירן. תא שמע אחד אומר סנדליו שחורין ואחד אומר סנדליו לבנים אין זה נכון התם נמי, כגון שבעט בו בסנדלו והרגו. תא שמע מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנה. אמר רמי בר חמא כגון שעקץ תאנה בשבת, דעלה קא מיקטיל. והא תניא אמרו לו תחת תאנה הרגו אלא אמר רמי בר חמא כגון ששפדו בייחור של תאנה. תא שמע, אמר להן תאנה זו עוקציה דקין, עוקציה גסין, תאנים שחורות, תאנים לבנות אלא אמר רב יוסף מבן זכאי לותיב איניש, שאני בן זכאי דבדיקות כחקירות משוי ליה.
והנה לפי רב חסדא הכחשה בבדיקות חלה כשהעדים הכחישו זה את זה בסייף וארירן דאזי עדותן בטילה משום דאיכא הכחשה בגופה של העדות, משא"כ כשהכחישו זה את זה לגבי האם ההורג לבש בגדים שחורים או בגדים לבנים עדותן קיימת מכיון דליכא הכחשה בגוף העדות על המעשה, וכמש"כ רש"י (ד"ה הרי זה נכון) וז"ל דלא שייכי בדיקות להכחיש אלא בגופה של עדות עכ"ל. והגמ' הקשה מבן זכאי שבדק בעוקצי תאנים אם היו שחורים או לבנים, דלכאורה שאלה זו היא שוה לשאלה איזה בגדים לבש ההורג, ומוכח דבן זכאי סובר דאף הכחשה בבדיקות בפרט שאינו נוגע לגוף המעשה הוי הכחשה דלא כרב חסדא. והגמ' מתרצת דבן זכאי משוי ליה בדיקות כחקירות, ופרש"י (בד"ה כחקירות משוי ליה) וז"ל לבדוק בכל אשר יוכל כדי להכחיש, וכי היכי דבחקירות מתכחשי בדבר אחר, זה אומר במקום פלוני וזה אומר במקום פלוני, דהיינו דבר אחר דהמקום לא הרגו, הכי נמי בדיקות עכ"ל. כלומר דבן זכאי סובר דבמה הרגו הוי בדיקות ועדותן בטלה משום דהו"ל הכשחה בבדיקות שמבטלת את העדות. וצ"ב במה נחלקו רב חסדא ובן זכאי, דהרי אף רב חסדא מודה לדינא דמתני' (דף מ.) "אחד חקירות ואחד בדיקות בזמן שמכחישין זה את זה עדותן בטילה", שאם הוכחשו בבדיקות עדותן בטלה.
ועיין בחידושי הר"ן (דף מא. ד"ה אחד אומר בסייף הרגו וא' אומר בארירן הרגו אין זה נכון) וז"ל פי' רש"י ז"ל דרב חסדא ס"ל דכי אמרינן במתניתין דבמכחישין בבדיקות עדותן בטלה היינו דוקא בבדיקות שהן בגופה של עדות בסייף וארירן אבל כליו שחורים וכליו לבנים אפילו במכחישין עדותן קיימת. ולפום האי פירושא שמעת בהדיא דדוקא במכחישין זה את זה בסייף וארירן עדותן בטלה, אבל אמרו אין אנו יודעים אם אם בסייף אם בארירן הרגו עדותן קיימת שלא כדברי הרמב"ם ז"ל וכדכתיבנא לעיל. ולפי זה רב חסדא ס"ל כרבנן, ובהא פליגי בן זכאי ורבנן דבן זכאי ס"ל דבכולהו בדיקת אפילו בסנדליו לבנים ושחורים אם מכחישין זה את זה עדותן בטלה ורבנן ס"ל דעדותן קיימת אלא א"כ מכחישין בבדיקות שהן בגופה של עדות, והיינו דקאמר רב יוסף מבן זכאי לותיב איניש שאני בן זכאי דבדיקות כחקירות משוי ליה כלומר דהיכא דמכחישין אפילו באיזו בדיקה שתהי' עדותן בטלה, ורבנן סברי דהני בדיקות דלא בגופה של עדות אפילו במכחישין עדותן קיימת עכ"ל. ומבואר דבן זכאי ורב חסדא פליגי האם חלה הכחשה בבדיקות כשמכחישין זה את זה בפרטים שאינם נוגעים לגוף המעשה וגוף העדות או לא.
והנה עיין ברמב"ם (פ"א מהל' עדות ה"ד) וז"ל מצות עשה לדרוש את העדים ולחקרן ולהרבות בשאלתן וכו' שנאמר ודרשת וחקרת ושאלת היטב, וכו' ובשבע חקירות בודקין אותם, באי זו שבוע, באי זו שנה, באי זה חדש, בכמה בחדש, באי זה יום מימי השבת, ובכמה שעות ביום, ובאי זה מקום, אפילו אמר היום הרגו או אמש הרגו שואלין להן באי זה שבוע באי זו שנה באי זה חדש בכמה בחדש באי זה יום באי זו שעה, ומכלל החקירות יתר על השבע השוות בכל שאם העידו עליו שעבד ע"ז שואלין להן את מה עבד ובאי זו עבודה עבד, העידו שחילל את השבת שואלין אותן אי זו מלאכה עשה והיאך עשה, העידו שאכל ביום הכפורים שואלין אותן אי זה מאכל אכל וכמה אכל, העידו שהרג את הנפש שואלין אותן במה הרגו, וכן כל כיוצא בזה הרי הוא מכלל החקירות עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר דבנוסף לשאלות על המקום והזמן שואלים את העדים במה עבד או באיזה כלי הרג, ושאלות אלה הויין בכלל חקירות דהן נוגעים לגוף המעשה. ומשום כך פסק הרמב"ם (פ"ב מהל' עדות ה"א) שאם אמר איני יודע במה הרגו עדותן בטלה, וז"ל וכן כשדרשו במה הרגו אמר הרגו בסייף, וכן העד השני כיון עדותו בכל חוץ מן השעות שאמר איני יודע בכמה שעות היה ביום, או שכיון את השעות ואמר איני יודע במה הרגו ולא הבנתי בכלי שהיה בידו הרי עדותן בטלה עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל טעה בזה כי הבדיקות אם אמר איני יודע אין עדותן בטלה עכ"ל. וכן הקשה הר"ן (דף מ. בסוף ד"ה מכירין) וז"ל והרמב"ם ז"ל לקח לו דרך אחרת בפ"א ופ"ב מהל' עדות שסובר דבסייף הרגו וארירן הרגו הוי כע"א דבעינן שיאמר איזה עבד ובמה עבד ואם אמר איני יודע עדותן בטלה. וזה אינו מחוור כלל דבגמרא מוכח דבסייף הרגו וארירן הרגו הוי בדיקות ובבדיקות אם אמר איני יודע עדותן קיימת כדאיתא בהדיא בפרק זה בורר דבסייף וארירן מיקרי בדיקות, ואף הראב"ד ז"ל השיג על הרמב"ם ז"ל גבי ההיא דבסייף הרגו וארירן הרגו דאם אמר איני יודע עדותן קיימת עכ"ל.
ונראה לבאר דהרמב"ם סובר דבן זכאי משווה את השאלות של בדיקות במה הרגו לחקירות, משא"כ רב חסדא ס"ל דהויין בדיקות. (ודלא כדפרש"י והר"ן דתרווייהו ס"ל דהויין בכלל בדיקות, ורק נחלקו האם הכחשה בבדיקות בדבר שאינו נוגע לגוף המעשה מבטל את העדות או לא). ויוצא דלבן זכאי אם אמר איני יודע במה הרגו בסייף או בארירן הו"ל איני יודע בחקירות שעדותן בטלה. משא"כ לרב חסדא הו"ל איני יודע בבדיקות דעדותן קיימת. והרמב"ם (פ"ב מהל' עדות ה"ב) פסק כבן זכאי, שכתב וז"ל אמר אחד כלים שחורים היה לבוש והשני אמר לא כן אלא לבנים היה לבוש הרי עדותן בטלה, וכאילו אמר אחד ברביעי בשבת והשני בחמישי שאין כאן עדות וכו' עכ"ל, ומשו"ה פסק (פ"ב מהל' עדות ה"א) דאם אמר העד איני יודע במה הרגו עדותן בטלה. ולפי הרמב"ם כוונת הגמ' אינה דבן זכאי מרחיב את הגדר של בדיקות לכלול אפילו פרטים שאינם נוגעים לגוף המעשה, אלא דר"ל דמה דס"ל לרב חסדא דהוי בדיקות בן זכאי מחשיב כחקירות, וכלשון הגמ' "שאני בן זכאי דבדיקות כחקירות משוי ליה".