רש"י ד"ה גזילות וחבלות. וז"ל כופר בפקדון דמששלח בו יד הוי גזלן וכן החוטף מיד חבירו הוי גזלן כגון ויגזול את החנית מיד המצרי אבל לוה ולא שילם לא מיקרי גזלן דמלוה להוצאה ניתנה עכ"ל. Rashi on "Thefts and injuries"- "One who denies having a guarded object that he used [without permission] is a thief. And so too, one who grabs something from his friend is a thief and stealing the spear from the Egyptian but one who lent [money] and didn't pay it back isn't called a thief because a loan is given to be spent."
יש לדקדק בדברי רש"י שכתב "כופר בפקדון דמששלח בו יד הוי גזלן", דהרי קיי"ל (ב"ק דף קה:) דהכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסין, אע"פ שלא שלח בו יד, וא"כ צ"ע למה כתב רש"י "דמששלח בו יד הוי גזלן". ונראה לבאר דרש"י סובר דהא דאמרינן (ב"ק קה:) "הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסין" ר"ל דבכופר בפקדון חל חיובי גזילה ומשו"ה חייב באונסין, אולם ליכא חלות קניני גזילה בחפצא אא"כ שלח בו יד. ונפ"מ לגבי לקנות את החפצא בשינוי וביאוש, דמאחר שלא חלו קניני גזילה בחפצא אזי אם כפר בפקדון בלבד מבלי לשלוח בו יד לא קני אח"כ בשינוי וביאוש, דחל עדיין שמירה בחפץ, וחל בחפצא חלות שם פקדון. אולם כשכפר בפקדון מבלי לשלוח בו יד חל על הגברא חלות שם גזלן דעבר על איסור גזילה וחל עליו חיובי גזילה להיות חייב באחריות דגזלן. Being precise in Rashi's words, he wrote "Denying a guarded object that he used [without permission]." and we established in Bava Kamma that one who denies a guarded object is made a thief and responsible for all damages even if he didn't use the object. Therefore, there is a question of why Rashi included the phrase "that he used"? To answer we can explain that Rashi holds that what we said in Bava Kamma that "one who denies a guarded object is made a thief and responsible for all damages" is saying that when one denies a guarded object, the obligations of theft are applied to the watchman and therefore he is responsible for all damages. However, there is no application of the status of an acquired stolen object to the object unless he uses it. A practical application of this distinction would be if the watchman can acquire the object through changing it or the owner giving up hope on it. Since the object is not acquired as a stolen item if he only denied it but didn't use it, then he can't acquire it through change or giving up because it is still considered a guarded object. However, the man himself still acquires the status of "thief" since he violated the sin of theft, and he has the obligations of a thief, so he is responsible for the object as a thief.
ונראה להביא ראייה דיש חילוק בין הכופר בפקדון גרידא לבין כופר בפקדון ששלח בו יד, דעיין ברמב"ם (פ"ד מהל' גניבה ה"ב – ה"ג) שכתב וז"ל אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח יד ונתחייב בו וקנהו, וכן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואח"כ באו עדים פטור מן הכפל שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה הראשונה עכ"ל. ויש לדקדק בדברי הרמב"ם דבטוען טענת גנב לאחר ששלח בו יד כתב הרמב"ם דפטור מכפל משום "שכיון ששלח בו יד נתחייב בו וקנהו", ואילו בטוען טענת אבידה (שכפר בפקדון) הביא טעם אחר לפטור "שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה הראשונה", כלומר שלא היה מחוייב לישבע השבועה דטט"ג מכיון שכבר נשבע שבועת השומרים דנאבד, ודוקא כשחייב לישבע שבועת השומרים חייב בכפל דטט"ג. ולכאורה צריך ביאור דמ"ש היכא דטען טענת אבידה ונשבע לשקר (דהו"ל כופר בפקדון) ואח"כ חזר וטען טענת גנב להיכא דשלח בו יד ואח"כ טען טענת גנב, דהרי אף הכופר בפקדון גזלן הוי ונתחייב מדין גזלן כמו השולח יד, ולמה חילק הרמב"ם ביניהן לגבי לפטור מכפל. וכן השיג עליו הראב"ד (שם) וז"ל הא מילתא דלא כהלכתא היא, דהא ר' יוחנן פליג עליה בהדיא דאמר הטוען טענת אבד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מכפל משום דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה, אבל לא משום דנעשה עליו גזלן וקנאה, אלמא אע"ג דנעשה עליו גזלן וקנאה וחייב באונסין כיון דהא פטר נפשיה מיניה בטענת גנב גנב הוא ומשלם כפל וכו' עכ"ל. And we can bring a proof that there is a difference between simply denying an object to also using it from the Rambam who writes "...but if he used it and claims it was stolen and swears and then witnesses come [and say he still has it], he is exempt from the double payment [that one who denies having a guarded object pays] since he used the object and became liable for and acquired it. And so too, if one claimed it was lost and swears and then claims it was stolen and swears and then witnesses come [and say he still has it], he is exempt from the double payment because it already left the owner's possession from the first oath." Being precise in the language, we see that he says that one who uses an object is exempt became he "became responsible for and acquired it", while by one who claimed it was lost, he brings a different reason that he is exempt: "that it left the owners possession with the first oath" (meaning that he didn't have to swear that it was stolen since he already swore that it was lost, and only when you have to swear that it was stolen are you obligated in the double payment.) And seemingly the Rambam needs to be explained why there is a difference between the two cases as both one who claims the object was lost and one who uses the object are considered thieves. And the Raavad also notes this and says "this thing is not halachic, as Rav Yochanan argues on it explicitly as he says that one who claims it was lost and swears and then claims it was stolen and swears it exempt because it already left the owners possession with the first oath, and not because he is made a thief and acquires it. We see, that even if he is made a thief and acquires it and is responsible for all damages, since he exempts himself with the oath that it was stolen, he has to pay double..."
ונראה לבאר דהרמב"ם סובר דיש חילוק ביסוד דין כופר בפקדון לשולח בו יד, דהשולח יד קונה קניני גזילה בחפצא מאחר שהוציא את הפקדון מרשות הבעלים במעשה קנין. משא"כ הכופר בפקדון שלא עשה מעשה קנין אינו קונה קניני גזילה בחפצא. וכן מדוייק ממש"כ הרמב"ם (פ"ג מהל' גזילה הי"א) וז"ל השולח יד בפקדון וכו' הרי זה גזלן ונתחייב באונסיו ונעשית הגזילה ברשותו כדין כל הגזלנין עכ"ל, כלומר דיש לו קניני גזילה בחפצא, ומשו"ה כתב "ונעשית הגזילה ברשותו". ואילו (בהי"ד שם) כתב וז"ל הכופר בפקדון בב"ד אם היה ברשותו בשעת שכפר נעשה עליו גזלן וחייב באונסו עכ"ל, ולא כתב "ונעשית הגזילה ברשותו" כמש"כ בהי"א לגבי שולח בו יד. ומוכח דכשכפר בפקדון מבלי לשלוח בו יד חל רק חיובי גזילה ואחריות דגזלן, דחל על הגברא חלות שם גזלן, אולם ליכא קניני גזילה בחפצא, ולא חל בחפצא שם גזול, דעדיין חל בחפץ חלות שם פקדון, ומשו"ה לא נעשית הגזילה ברשותו. ולפי"ז נראה דהרמב"ם סובר דבשומר ששלח יד בפקדון כלתה שמירתו ותו לא מתחייב בטט"ג, דמאחר שחלין קניני גזילה בחפצא וחל ביה חלות שם גזול כלתה שמירתו, דלא יתכן שיחול בחפץ שם גזול ושם שמור בב"א, דזהו תרתי דסתרי. ואילו בכופר בפקדון גרידא מבלי לשלוח בו יד דלא חלו קניני גזילה לא כלתה השמירה, ואע"פ דחל בגברא חלות שם גזלן עדיין חל בחפצא שם פקדון ודין שמירה, ומשו"ה לא נעשית הגזילה ברשותו. ולפי"ז נראה דמש"כ הרמב"ם (פ"ד מהל' גניבה ה"ג) דהטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טט"ג ונשבע ואח"כ באו עדים פטור מכפל משום שכבר יצא הפקדון מידי בעלים בשבועה ראשונה, ולא כתב דפטור משום דקנה החפץ משטען טענת אבידה, היינו משום דליכא קניני גזילה בכופר בפקדון, דלא חל אלא חלות שם גזלן בגברא דעבר על איסור גזילה, ונתחייב בחיובי גזילה. ואילו כששלח בו יד חל קניני גזילה ולכן נקט הרמב"ם (שם) דפטור מכפל משום "שכיון ששלח בו יד נתחייב בו וקנהו". It seems that we can explain the Rambam as holding that there is a difference in the basis of the laws of denying and using [a guarded object], as one who uses it acquires the object through the acquisition of theft after he took the object from the owner's possession with an act of possession, which is not true regarding one who denies the object as since he doesn't do an act of acquisition, he doesn't acquire it through an acquisition of theft. This is implicit in what the Rambam wrote "one who uses the object... behold he is a thief and it responsible for all damages and the stolen object comes into his possession just like all other thieves..." meaning that there is an acquisition of theft on the object and therefore he wrote "and the stolen object comes into his possession". Whereas it is also written there "One who denies a guarded object in court is made a thief and responsible for all damages" but he doesn't write "and the stolen object comes into his possession" like he wrote regarding using the object. It is therefore proven that when one denies a guarded object without using it, only the obligations and responsibilities of a thief are applied, as the category of "thief" is applied to him, however, there is no theft acquisition of the object and the category of "stolen" is not applied as the object is still considered a "guarded object" and therefore the object does not come into his possession. According to this approach, it seems that the Rambam holds that a watchman who uses the object ends his "guarding" and is no longer responsible in a case of claiming it was stolen, as after the acquisition of theft was applied to the object, and it is considered "stolen", his guarding ends since it can't be that the categories of "stolen object" and "guarded object" are true at the same time because they are two things that contradict each other. On the other hand, regarding one who simply denies the object without using it, there is no theft acquisition, and the guarding doesn't end. And even though he category of "thief" is applied to the person, still the object is considered a guarded object and therefore the object doesn't pass into his possession. And according to this, it seems that the reason that the Rambam wrote "... and so too, if one claimed it was lost and swears and then claims it was stolen and swears and then witnesses come [and say he still has it], he is exempt from the double payment because it already left the owner's possession from the first oath." and didn't write that he is exempt because he acquired the object by claiming it was lost, was because there is not acquisition of theft when denying an object and only an application of "thief" is applied to the person that violated the sin of stealing. On the other hand, when he uses the object, there is an acquisition of theft and therefore the Rambam writes "he is exempt from the double payment, since he used the object and became liable for and acquired it".
אולם הראב"ד סובר דאף בכופר בפקדון גרידא חל שם גזול בחפצא, וחל בחפצא דין גזילה ושמירה בב"א, ומשו"ה הראב"ד מדמה כופר בפקדון לדין שליחות יד, וס"ל דאע"פ דחל בחפצא שם גזול, מ"מ חייב בכפל דחל דין שמירה וחייב משום טט"ג. On the other hand, the Raavad holds that mere denial also causes the category of "stolen" to be applied to the object and the object is considered stolen and guarded at the same time. Therefore, the Raavad equates the law of denial to the law of using and holds that even though the object is considered stolen, the watchman is still obligated to pay double because it is also guarded, and he claimed it was stolen.
ולפי מש"נ נראה לבאר דברי רש"י שפירש דמיירי שכפר בפקדון ושלח בו יד, דס"ל דדיני גזילות בג' מומחין היינו דוקא בשומר ששלח בו יד - דחל חלות קניני גזילה, משא"כ בשומר דכפר בפקדון בלבד דאע"פ שחל על הגברא חלות שם גזלן ועבר על איסור גזילה דינו בג' הדיוטות כהודאות והלוואות, דמכיון דבכופר בפקדון גרידא לא חלו קניני גזילה א"כ לא פקע מהפקדון חלות דין שמירה, ומשו"ה התביעה הוי חלות שם תביעת פקדון ולפיכך דינו בג' הדיוטות כשאר תביעת שומרים. משא"כ אם כפר בפקדון ושלח בו יד דחלו קניני גזילה בחפצא ופקע מהחפצא חלות שם פקדון ודין שמירה - דא"א שיחול בב"א דין גזילה ודין שמירה בפקדון (אליבא דרש"י), דאזי הוי התביעה חלות שם תביעת גזילה ולכן דנים אותה בג' מומחין. ויתכן נפ"מ דאם שומר שכר כפר בפקדון ואח"כ נגנב הפקדון, די"ל דאזי הבעלים יכולים לתובעו בין מדין גזילה משום דבכפירתו חלו עליו חיובי גזלן, או משום חיוב שמירה דחייב בגניבה מדין שומר, דכפירתו בפקדון לא הפקיע מהחפץ דין שמירה. ויש לעיין אם דנין אותו בג' מומחין כגזילות וחבלות או בג' הדיוטות כהודאות והלואות. וי"ל דבכה"ג דנין את התביעה בג' הדיוטות, דמאחר שבין כך ובין כך חייב על הגניבה י"ל דחלה התביעה בתורת תביעת פקדון ודין שמירה, ודנין אותו בג' הדיוטות כדין תביעת שומרים. משא"כ באופן שכפר בפקדון ואח"כ נאנס הפקדון דחייב רק מדין גזילה ומשום דבכפירתו חלו עליו חיובי גזלן, י"ל דדנין אותו דוקא בג' מומחין, דהתביעה חלה רק מדין גזילה בלבד. וי"ל דמשו"ה דקדק רש"י לפרש דמיירי שכפר בפקדון ושלח בו יד דאזי חלו קניני גזילה ופקע מהחפצא דין שמירה, ולכן חלה התביעה בתורת תביעת גזילה ודנין אותה בג' מומחין. משא"כ אי כפר בפקדון גרידא לפעמים דינו בג' הדיוטות, דזה תלוי אם אח"כ החפץ נגנב - דדינו בג' הדיוטות משום דחלה התביעה מדין שמירה, או נאנס - דדינו בג' מומחין משום דחלה התביעה מדין גזילה.1ועיין בס' רשימות שיעורים למס' ב"ק דף נז. בענין טוען טענת גנב אות ה' (עמ' שי"ט), ובהקדמה לפרק מרובה בענין אחריות וחיוב תשלומין בשומר וגזלן אות ב' (עמ' שנ"ג). אך יתכן לומר דגם בכופר בפקדון ונאנס יכול לתובעו מדין שומר ובג' הדיוטות כי הכופר בפקדון חייב על האונסין לא רק מדין גזלן אלא גם מדין שומר, כי בשומר דעלמא פטור אונס חל כפטור השבה אך בכופר בפקדון דנעשה גזלן לא חל פטור דאונסין מהשבה כי מדחייב מדין גזלן על האונס גם לא חל פטור אונס מדין חיוב השבה דשומר וחייב על האונס גם מדין שומר, ויש לתובעו מדין שומר ובג' הדיוטות. According to all we have said, we can now explain why Rashi that said that [the Mishnah] was discussing a case of denial of guarded object that he used. He holds that the law of theft that is judged by 3 experts is specifically regarding a watchman that used the object because it is an acquisition of theft. This is not true for a watchman who merely denies the object for even though he is considered a thief and violated the sin of stealing, he is judged by 3 regular people like in cases of admissions and loans. Since, in that case, there is no acquisition of the object, it's status of "guarded" is not removed. Therefore, the claim is defined as a claim of a guarded object which is judged by 3 regular people. On the other hand, if he used the object, then there is an acquisition through theft on the object and it is removed from the definition of "guarded" for it is impossible for it to be stolen and guarded at the same time (according to Rashi). Therefore, the claim is considered a claim of theft which is judged by 3 experts. A possible practical application for this distinction is a case in which a paid watchman (who is responsible for theft), denied having the object and then afterwards it was stolen. We can say that the owner can make a claim against the watchman either by claiming the watchman stole it (as denial is considered theft) or make the claim against him under the laws of his responsibility as a paid watchman, because the object is still considered guarded despite his denial. And we can ask if he is judged by 3 experts like in cases of thefts and bodily damages or by 3 regular people like in cases of admissions and loans. We can answer that in this case, he is judged by 3 regular people because since no matter what he is responsible for the theft, the claim is considered a claim of a guarded object under the laws of a watchman and watchmen are judged by 3 regular people. On the other hand, if the paid watchman denied the object and then a freak accident happened to it [which he isn't responsible for], then he is only judged as a thief and would be judged with three experts like a thief. We can say that this is why Rashi specified to explain that the case [that is judged by 3 experts] is one of denial and using the object cause then the object is acquired through theft and is no longer considered "guarded" and therefore, the claim is a claim of a stolen object which is done with 3 experts. But if he merely denied then sometimes, he would be judged with 3 regular people as it depends if it is stolen afterwards- in which case he would be judged by 3 regular people as the claim is considered a claim of a guarded object or if a freak accident happens to it afterwards- where he would be judged by 3 experts as the claim is a claim of theft.
רש"י ד"ה גזילות. בא"ד. וז"ל אבל לוה ולא שילם לא מיקרי גזלן דמלוה להוצאה ניתנה עכ"ל.
לכאורה צ"ע במש"כ רש"י דלוה ולא שילם לא מיקרי גזלן משום דמלוה להוצאה ניתנה, דהרי בגמ' (ב"מ דף ה:) מבואר דהכופר במלוה כשר לעדות משום דאישתמוטי קמשתמיט, ופרש"י (בד"ה כשר לעדות) וז"ל דלאו דעתיה למיגזלה דנימא אל תשת עד חמס אלא לאשתמוטי עביד עכ"ל. משא"כ הכופר בפקדון פסול לעדות משום דליכא למימר דאשתמוטי קמשתמיט (ב"מ ה:), וא"כ צ"ע למה נקט רש"י דהכופר במלוה לא מיקרי גזלן משום דמלוה להוצאה ניתנה, דלכאורה הול"ל דלא מיקרי גזלן משום דאישתמוטי קמשתמיט, וכדאיתא בגמ' שם. וי"ל דבאמת הטעם דלא חשיב גזלן הוא משום דאמרינן דאישתמוטי קמשתמיט, ורש"י בא לאשמועינן דאף היכא שהמעות הן בעין דהוא אמינא דבכה"ג ליכא למימר דמישתמיט, מ"מ מכיון דמלוה להוצאה ניתנה ויש בידו האפשרות להשתמש בכסף אמרינן דאע"פ שהכסף בעין מ"מ אישתמוטי קמשתמיט, ולא הוי גזלן. וכן משמע ממש"כ רש"י ב"מ (דף ד. ד"ה כשר לעדות) וז"ל דכיון דמלוה להוצאה נתנה דלמא צריך להוציאה וסבר עד דהוה לי זוזי ופרענה ליה ואי מודינא ליה השתא יתבעני מיד עכ"ל. ולפי"ז י"ל דאם כפר במלוה ונשבע דליכא למימר דאישתמוטי קמשתמיט הוי גזלן, (או באופן שעדים העידו שיש לו כסף לשלם דאזי ליכא למימר דאשתמוטי קמשתמיט), דנידון בג' מומחין כגזילות וחבלות. אמנם יתכן לומר דאף כשנשבע שלא לוה וליכא למימר דאשתמוטי קמשתמיט דנידון בג' הדיוטות, דאע"פ שעבר על לאו דלא תעשוק דהוי איסור גזל (כדמבואר ברמב"ם פ"א מהל' גזילה ה"ד), מ"מ עצם התביעה הוי חלות שם תביעת הלואה דחייב לשלם מחמת ההלואה, ומשו"ה דינו לדון בג' הדיוטות. דהנידון אי בעינן מומחין או הדיוטות אינו תלוי האם עבר על איסור גזילה או לא, אלא בעצם חלות שם התביעה והחיוב תשלומין אי הוי תביעת ממון גזילה או תביעת חיוב הלואה. ויתכן דזוהי כוונת רש"י במש"כ "אבל לוה ולא שילם לא מיקרי גזלן דמלוה להוצאה ניתנה", דר"ל דלא הוי חלות שם תביעת גזילה אלא חלות שם תביעת הלואה, דמכיון שמלוה להוצאה ניתנה והמעות ניתנו לו להשתמש בהן חל חיוב להחזירן מדין מלוה, וע"כ התביעה הוה חלות שם תביעת מלוה, ואע"פ שנשבע הלוה שלא לוה ועבר על איסור גזילה דלא תעשוק מ"מ אין התביעה חלות שם תביעת גזילה אלא תביעת הלואה, ומשו"ה דנין אותה בג' הדיוטות. ולפי זה רש"י אינו בא לבאר מהי גזילה, אלא מה חשיב חלות שם תביעת גזילה המחייבת ג' מומחין. ולפי"ז מבואר דהא דבעינן ג' מומחין אינו תלוי אי עבר על איסור גזילה אלא בעצם שם התביעה אי הוי תביעת גזילה או הלואה.
רש"י ד"ה גזילות וחבלות. וז"ל כופר בפקדון דמששלח בו יד הוי גזלן וכן החוטף מיד חבירו הוי גזלן כגון ויגזול את החנית מיד המצרי עכ"ל.
ומבואר דיש ב' אופנים להיות גזלן: א) בלקיחה מרשות הבעלים (וכדמבואר במשנה ב"ק דף עט.), ב) כשכופר בפקדון וכדאמר ר' ששת דהכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסין (ב"ק קה:). והנה עיין ברמב"ם (פ"א מהל' גניבה ה"ג) וז"ל איזהו גנב זה הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעים כגון הפושט ידו לתוך כיס חבירו ולקח מעותיו ואין הבעלים רואין וכו' אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא בחוזק יד אין זה גנב אלא גזלן עכ"ל. ועיין ברמב"ם (פ"א מהל' גזילה ה"ג) וז"ל איזהו גוזל זה הלוקח ממון חבירו בחזקה כגון שחטף מידו מטלטלין או שנכנס לרשותו שלא ברצון הבעלים ונטל כלים משם וכו' כענין שנא' ויגזול את החנית מיד המצרי עכ"ל. ומבואר דהחילוק בין גנב לגזלן הוא דגניבה היינו לקיחת ממון בסתר ואילו גזילה הוי לקיחת ממון בפרהסיא, וא"כ צ"ב מדוע הכופר בפקדון הוי גזלן ולא גנב.
ויתכן לומר דמכיון שמעשה הכפירה היא בב"ד בפני הבעלים ה"ז נחשב כלקיחת ממון מהבעלים בפרהסיא, וע"כ הו"ל גזלן ולא גנב. אמנם עוד נראה לומר דמפרשת אשם גזילות דשבועה"פ נלמד דעצם כפירת הפקדון בב"ד הוי חלות דין גזילה, דכתיב (ויקרא ה:כ"א – כ"ה) "נפש כי תחטא ומעלה מעל בה' וכחש בעמיתו בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו וגו' ונשבע על שקר על אחת מכל אשר יעשה האדם לחטא בהנה. והיה כי יחטא ואשם והשיב את הגזלה אשר גזל או העשק אשר עשק או הפקדון וגו' ושלם אותו בראשו וחמישתו יוסף עליו וגו' ואת אשמו יביא לה' וגו'". ומבואר דהכופר בפקדון ונשבע לשקר חייב אשם גזילות, ומדקרי ליה אשם גזילות אע"פ דליכא הוצאת החפצא מרשות הבעלים משמע דעצם הכפירה הוי עפ"י דין חלות שם גזילה. וכן לכאורה מוכח מהא דאמרינן בגמ' (שבועות דף לז:) דלר"א דס"ל דקרקע נגזלת אם קפץ ונשבע בכפירת קרקע חייב קרבן שבועה, משא"כ לרבנן דס"ל דקרקע אינה נגזלת פטור, ומוכח שעצם הכפירה עפ"י דין הוה מעשה גזילה, ומכיון דקיי"ל שקרקע אינה נגזלת משו"ה אם כפר ונשבע על הקרקע פטור מאשם דלא חל בכה"ג דין גזילה. וכן נמי משמע מדברי הרמב"ם (פ"ז מהל' שבועות ה"ג - ה"ד) וז"ל וכן אם תבעו בקרקע או בעבד וכו' וכפר ונשבע פטור משבועת הפקדון וכו' ולמה נפטר משום שבועת הפקדון והרי זה אילו הודה חייב היה ומשלם מה שכפר לפי שנא' בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו או מצא אבידה הכל מטלטלין שאם יודה בהן יוציא ממון מתחת ידו, ויצאו קרקעות שאין מטלטלין והרי הן לפני בעליהן ובחזקתן עכ"ל, ומבואר מדבריו דיסוד הפטור של קרקע משבועה"פ הוא משום דקרקע אינה נגזלת ולעולם בחזקת בעליה היא עומדת, דהמחייב דשבועת הפקדון היא חלות דין גזילת החפצא, ומאחר שקרקע אינה נגזלת אין בכפירת קרקע בשבועה חלות דין שבועה"פ. ונראה מזה דעצם כפירת הפקדון בב"ד מהוה חלות שם גזילה, וכן משמע מלשון הרמב"ם (פ"ד מהל' גניבה הי"ד) וז"ל הכופר בפקדון בב"ד אם היה ברשותו בשעת שכפר נעשה עליו גזלן וחייב באונסו עכ"ל.
והנה עיין ברמב"ם (פ"א מהל' שבועות ה"ח – ה"ט) וז"ל שבועת הפקדון כיצד כל מי שיש ממון חבירו בידו בין פקדון בין מלוה וכו' ולא החזירה וכיוצא בזה ותבע ממנו ממון שיש לו בידו וכפר בו הרי זה עובר בלא תעשה שנאמר לא תכחשו זו אזהרה לכפירת ממון, ואין לוקין על לאו זה. ואם נשבע לו על שקר על ממון שכפר בו הרי זה עובר בלאו אחר וע"ז נאמר לא תשקרו איש בעמיתו זו אזהרה לנשבע על כפירת ממון. ושבועה זו היא הנקראת שבועת הפקדון. ומה הוא חייב על שבועת הפקדון ששקר בה, משלם את הקרן שכפר בו עם תוספת חומש ומקריב אשם ודאי בין שהיה מזיד בין שהיה שוגג שנא' וכחש בעמיתו וגו' והיה כי יחטא ואשם ולא נאמר בו ונעלם ממנו לחייב מזיד כשוגג עכ"ל. ומבואר דהכופר בפקדון בלי שבועה עובר בלאו דלא תכחשו, ואילו כשכפר ונשבע עובר בלאו דלא תשקרו איש בעמיתו. ונראה דמהא דיש לאו מיוחד לכופר ממון בב"ד בלי שבועה דעצם הכפירה מהוה חלות גזילה.
והנה יש לחקור ביסוד החיוב דשבועה"פ האם עיקר המחייב הוא הגזילה או השבועה לשקר. ונראה דזה תלוי במחלוקת ר"מ וחכמים (מס' שבועות דף לו:) דר"מ סובר דהנשבע שבועת הפקדון מפי עצמו חייב בין כשנשבע בפני ב"ד ובין כשנשבע שלא בפני ב"ד. ואילו המושבע מפי אחרים חייב רק כשכפר בב"ד. מאידך חכמים ס"ל דבין הנשבע מפי עצמו ובין מושבע מפי אחרים חייב בין בפני ב"ד ובין שלא בפני ב"ד. ונראה דר"מ סובר שבמושבע מפי עצמו המחייב דשבועה"פ היא השבועה לשקר ומשו"ה מחייב בין כשנשבע בפני ב"ד ובין כשנשבע חוץ לב"ד, דבתרווייהו חל שבועת שקר. משא"כ במושבע מפי אחרים המחייב אינו השבועה לשקר, דמושבע בעל כרחו ולא הוציא שבועה מפיו, אלא המחייב הוא חלות דין גזילה, ולכן ר"מ מחייב רק במושבע בב"ד, דרק כשכפר בב"ד חל חלות דין גזילה בכפירתו, ואילו כשכפר חוץ לב"ד אמרינן דאישתמוטי קמשתמיט ולא חל חלות גזילה בכפירתו. ואילו החכמים ס"ל דכל כפירת פקדון אחרי שבועה מהוה חלות גזילה ואפילו אם כפר חוץ לב"ד, ולכן ס"ל דהמושבע מפי אחרים חייב אף כשנשבע חוץ לב"ד.2ועיין בס' רשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים ח"ב דף לא. ד"ה גמ'. במאי קמפלגי אות ד' (עמ' מ"ד), ובס' רשימות שיעורים למס' ב"ק ח"ב דף קה: תוס' ד"ה מאי (עמ' תרמ"ו). ולפי"ז מבואר דחל דין גזילה בשבועת הפקדון, ונראה דמזה מקור לדברי ר' ששת דהכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסין, דעצם הכפירה בפקדון בב"ד מהוה חלות דין גזילה.
ועוד יש להוסיף דמרן הגר"ח זצ"ל ביאר3וע"ע בס' רשימות שיעורים למס' ב"ק ח"ב בהקדמה לפרק מרובה (עמ' של"ט – שמ"א), ובס' רשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים ח"ב דף לז: (עמ' קל"ה – קל"ז). דחלות דין גזילה חלוק ביסוד דינו מחלות דין גניבה, דגזילה חלה בכל אופן שאדם מעכב ממון חבירו ברשותו ואינו מחזירו, ואע"פ שלא הוציא את הממון מרשות הבעלים נחשב לגזלן. מאידך גניבה חלה רק כשהוציא ממון הבעלים מרשות הבעלים, דהיינו כשיש מעשה גניבה מרשות הנגנב. ולפיכך הגונב מן הגנב הוי גזלן דהריהו כובש ומעכב ממון חבירו ברשותו, אולם לא חל עליו דין גנב מכיון שלא הוציא את הממון מרשות הבעלים עצמם, דהחפץ איננו ברשות הבעלים משעת הגניבה הראשונה. והגר"ח זצ"ל הביא ראייה ליסוד זה, דיעויין ברמב"ם (פ"ד מהל' גניבה ה"י) וז"ל שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו וסלע מכיס שהופקד אצלו אם יש עליו עדים חייב בכפל וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א זה אינו כלום עכ"ל. והנה הרמב"ם סובר דשומר שגנב מרשותו חייב כפל ואילו הראב"ד חולק עליו בנוגע לכפל. אמנם נראה דאף הראב"ד מודה דשומר שגנב כלתה שמירתו וחייב באחריות דאונסין כדין גנב, דעל מש"כ הרמב"ם (שם) דשומר שגנב חייב באחריות כתב הראב"ד וז"ל א"א או שיחזיר את הכיס לבעליו וכו' עכ"ל, ומבואר דאף הראב"ד ס"ל דחל עליו חיוב אחריות כגזלן. וצ"ע בשיטת הראב"ד דממ"נ אי ס"ל דלקיחת השומר חשיב ללקיחת ממון מהבעלים א"כ למה סובר דשומר שגנב טלה מהעדר פטור מכפל, ואם לקיחת השומר לא חשיב ללקיחת ממון מהבעלים אמאי חייב באחריות כגזלן. ותירץ הגר"ח זצ"ל דבשומר שגנב מרשותו ליכא לקיחת ממון מרשות הבעלים, דרשות השומר כרשות הבעלים דמי, ועדיין נשאר החפץ ברשות בעליו. אמנם מ"מ השומר מעכב תחת ידו ממון הבעלים, ולפיכך הוי גזלן. דיש חילוק בין יסוד דין גזלן לגנב, דחלות שם גניבה תלויה בלקיחת ממון מרשות הבעלים. משא"כ יסוד דין גזילה חל מחמת שמעכב ממון מהבעלים. ומשו"ה הראב"ד סובר דאע"פ שאין השומר גנב משום שלא הוציא הממון מרשות הבעלים מ"מ חל בו דין גזלן משום שכובש תחת ידו ממון הבעלים, ולכן אע"פ שפטור מכפל הריהו חייב באחריות אונסין כגזלן. אולם הרמב"ם סובר דכששומר גנב הפקדון מרשותו כלתה שמירתו ופקע מרשותו חלות שם רשות הבעלים, ולפיכך חל עליו חיוב גנב וחייב לשלם כפל, משום שהוציא את החפץ מרשות הבעלים לרשותו כגנב דעלמא. ולפי"ז י"ל דהכופר בפקדון אינו חייב מדין גנב מאחר שלא הוציא את החפץ מרשות הבעלים, אולם מכיון שהוא כובש ממון הבעלים תחת ידו חייב מדין גזלן.
והגר"ח זצ"ל הביא עוד ראיה ליסוד זה דיש חילוק בין דין גנב לגזלן מפסק הרמב"ם (פ"ג מהל' גזילה הי"א) וז"ל השולח יד בפקדון בין ששלח יד בעצמו או על יד בנו וכו' הרי זה גזלן ונתחייב באונסיו עכ"ל. וצ"ע דמסתימת לשון הרמב"ם משמע דשולח יד בפקדון הוי גזלן אף כששלח יד בסתר, וצ"ע למה אינו נחשב גנב בכה"ג. ותירץ הגר"ח זצ"ל דחלות דין גניבה תלויה בהוצאה מרשות הבעלים, ומאחר דרשות השומר הוי כרשות הבעלים, ליכא הוצאה מרשות הבעלים וע"כ אינו מתחייב מדין גניבה ולכן שומר ששלח יד הוי גזלן ולא גנב.4ושאני שולח יד משומר שגנב פקדון דהוי גנב כי שם הוציא את כל החפצא מרשות הבעלים לגונבו והו"ל גנב משא"כ בשולח יד כי רק גזל השתמשות ולא הוציא את כל החפצא מרשות הבעלים לעצמו ולפיכך ליכא חיוב גנב אלא רק חיוב גזלן.
ועיין ברמב"ם (פי"א מהל' שכירות ה"ב) דהכובש שכר שכיר עובר בלאו דלא תגזול, וצ"ע אם כבש שכר שכיר בסתר אמאי אינו עובר בלא תגנוב. ולפי"ד הגר"ח זצ"ל י"ל דמאחר שאינו מוציא את דמי השכר מרשות בעליו ורק נמנע מלשלם לפועל לא הוי גנב אלא גזלן. וי"ל דה"ה בכל עושק – מאחר שמונע ממון מהבעלים בסירובו לשלם להם את החוב אבל אינו מוציא ממון מרשות הבעלים לא הוי גנב אלא גזלן.
ועוד הביא הגר"ח זצ"ל ראייה דיסוד המחייב של גניבה היא ההוצאה מרשות הבעלים מלשון הרמב"ם בדין הגונב מן הגנב דפטור מכפל, שכתב (פ"א מהל' גניבה הי"ג) וז"ל הגונב מגנב אחר אע"פ שנתייאשו הבעלים אינו משלם תשלומי כפל ואם טבח ומכר אינו משלם תשלומי ארבע וחמשה לגנב הראשון שהרי דין בהמה הזאת לחזר בעיניה לבעלים ולא קנאה הגנב, ולבעלים אינו משלם הכפל או ארבע וחמשה מפני שלא גנבה מרשותן עכ"ל. ומבואר דיסוד המחייב דגניבה היא הוצאת החפץ מרשות הבעלים, והגונב מן הגנב אינו מתחייב מדין גנב מאחר שלא הוציא את החפץ מרשות הבעלים.
רש"י ד"ה במלחמת הרשות. וז"ל כל מלחמה קרי רשות לבד ממלחמת יהושע, שהיתה לכבוש את ארץ ישראל עכ"ל.
עיין ברמב"ם (פ"ה מהל' מלכים ה"א) וז"ל אין המלך נלחם תחלה אלא מלחמת מצוה, ואיזו היא מלחמת מצוה זו מלחמת שבעה עממים ומלחמת עמלק ועזרת ישראל מיד צר שבא עליהם ואחר כך נלחם מלחמת הרשות והיא המלחמה שנלחם עם שאר העמים כדי להרחיב את גבול ישראל ולהרבות בגדולתו ושמעו עכ"ל. ומבואר דיש ג' אופנים של מלחמת מצוה: א) מלחמת ז' עממים לכבוש את א"י, ב) מלחמת עמלק, ג) מלחמה להציל את ישראל מיד צר שבא עליהם. וצ"ע מ"ט רש"י אינו מזכיר מלחמת עמלק ומלחמה להציל את ישראל מיד צר שבא עליהם שהם מלחמת מצוה, ויל"ע האם רש"י חולק על הרמב"ם בזה.
ונראה דיש ב' הלכות בדין מלחמת מצוה: א) המלחמה הוי קיום מצוה, ב) חל חלות שם "מלחמת מצוה" בעצם החפצא של המלחמה, דהויא "חפצא של מלחמת מצוה" ולא "חפצא של מלחמת הרשות". ונראה דיש כמה נפ"מ לדינא בין חפצא של מלחמת מצוה לחפצא של מלחמת הרשות, דבמלחמת מצוה קיי"ל (פ"ז מהל' מלכים ה"ד) דהכל יוצאין למלחמה אפילו כלה מחופתה, ואילו במלחמת הרשות יש דין דאלו חוזרין מעורכי המלחמה. ולפי"ז י"ל דאף רש"י מודה דבמלחמת עמלק ומלחמה להציל את ישראל מיד צר הבא עליהם חל קיום מצוה של הצלת ישראל ופקו"נ והנלחמים מקיימין מצוה. אולם מש"כ רש"י "דכל מלחמה קרי רשות לבד ממלחמת יהושע שהיתה לכבוש את א"י" ר"ל דרק מלחמת כיבוש א"י הוי חלות שם "חפצא של מלחמת מצוה", ואילו החפצא של מלחמת עמלק ומלחמת ישראל להציל מיד צר שבא עליהם אינו חלות שם חפצא של מלחמת מצוה, ואע"פ שמקיימין מצוה של הצלת ישראל כשנלחמים בעמלק וכשנלחמים להציל את ישראל מיד צר שבא עלהן מ"מ אין החפצא של המלחמה חלות שם מלחמת מצוה. ולפי"ז יש לבאר דברי הרמב"ן עה"ת (במדבר לא:כ"ג) וז"ל והזהיר אותם עתה בהגעלת כלי מדין מאיסורי הגוים, ולא אמר להם זה מתחלה בכלי סיחון ועוג שלקחו גם שללם, כמו שאמר (דברים ב:לה) רק הבהמה בזזנו לנו ושלל הערים אשר לכדנו. והטעם, כי סיחון ועוג מלכי האמורי הם וארצם מנחלת ישראל היא, והותר להם כל שללם אפילו האיסורים דכתיב (שם ו:יא) ובתים מלאים כל טוב אשר לא מלאת, ואמרו רבותינו (חולין יז.) קדלי דחזירי אשתרי להו, אבל מדין לא היה משלהם ולא לקחו את ארצם, רק לנקום נקמתם הרגו אותם ולקחו שללם ולכך נהג האיסור בכליהם. וכן בדין הטומאה שהזהירם עתה (בפסוק יט) ואתם חנו מחוץ למחנה שבעת ימים וגו', כי מלחמת סיחון ועוג בה היו כל ישראל וטומאה הותרה בצבור עכ"ל. הרמב"ן הקשה מדוע לא צוה משה על הגעלת כלים במלחמת סיחון ועוג ורק צוה את ישראל בהגעלת כלים לאחר מלחמת מדין, והרי גם במלחמת סיחון ועוג לקחו שללם. והרמב"ן מתרץ דסיחון ועוג היו ממלכי האמורי וארצם מנחלת ישראל ומהארץ המובטחת לאברהם אבינו, ולכן הותר כל שללם ואפילו האיסורים. משא"כ מלחמת מדין אע"פ שנצטוו להילחם במדין דכתיב "צרור את המדינים וגו'" לא היתה בכלל כיבוש א"י ורק היתה מלחמה לנקום נקמתם ולכן נהג בשלל איסור בכליהם ולכן הוצרכו להצטוות לאחר מלחמת מדין במצות הגעלת כלים. ונראה להוסיף בביאור דברי הרמב"ן, דר"ל דאע"פ שהיה מצוה להילחם במדין והמלחמה מהוה קיום מצוה, מ"מ לא חלה בחפצא של מלחמת מדין חלות שם "חפצא של מלחמת מצוה", ולכן לא חל בה היתר דקדלי דחזירי, דהיתר קדלי דחזירי רק נאמר בחפצא של מלחמת מצוה. משא"כ מלחמת סיחון ועוג שהיה מלחמה לכבוש את הארץ המובטחת הוי חפצא של מלחמת מצוה ולכן חל בה היתר דקדלי דחזירי ולא הוצרכו להגעיל את הכלים שלקחו בשלל המלחמה. וכמו"כ י"ל אליבא דרש"י דרק מלחמה לכבוש את א"י מהוה חפצא של מלחמת מצוה, ואילו במלחמת עמלק ומלחמה להציל את ישראל מיד צר הבא עליהם אע"פ שיש במלחמה קיום מצוה מ"מ אינה חפצא של מלחמת מצוה. ואילו הרמב"ם סובר דמאחר דבמלחמת ז' עממין יש לאו ד"לא תחיה כל נשמה", ובמלחמת עמלק כתיב "מחה תמחה זכר עמלק וכו'", ועזרת ישראל מיד צר שבא עליהן דהוי מלחמה להצלת כלל ישראל, משו"ה בכה"ג עצם החפצא של המלחמה הוי חלות שם מלחמת מצוה.
והנה הרמב"ם (פ"ה מהל' מלכים ה"א) כתב דמלחמת הרשות "היא המלחמה שנלחם עם שאר העמים כדי להרחיב את גבול ישראל ולהרבות בגדולתו ושמעו", ונראה לומר דמלחמת הרשות ג"כ הויא מלחמה לצורך הגנת עם ישראל וא"י, אלא דמיירי באופן שאין סכנה מיידית של צר הבא עליהם ונלחמים רק כדי למנוע סכנה עתידית למעוטי גויים דלא ליתי עלייהו (עיין בלח"מ שם)5ועיין בחידושי המאירי (מס' סוטה דף מד:) שביאר המחלוקת בין ר"י ורבנן (שם) דפליגי במלחמה דלא לייתי עכו"ם עלייהו אי הוי מצוה או לא, דהיינו באופן שעושין ישראל מלחמה באויביהם מפני שיראים מהם שמא יבואו עליהם, דרבנן ס"ל דהוי מצוה ור"י סובר דהוי רשות ונ"מ לענין עוסק במצוה פטור מן המצוה. ואילו אם כבר באו עליהם הוי מלחמת מצוה לכו"ע (עיין במאירי סוטה מב., מד:), וכ"כ הקרן אורה (סוטה מד: ד"ה אמר ר"י), ועיין בחידושי הגרי"ז (שם). אמנם עיי"ש בחידושי המאירי (סוטה מב.) שכתב דמלחמת הרשות היא "כגון מלך שנלחם מרצונו עם שאר העמים אם להרחיב את גבולו אם להרבות בגדולתו ולהוסיף כבוד על שמו", ומשמע דאף מלחמה שאינה לצורך הגנת כלל ישראל אלא רק לצורך המלך עצמו להרבות גדלותו וכבודו הוי מלחמת הרשות. אמנם עיין בלח"מ (פ"ה מהל' מלכים ה"א) דמש"כ הרמב"ם "להרבות בגדלותו ושמעו" היינו כדי שייראו ממנו ולא יבואו עליו והיינו למעוטי גויים דלא ליתו עלייהו, כלומר למנוע סכנה עתידית שיבואו עכו"ם להלחם עם ישראל.. ועיין ברמב"ם (פ"ה מהל' מלכים ה"ב) וז"ל מלחמת מצוה אינו צריך ליטול בה רשות בית דין אלא יוצא מעצמו בכל עת וכופה העם לצאת אבל מלחמת הרשות אינו מוציא את העם בה אלא עפ"י ב"ד של ע"א עכ"ל. ויש לדייק דמלשון הרמב"ם משמע דמלך יכול להכריז על מלחמת הרשות כשנוטל רשות מב"ד הגדול של ע"א, אך אינו יכול לכפות את העם להתייצב לצבא ולהלחם אלא במלחמת מצוה, ולכן דקדק הרמב"ם וכתב לגבי מלחמת מצוה "וכופה העם לצאת" ואילו לגבי מלחמת הרשות כתב "אינו מוציא את העם בה אלא עפ"י ב"ד של ע"א", ומלשונו משמע קצת דבמלחמת הרשות צריך ליטול רשות מב"ד הגדול כדי לצאת את העם למלחמה, אך אינו יכול לכפות על העם לצאת ולהלחם. ונראה דהמלך אינו יכול לכפות את העם להלחם אלא בחפצא של מלחמת מצוה, משא"כ בחלות שם מלחמת הרשות אע"פ שיש במלחמה קיום מצוה של הצלת נפשות דנלחמים כדי להציל את כלל ישראל מסכנה עתידית דלא לייתו עכו"ם עלייהו, אין המלך יכול לכפות על העם בעל כרחם להתייצב לצבא ולהלחם, אלא העם מתנדבים מעצמם להתייצב לצבא ולהלחם.
רש"י ד"ה סנהדריות. וז"ל שהיו מושיבים סנהדרי קטנה של עשרים ושלשה בכל עיר ועיר, כדכתיב (דברים טז) תתן לך בכל שעריך וצריכין בית דין הגדול שבלשכת הגזית לצאת ולהושיבם וכו' עכ"ל.
יש לדקדק בלשון רש"י שכתב "וצריכין בית דין הגדול וכו' לצאת ולהושיבם", דלמה צריכים הסנהדרין הגדול לצאת מלשכת הגזית ולילך לעיר ולהושיב שם ב"ד של כ"ג, דלמה אין ב"ד הגדול יכולים למנות ב"ד של כ"ג לעיר פלונית כשהן יושבין בלשכת הגזית מבלי לילך לשם בעצמן ולהושיבן, וצ"ע. ועוד יש להעיר דלפי"ד הרמב"ן (בהשגות לספה"מ מ"ע קנ"ג) כשסנהדרין הגדול יוצא מלשכת הגזית אזי פקע מהם חלות שם סנהדרין וב"ד הגדול, וא"כ צ"ע האיך יכולין לצאת לעיר ולהושיב שם ב"ד של כ"ג והרי משיצאו מלשכת הגזית פקע מהם חלות שם ודין סנהדרין, ואין עושין סנהדריות לשבטים אלא ע"פ ב"ד של ע"א. וצ"ל דרש"י חולק על הרמב"ן וסובר דאף כשיצאו מלשכת הגזית חל בהם חלות שם סנהדרין הגדול, והא דבעינן שיהיו הסנהדרין בלשכת הגזית דוקא הוא דין מסוים בזקן ממרא, דאינו נעשה זקן ממרא אלא א"כ המרה על פסק של ב"ד הגדול כשהן יושבין בלשכת הגזית (וכשיטת הרמב"ם פ"ג מהל' ממרים ה"ה). אמנם עדיין צ"ע ברש"י למה נקט שב"ד הגדול יוצאין לעיר ומושיבין שם ב"ד של כ"ג, דלמה אין ב"ד הגדול יכולין למנות ב"ד של כ"ג לעיר פלונית כשהן יושבין במקומן בלשכת הגזית. וי"ל דס"ל דלא חל מינוי להיות דיין בסנהדרי קטנה אלא בפניו, ומינוי שלא בפניו לא הוי מינוי. אמנם עדיין צ"ע מדוע אין הכ"ג דיינין שנתמנין לסנהדרי קטנה יכולים לבא לב"ד הגדול בלשכת הגזית ואז ב"ד ימנו אותן שם דהוי מינוי בפניו, ומדוע צריכים ב"ד הגדול לצאת ולהושיבן.
ונראה לבאר דבמלך ובכהן גדול חל חלות שם מינוי בגברא, וכדמוכח מהא דיש איסורים ודינים מיוחדים שחלין במלך ובכהן גדול, וכגון האיסור "דלא ירבה לו נשים" "ולא ירבה לו סוסים", ומצות כתיבת ס"ת שחלין במלך, ובכהן גדול יש איסור לישא אלמנה, ואיסור טומאה לקרובים, ודין הכשר עבודה ביוה"כ, ודין ח' בגדים. ומוכח מזה דיש במלך ובכהן גדול חלות קדושה יתירה בגברא דיש להם איסורים ודינים מיוחדים, וחל בגברא חלות שם כה"ג ומלך. ונראה דחלות שם מלך וכה"ג שחל בגברא דמלך וכה"ג, אינו תלוי בזה שהמלך וכה"ג מקיימין את המצות המיוחדת שלהן, כלומר דלא אמרינן דדוקא בשעת עבודת הכה"ג במקדש ורק כשהמלך יושב על כסא מלכותו אזי חלין עליהן האיסורים והדינים המיוחדים שלהן, אלא דחל עליהם חלות שם מלך וכה"ג בגברא בכל שעה, ואף כשהן ישנים ואינם עוסקים בקיום דיני מלך וכהן גדול חל עליהם חלות שם בגברא, וחלין עליהן הדינים והאיסורים המיוחדים שלהן בכל שעה. אמנם נראה דחלות שם מינוי להיות דיין בסנהדרי קטנה שאני, דרק בשעה שהן דנין דיני נפשות ועוסקים בדין חל בהם מינוי ושם דיין שבסנהדרי קטנה, אבל אם אינם יושבין ועוסקים בדין אזי אין עליהם חלות שם מיוחד דיין שבסנהדרי קטנה, והויין ככל סמוך בעלמא, וכשאינם עוסקים בדין אין שום הבדל בין דיין שבסנהדרי קטנה וסמוך שהוא דיין בב"ד של ג', דחלות שם מנוי בסנהדרי קטנה חל רק בשעה שהן יושבין ועוסקים בד"נ. ומשו"ה צריכים ב"ד הגדול לבא ולמנותם בשעה שהן יושבין בדין, דאזי חל עליהם חלות שם מנוי ושם דיין שבסנהדרי קטנה, ואינם יכולים לבא ללשכת הגזית להימנות, דהמינוי וחלות שם דיין שבסנהדרי קטנה חל רק בשעה שהן יושבין ועוסקים בדין. ולפי"ז נראה דאם ב"ד הגדול ימנו אותן בלילה לא יחול המינוי, דרק בשעה שיושבין ועוסקין בהוראה ובדין חל מינוי להיות דיין בסנהדרי קטנה. אמנם לפי"ד הרמב"ן (בספה"מ מ"ע קנ"ג) דס"ל דכשסנהדרין יוצאין מלשכת הגזית פקע מהם חלות שם סנהדרין, עכצ"ל דב"ד הגדול ממנין את הב"ד של כ"ג כשהן בלשכת הגזית, וס"ל דלמנות דיין בסנהדרי קטנה לא בעינן מינוי בפניו, או מינוי בשעת הוראה, ולכן שפיר חל המינוי דב"ד של כ"ג ע"י ב"ד הגדול כשהן יושבין בלשכת הגזית.
אמנם נראה דחל חלות שם מינוי בגברא בדיין שבסנהדרין הגדול אף בשעה שאינם יושבין ועוסקין בדין, ויש להביא ראיה לזה ממה שכתב הרמב"ם (פכ"ו מהל' סנהדרין ה"א) דחל איסור מיוחד לקלל הנשיא שבסנהדרין וז"ל אם קלל הנשיא אחד ראש סנהדרי גדולה או המלך הרי זה עובר בלא תעשה שנא' ונשיא בעמך לא תאור עכ"ל. וביאר הגר"מ זצ"ל דמבואר מזה דמינוי ראש הסנהדרין אינו רק משרה וקבלת תפקיד בעלמא בבית דין הגדול, שמעכב בהלכות סדר והוראות ב"ד הגדול וכגון בעיבור השנה ושגגת הוראה, אלא דחל ע"י המינוי חלות שם נשיא בעצם הגברא, ומשו"ה יש לאו מיוחד לקלל ראש הסנהדרין. ונשיא דומה למלך דכי היכי דע"י המינוי להיות מלך חל חלות שם מלך בעצם הגברא, כמו"כ ע"י המינוי חל חלות שם נשיא הסנהדרין בגברא, ולכן הרמב"ם סובר דהמקלל ראש הסנהדרין או מלך עובר בלאו ד"ונשיא בעמך לא תאור". ונראה דמאחר שחל על ראש הסנהדרין חלות שם נשיא בעצם הגברא אזי אף אם קללו בלילה או בזמן שאינו יושב ודן בב"ד עדיין עובר על הלאו ד"ונשיא בעמך לא תאור", דהרי לא מצינו שהמקלל ראש הסנהדרין בלילה או בזמן שאינו יושב ודן דפטור ממלקות, ועל כרחך צ"ל דמאחר שחל חלות שם נשיא בעצם הגברא לכן אף המקללו בלילה ובשעה שאינו יושב ודן עובר על הלאו דנשיא בעמך לא תאור, דאף בלילה ובשעה שאינו יושב ודן עדיין חל בו חלות שם נשיא וראש הסנהדרין. והגר"מ זצ"ל הוסיף די"ל דכי היכי דחל חלות שם נשיא וראש הסנהדרין בעצם הגברא, כמו כן בכל ע"א דיינין שבסנהדרין חל חלות שם מינוי בעצם הגברא, שהן מנויים לדייני סנהדרין הגדול, וחל בהם חלות שם דיין שבסנהדרין. וכן מוכח מפסק הרמב"ם (פ"ט מהל' רוצח ה"א) דחמשה זקנים מב"ד הגדול יוצאים למדידת הנהרג בעגלה ערופה, ומוכח דחל עליהם חלות שם דיין אף שלא בשעת ישיבה בדין בב"ד הגדול, דחל בגברא דדיין שבסנהדרין הגדול חלות שם מינוי ושם דיין שבסנהדרין הגדול6ועיין בחידושי הגר"מ הלוי פ"ה מהלכות קידוש החדש ה"א. ועיין לקמן בשיעורים (דף ב. תוס' ד"ה הכל). אמנם נראה דשאני דיינין שבסנהדרי קטנה דאין בהם חלות שם בעצם הגברא ואין עליהן דין דיין דסנהדרי קטנה אלא בשעה שהן יושבין ועוסקין בדין, וכשאינם יושבין בדין אזי הרי הם ככל סמוך בעלמא.7ויתכן דנ"מ לענין פדיון שבויים דקיי"ל דכל הגדול בחכמה קודם את חבירו (רמב"ם פ"ח מהל' מתנות עניים הי"ח). ולפי"ז י"ל דדיין שבסנהדרין הגדול קודם לפדיון דיין שבסנהדרי קטנה, דחל חלות שם מינוי בגברא דדיין שבסנהדרין הגדול אף כשאינו יושב בדין, משא"כ דיין בסנהדרין קטנה חל בו מינוי וחלות שם דיין רק בשעה שיושב ועוסק בדין. ויל"ע האם פדיון דיין שבסנהדרי קטנה קודם לדיין סמוך דהוי דיין בב"ד של ג' סמוכים, דהרי בשעה שיושב בדין יש לו מינוי לסנהדרין קטנה דמהוה מינוי ושררה יותר מעולה ממינוי ושררה של סמוך בעלמא. או"ד דמכיון דנשבה ואינו יושב בדין אזי דינו שוה לסמוך בעלמא, וצ"ע.
משנה. אין עושין עיר הנדחת בספר ולא שלש אבל עושין אחת או שתים.
לכאורה צ"ע למה התנא מזכיר דין זה כאן, והרי משנתנו מיירי לענין מספר הדיינין ואיזה ב"ד דן דינים שונים, דיש דינים דבעינן ב"ד של ע"א, ויש דינים דבעינן ב"ד של כ"ג, ויש דינים שדנים עליהם בג'. ואילו דין זה דאין עושין עיר הנדחת בספר הוא דין מדיני עיר הנדחת ומקומו בפרק חלק (דף קי"א:) עם שאר דיני עיר הנדחת. והנה עיין ברמב"ם (פ"ד מהל' עבודת כוכבים ה"ד) וז"ל ואין עושין עיר הנדחת בספר כדי שלא יכנסו עובדי כוכבים ויחריבו את ארץ ישראל עכ"ל. ובגמ' לקמן (דף טז:) איתא "וסמוכה לספר אפילו אחת אין עושין, מ"ט שמא ישמעו נכרים ויחריבו את א"י, ותיפוק ליה דמקרבך אמר רחמנא ולא מן הספר, ר"ש היא דדריש טעמא דקרא". ולפום ריהטא משמע דהרמב"ם פסק כר"ש שכתב ד"אין עושין עיר הנדחת בספר כדי שלא יכנסו עובדי כוכבים ויחריבו את א"י". ועיין בכס"מ ובלח"מ שהעירו דהרי הרמב"ם אינו פוסק בעלמא כר"ש דדריש טעמא דקרא, וא"כ צ"ע מדוע כאן לענין עיר הנדחת הביא הרמב"ם סברת ר"ש דאין עושין עיר הנדחת בספר כדי שלא יכנסו עובדי כוכבים ויחריבו את א"י.
ונראה לבאר דהדין דאין עושין עיר הנדחת בספר אינו הלכה שלא חל חיוב עיר הנדחת מעיקר הדין על עיר שהיא ספר, וכמו הדין שברמב"ם (פ"ד מהל' עכו"ם ה"ב) "אם הודח רובו של שבט דנין אותם כיחידים שנאמר יושבי העיר לא כפר קטן ולא כרך גדול וכל פחות ממאה כפר קטן ורובו של שבט כרך גדול", דהתם ליכא חלות שם עיר, ומעיקר הדין ליכא חיוב עיר הנדחת כלל. משא"כ עיר שבספר היא עיר שבא"י והוי בכלל הקרא ד"מקרבך" דהיא בתוך גבולות א"י, ומעיקר הדין חל עליה מצות עיר הנדחת. ואילו לא היה חל מעיקרא על עיר שבספר מצות עיר הנדחת מגזה"כ דלא הוי "מקרבך" וכדמשמע מהגמ' (טז:) אזי הרמב"ם לא היה מביא סברת ר"ש ללמד דאין עושין עיר הנדחת בספר, דהרי הרמב"ם אינו פוסק בעלמא כר"ש דדריש טעמא דקרא, והיה מביא את הגזה"כ ד"מקרבך" למעט עיר שבספר. אלא נראה דהדין דאין עושין עיר הנדחת בספר הוא משום דיש כאן תרתי דסתרי - דמצד אחד מעיקר הדין יש מצוה וחיוב עיר הנדחת אף על עיר שבספר, ומצד שני יש חשש שמא יבואו נכרים ויחריבו את א"י ויבטל מצות ישוב א"י, וחשש זה דוחה את מצות עיר הנדחת. ונראה דלכן צריכים הוראה של ב"ד הגדול של ע"א שהם יכריעו האם לעשות את אותו העיר לעיר הנדחת. והרמב"ם סובר דר"ש יליף דב"ד של ע"א צריכים להורות שלא יעשו עיר שבספר לעיר הנדחת וידחו את החיוב של מצות עיר הנדחת, מחמת דאיכא חשש שמא יבואו נכרים ויחריבו את א"י. אמנם רק ב"ד של ע"א שהן עושין עיר הנדחת יכולים להורות שלא יעשו עיר שבספר לעיר הנדחת, ולא ב"ד של כ"ג, דרק ב"ד של ע"א יכולין להורות לגבי עיר הנדחת. ונראה דלכן קתני לדין זה במשנתנו דההלכה שאין עושין עיר הנדחת בספר הוא דין בב"ד הגדול של ע"א, דב"ד של ע"א צריכין להורות שלא לעשות עיר הנדחת בספר, והוי המשך להלכה דתני לעיל מיניה שאין עושין עיר הנדחת אלא בב"ד של ע"א, דאין ב"ד הגדול עושין עיר הנדחת בספר. ויל"ע עוד בזה דחידוש הוא.
משנה. סנהדרין גדולה היתה של שבעים ואחד וקטנה של עשרים ושלשה.
יש לדקדק דלכאורה צ"ע מאי קמ"ל מתני', והרי קתני לעיל במשנה דדיני נפשות בעשרים ושלשה ושאין דנין לא את השבט, ולא את נביא השקר, ולא את כהן גדול אלא על פי בית דין של שבעים ואחד וכו', וא"כ כבר תני לן משנתנו דיש ב"ד של ע"א וב"ד של כ"ג, ומאי קמ"ל דסנהדרין הגדול היתה של שבעים ואחד וסנהדרי קטנה של עשרים ושלשה. ועוד יש לעיין למה קרוי ב"ד של כ"ג "סנהדרי קטנה", דלענין מה נוגע חלות השם סנהדרי קטנה שחל בבית דין של כ"ג.
והנה מצינו שבתורה מוזכר סנהדרין וב"ד הגדול בב' מקומות: א) בפ' יתרו (שמות פרק יח:כב) דכתיב "והיה כל הדבר הגדול יביאו אליך וכל הדבר הקטן ישפטו הם וגו'", ב) בפ' בהעלותך (במדבר יא:טז – יז) "ויאמר ה' אל משה אספה לי שבעים איש מזקני ישראל אשר ידעת כי הם זקני העם ושוטריו ולקחת אותם אל אהל מועד והתיצבו שם עמך. וירדתי ודברתי עמך שם ואצלתי מן הרוח אשר עליך ושמתי עליהם ונשאו אתך במשא העם ולא תשא אתה לבדך", וי"ל דיש ב' דינים בסנהדרין הגדול: א) הסנהדרין הם ב"ד למשפט לפסוק דיני התורה כשאר ב"ד דעלמא, דיש דינים מסוימים שמסורין לב"ד הגדול לדון בהם כגון נביא שקר, שבט שעבדו ע"ז, מינוי מלך וכה"ג, הוספה על העיר והעזרות וכו', ואילו ד"מ דנין בג', וד"נ דנין בכ"ג. ובדינים המסורין לב"ד הגדול לפסוק בהם ב"ד הגדול פוסק את הדין כשאר ב"ד דעלמא, ב) הסנהדרין הגדול הם עמודי התורה שבעל פה ובעלי המסורה שקובעים את ההלכה ומוסרין את התורה שבעל פה לכלל ישראל, וכמש"כ הרמב"ם (פ"א מהל' ממרים ה"א) וז"ל בית דין הגדול שבירושלים הם עיקר תורה שבעל פה, והם עמודי ההוראה ומהם חק ומשפט יוצא לכל ישראל, ועליהן הבטיחה תורה שנאמר על פי התורה אשר יורוך זו מצות עשה, וכל המאמין במשה רבינו ובתורתו חייב לסמוך מעשה הדת עליהן ולישען עליהן עכ"ל. ויש נפ"מ בהך דינא דב"ד הגדול הן עמודי התושבע"פ ובעלי המסורה ומהם יוצא משפט לכל ישראל, דמשו"ה העובר על דבריהם עובר בלאו דלא תסור וחכם החולק על פסק של הסנהדרין הגדול הוי זקן ממרא (רמב"ם פ"א מהל' ממרים ה"ב). ונראה דב' ענינים אלו מוזכרים בב' פרשיות שונות בתורה, דבפ' יתרו מוזכר הענין שהסנהדרין מורין את דיני התורה בתורת פסק דין ומשפט כשאר ב"ד, אלא שהסמכות שלהן הוא לפסוק את הדין בדינים שהן "דבר הגדול" ואילו הסמכות של שאר ב"ד הוא ב"דבר הקטן". ואילו בפ' בהעלותך דכתיב "ואצלתי מן הרוח אשר עליך ושמתי עליהם ונשאו אתך במשא העם", מיירי לגבי הענין שהסנהדרין הגדול הם קובעים את ההלכה כי הם עמודי תושבע"פ ובעלי המסורה ומהם יוצא חק ומשפט לכל ישראל, וזהו כוונת הכתוב "ואצלתי מן הרוח אשר עליך וגו' ונשאו אתך במשא העם" דב"ד הגדול הם בעלי המסורה למסור את התורה לכלל ישראל כמו שמשה רבנו הוא מוסר התורה לבנ"י. ולפי"ז יתכן לומר דהא דתני במשנה דאין דנין את הנביא שקר ואת השבט אלא בבית דין של ע"א וכו' מיירי לגבי הדין ב"ד שחל בסנהדרין הגדול בתורת בית דין ופסק דין, דדינים אלו בעו פסק דין של ב"ד הגדול של ע"א, ואילו הא דקתני במשנה "סנהדרין הגדול היתה של שבעים ואחד" מיירי לענין הדין דסנהדרין הגדול הם עמודי ההוראה בתורה שבעל פה והם בעלי המסורה דתושבע"פ, דמשו"ה חל בב"ד הגדול חלות שם "סנהדרין הגדול".
אמנם יל"ע מהו יסוד גדר חלות השם "סנהדרי קטנה" שחל בב"ד של כ"ג. והנה עיין בגמ' לקמן (דף פח:) "תניא אמר רבי יוסי מתחילה לא היו מרבין מחלוקת בישראל, אלא בית דין של שבעים ואחד יושבין בלשכת הגזית, ושני בתי דינין של עשרים ושלשה, אחד יושב על פתח הר הבית ואחד יושב על פתח העזרה, ושאר בתי דינין של עשרים ושלשה יושבין בכל עיירות ישראל. הוצרך הדבר לשאול שואלין מבית דין שבעירן, אם שמעו אמרו להן, ואם לאו באין לזה שסמוך לעירן. אם שמעו אמרו להם, ואם לאו באין לזה שעל פתח הר הבית. אם שמעו אמרו להם, ואם לאו באין לזה שעל פתח העזרה ואומר כך דרשתי וכך דרשו חבירי כך למדתי וכך למדו חבירי אם שמעו אמרו להם, ואם לאו אלו ואלו באין ללשכת הגזית ששם יושבין מתמיד של שחר עד תמיד של בין הערבים. ובשבתות ובימים טובים יושבין בחיל, נשאלה שאלה בפניהם, אם שמעו אמרו להם, ואם לאו עומדין למנין רבו המטמאים טמאו רבו המטהרין טהרו". ומבואר בגמ' דבזמן שב"ד הגדול היה קיים כשהיה מתעורר איזה ספק בדין היו שואלים לב"ד של כ"ג שבעירן, ואם הן אינן יודעין, אז באין לב"ד של כ"ג היושב בפתח הר הבית, ואם הם אינן יודעין שואלים לב"ד של כ"ג שבפתח העזרה, ואם אינן יודעין באין ללשכת הגזית ושואלים את ב"ד הגדול. והובא ברמב"ם (פ"א מהל' ממרים ה"ד) וז"ל כשהיה בית דין הגדול קיים לא היתה מחלוקת בישראל, אלא כל דין שנולד בו ספק לאחד מישראל שואל לבית דין שבעירו אם ידעו אמרו לו אם לאו הרי השואל עם אותו בית דין או עם שלוחיו עולין לירושלים ושואלין לבית דין שבהר הבית אם ידעו אמרו לו אם לאו הכל באין לבית דין שעל פתח העזרה, אם ידעו אמרו להן ואם לאו הכל באין ללשכת הגזית לבית דין הגדול ושואלין, אם היה הדבר שנולד בו הספק לכל, ידוע אצל בית דין הגדול בין מפי הקבלה בין מפי המדה שדנו בה אומרים מיד, אם לא היה הדבר ברור אצל בית דין הגדול דנין בו בשעתן ונושאין ונותנין בדבר עד שיסכימו כולן, או יעמדו למנין וילכו אחר הרוב ויאמרו לכל השואלים כך הלכה והולכין להן וכו' עכ"ל. ומבואר דמלבד שב"ד של כ"ג דנין דיני נפשות חל עוד דין דב"ד של כ"ג הם מהוים חלק ממסורת התורה שבעל פה, דכשנתעורר ספק בדין באין ושואלין לב"ד של כ"ג שבעירן ואם הן אינן יודעין אז באין לב"ד של כ"ג שבהר הבית ובעזרה ואם הן אינן יודעין אז כולן באין ושואלים את הסנהדרין הגדול שבלשכת הגזית, וחל דין סדר בבירור ספק בדיני התורה, דשואלים לב"ד של כ"ג ואם אינן יודעים הב"ד של כ"ג שבהר הבית ובעזרה באין ושואלים את ב"ד הגדול. ונראה דמשו"ה חל בב"ד של כ"ג חלות שם "סנהדרי קטנה", דכמו שהסנהדרין הגדול הם עמודי ההוראה בתושבע"פ כמו"כ חל דין מסוים בב"ד של כ"ג שהם חלק ממסורת התושבע"פ ולכן חל בהו חלות שם "סנהדרי קטנה".
והנה עיין ברמב"ם (פי"ד מהל' סנהדרין הי"א – הי"ג) וז"ל אין דנין דיני נפשות אלא בפני הבית והוא שיהיה בית דין הגדול שם בלשכה שבמקדש שנאמר בזקן ממרא לבלתי שמוע אל הכהן וגו' ומפי השמועה למדו שבזמן שיש כהן מקריב על גבי המזבח יש דיני נפשות והוא שיהיה בית דין הגדול במקומו, וכו', ארבעים שנה קודם חרבן בית שני בטלו דיני נפשות מישראל אף על פי שהיה המקדש קיים, מפני שגלו הסנהדרין ולא היו שם במקומן במקדש עכ"ל. ומבואר דחל דין מסוים שאין ב"ד של כ"ג דנין דיני נפשות אא"כ ב"ד הגדול יושבין במקומן בלשכת הגזית, וצ"ע דלא מצינו דין כזה לגבי ב"ד של ג' דאין דנין ד"מ אא"כ ב"ד הגדול במקומן, ומ"ש דאין ב"ד של כ"ג דן ד"נ אלא בזמן שב"ד הגדול במקומן בלשכת הגזית. וי"ל דבאמת מעיקר הדין בעי ב"ד של ע"א לדון דיני נפשות והא דדיינין להו בכ"ג הוא משום דב"ד של כ"ג הם באי כוחם של הב"ד הגדול, דב"ד הגדול נותנין רשות לב"ד של כ"ג לדון ד"נ, וב"ד של כ"ג דנים ד"נ מכח הרשות של ב"ד הגדול. ונראה דמשו"ה תני במשנה אין עושין סנהדראות אלא עפ"י ב"ד של ע"א, דב"ד הגדול הם ממנין את הב"ד של כ"ג ונותנין להם רשות לדון ד"נ. (וזה דומה לדין קדה"ח דב"ד הגדול נותנין רשות לב"ד של ג' לעשות את מעשה הקידוש, כמ"כ י"ל, כמו"כ י"ל דב"ד של כ"ג דן ד"נ עפ"י רשותם ומינוי של ב"ד הגדול לעשות את מעשה המשפט). וי"ל דמשו"ה אין ב"ד של כ"ג דנים ד"נ אלא בזמן שב"ד הגדול יושב במקומן בלשכת הגזית, דהכח של ב"ד של כ"ג להורות בד"נ בא מכח ב"ד הגדול, ורק כשב"ד הגדול במקומן וחל בהם חלות דין סנהדרין אזי יש כח לב"ד של כ"ג לדון דיני נפשות, מכח ב"ד הגדול.
ועיין במשנה ר"ה (דף כט:) "יו"ט של ר"ה שחל להיות בשבת במקדש היו תוקעין אבל לא במדינה, משחרב ביהמ"ק התקין ריב"ז שיהיו תוקעין בכל מקום שיש בו ב"ד, אמר ר"א לא התקין ריב"ז אלא ביבנה בלבד, אמרו לו אחד יבנה ואחד כל מקום שיש בו ב"ד", ופרש"י בד"ה אלא ביבנה וז"ל שהיתה שם סנהדרי גדולה בימיו וכן בכל מקום שגלתה סנהדרין, אבל לא בב"ד של עשרים ושלשה עכ"ל. ומשמע דרש"י ס"ל דה"אמרו לו" סברי שתוקעין בב"ד של כ"ג. אמנם עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שופר ה"ח – ה"ט) וז"ל כשגזרו שלא לתקוע בשבת לא גזרו אלא במקום שאין בו ב"ד אבל בזמן שהיה המקדש קיים והיה ב"ד הגדול בירושלים היו הכל תוקעין בירושלים בשבת כל זמן שב"ד יושבין וכו' ובזמן הזה שחרב המקדש כל מקום שיש בו ב"ד קבוע והוא שיהיה סמוך בא"י תוקעין בו בשבת וכו' עכ"ל. ומבואר דלשיטת הרמב"ם משחרב ביהמ"ק התקינו שיהיו תוקעין שופר בשבת בכל ב"ד של ג' סמוכים. וצ"ע בשיטת רש"י דס"ל דאין תוקעין אלא בב"ד של כ"ג, דמהו היחוס של ב"ד של כ"ג לגבי תקיעת שופר בשבת. ולפי מש"נ לעיל נראה לבאר דב"ד של כ"ג הם באי כוחם של ב"ד הגדול, וי"ל דהדין לתקוע בשופר בשבת הוא דין בב"ד הגדול, והא דתיקנו לתקוע בשאר ב"ד היינו רק בב"ד שבא מכוחם ורשותם ולכן ס"ל לרש"י דזה דוקא בב"ד של כ"ג שבא מכוח ב"ד הגדול ונתמנה להורות עפ"י רשותם, משא"כ ב"ד של ג' דעלמא דיש לו את הכח לפסוק ד"מ מעצמם ולא בעי מינוי ורשות של ב"ד הגדול כדי להיות ב"ד של ג', ומשו"ה ב"ד של ג' אינו נחשב לבאי כוחם של ב"ד הגדול ולכן אין תוקעין שופר בשבת בב"ד של ג'.
ועיין ברמב"ם (פ"ט מהל' רוצח ה"ד) וז"ל כשמודדין מן החלל מדקדקין במדה וכו' ואין מודדין אלא לעיר שיש בה בית דין של עשרים ושלשה עכ"ל. וצ"ב למה תלה הרמב"ם דין מדידה דוקא בעיר שיש בה ב"ד של כ"ג. ויתכן לומר דמכיון דכתב הרמב"ם במו"נ (חלק ג' פרק מ') דיסוד דין עגלה ערופה הוא כדי שיתפרסם הדבר וימצאו את הרוצח, דלכן מודדין לעיר שיש בה ב"ד של כ"ג כדי שיתפרסם הדבר וידונו שם את הרוצח. אמנם עוד יתכן לפרש דכתב הרמב"ם (פ"ט מהל' רוצח ה"א) וז"ל הרוג שנמצא נופל בארץ ולא נודע מי הכהו מניחין אותו במקומו ויוצאין חמשה זקנים מבית דין הגדול שבירושלים שנא' יוצאו זקניך ושופטיך ומודדין ממנו אל הערים שסביבות החלל עכ"ל. ומבואר דמצות עגלה ערופה נמסרה לב"ד הגדול, והחמשה זקנים שמודדין הם באי כוחם של ב"ד הגדול לעשות את מעשה המדידה. ולפי"ז י"ל דמשו"ה אין מודדין אלא לעיר שיש בה ב"ד של כ"ג, דב"ד של כ"ג הם באי כוחם של ב"ד הגדול של ע"א, ומצות עגלה ערופה נמסרה לב"ד של ע"א, וב"ד של כ"ג הם באי כוחם של ב"ד הגדול.
ועיין ברמב"ם (פ"א מהל' סנהדרין ה"ג) וז"ל כמה בתי דינין קבועין יהיו בישראל וכמה יהיה מניינן, קובעין בתחלה בית דין הגדול במקדש, והוא הנקרא סנהדרי גדולה ומניינם שבעים ואחד, שנאמר אספה לי שבעים איש מזקני ישראל ומשה על גביהן שנאמר והתיצבו שם עמך הרי שבעים ואחד, הגדול בחכמה שבכולן מושיבין אותו ראש עליהן והוא ראש הישיבה והוא שקורין אותו החכמים נשיא בכל מקום והוא העומד תחת משה רבינו, ומושיבין הגדול שבשבעים משנה לראש ויושב מימינו והוא הנקרא אב בית דין ושאר השבעים יושבין לפניו כפי שניהם וכפי מעלתם, כל הגדול מחבירו בחכמה יהיה קרוב לנשיא משמאלו יותר מחבירו, והם יושבין בכמו חצי גורן, בעיגול כדי שיהיה הנשיא עם אב בית דין רואין כולן, ועוד מעמידין שני בתי דינין של עשרים ושלשה עשרים ושלשה אחד על פתח העזרה ואחד על פתח הר הבית, ומעמידין בכל עיר ועיר מישראל שיש בה מאה ועשרים או יותר סנהדרי קטנה ויושבת בשער העיר שנאמר והציגו בשער משפט, וכמה יהיה מניינם עשרים ושלשה דיינים והגדול בחכמה שבכולן ראש עליהן והשאר יושבין בעיגול כמו חצי גורן כדי שיהא הראש רואה את כולן עכ"ל. ומבואר דכמו שחל בסנהדרין הגדול דין נשיא כמו"כ בסנהדרי קטנה הגדול שבהם בחכמה הוא ראש עליהן, ויש דין ישיבה בחצי גורן בסנהדרי קטנה כמו שיש בסנהדרין הגדול, ויש דין להעמיד סנהדרי קטנה בהר הבית ופתח העזרה בדומה לדין שבסנהדרין הגדול שמקום ישיבתן במקדש בלשכת הגזית. ויוצא מכ"ז דב"ד של כ"ג אינו רק חלות שם ב"ד בעלמא שיש בסמכותו לדון דיני נפשות, אלא דב"ד של כ"ג הם באי כוחם של ב"ד הגדול, והם הויין מעין ב"ד הגדול. ונראה דמשו"ה חל בהו חלות שם "סנהדרי קטנה", דהם מעין סנהדרין הגדול ובאי כוחם בדין. ולפי"ז י"ל דמשו"ה תני במשנה "סנהדרי קטנה היתה של עשרים ושלשה", אע"פ דכבר תני לעיל "דיני נפשות בעשרים ושלשה", דיש ב' דינים בב"ד של כ"ג: א) דין ב"ד לענין ד"נ – וזהו דתנן "ד"נ בעשרים ושלשה", ב) חלות שם "סנהדרי קטנה", דב"ד של כ"ג הם באי כוחם של סנהדרין הגדול והם חלק ממסורת התושבע"פ לכלל ישראל, וזהו דתני במשנה "סנהדרי קטנה של עשרים ושלשה".
משנה. סנהדרין גדולה היתה של שבעים ואחד וקטנה של עשרים ושלשה מנין לגדולה שהיא של שבעים ואחד שנאמר אספה לי שבעים איש מזקני ישראל ומשה על גביהן רבי יהודה אומר שבעים.
עיין בגמ' לקמן (דף טז: - יז.) וז"ל מ"ט דרבנן דאמרי ומשה על גביהן אמר קרא והתיצבו שם עמך עמך ואת בהדייהו, ורבי יהודה עמך משום שכינה, ורבנן אמר קרא ונשאו אתך במשא העם אתך ואת בהדייהו, ור"י אתך בדומין לך, ורבנן מוהקל מעליך ונשאו אתך נפקא וילפא סנהדרי גדולה מסנהדרי קטנה עכ"ל. ומבואר דר"י ורבנן נחלקו בביאור הכתוב האם משה נכלל יחד עם הזקנים "ונשאו אתך במשא העם אתך ואת בהדייהו" (רבנן), או דכוונת הכתוב היא "ונשאו אתך בדומין לך" ומשה רבינו לא נכלל עם הזקנים במשא העם (ר' יהודה). ויש לעיין בביאור מחלקותם, האם נחלקו רק בדרשת הפסוקים או"ד דנחלקו גם בסברא. דיש לעיין מהי סברת ר' יהודה דס"ל שמשה רבינו לא נכלל בסנהדרין, דמשו"ה מפרש לקרא ד"ונשאו אתך במשא העם" היינו בדומין לך, ומהי סברת רבנן שחולקים עליו.
ויתכן לומר דר' יהודה ס"ל שמשה רבינו לא נכלל בסנהדרין משום דאי אפשר לחלוק על משה רבינו, דיש לאו "ולא יהיה כקרח ועדתו", ובי"ג אני מאמין שאומרים אחרי התפילה (המיוסד על י"ג עיקרים שברמב"ם בפיה"מ לפרק חלק) ישנן ב' "אני מאמין" לגבי נבואה, "אני מאמין שכל דברי הנביאים אמת", ויש עוד עיקר בפנ"ע "אני מאמין באמונה שלימה שנבואת משה רבנו ע"ה היתה אמיתית ושהוא היה אב לנביאים לקודמים לפניו ולבאים אחריו" (ועיין ברמב"ם בפיה"מ לפרק חלק שמנה ב' עיקרים - העיקר השישי הנבואה, והעיקר השביעי נבואת משה רבנו). וצ"ב דלכאורה נבואת משה נכללת ב"אני מאמין שכל דברי הנביאים אמת", ולמה צריך עיקר נפרד בפנ"ע "אני מאמין שנבואת משה רבנו היתה אמיתית ושהיה אב לכל הנביאים הבאים לפניו ובאים אחריו".
ונראה לבאר דבמעשה מרים כתיב (במדבר יב:ב - ח) "ויאמרו הרק אך במשה דיבר ה' הלא גם בנו דבר וישמע ה'. ויאמר ה' פתאום אל משה ואל אהרן ואל מרים צאו שלשתכם אל אהל מועד ויצאו שלשתם וגו', ויאמר שמעו נא דברי אם יהיה נביאכם ה' במראה אליו אתודע בחלום אדבר בו. לא כן עבדי משה בכל ביתי נאמן הוא. פה אל פה אדבר בו במראה ולא בחידת ותמנת ה' יביט ומדוע לא יראתם לדבר בעבדי במשה". וצ"ב בטענת מרים "הרק במשה דבר ה' הלא גם בנו דבר" וכי מרים לא ידעה שמשה רבנו עלה למרום לקבל את התורה ודבר עם הקב"ה פנים אל פנים, והיה בדרגה יותר גבוה של נבואה ממנה ומאהרן, ומהי הטענה ד"הלא גם בנו דבר ה'". ונראה דטענת מרים היתה דאף שמשה רבנו הוא נביא יותר גדול ובדרגה יותר גבוה בנבואה מ"מ אינו חפצא אחר של נביא, ונבואת משה היא באותו גדר של נבואה כאהרן ומרים, וע"כ טענה "הלא גם בנו דבר ה'". וע"ז ענה הקב"ה "לא כן עבדי משה בכל ביתי נאמן הוא", כלומר דמשה רבנו אינו רק גדול מהם בנבואה אלא הוי חפצא של נביא בפני עצמו, ונבואתו היא חלות שם נבואה בפני עצמה. וכן משמע מהרמב"ם (פט"ז מהל' טומאת צרעת ה"ח) וז"ל ועל עניין זה מזהיר בתורה וכו' זכור את אשר עשה ה' אלוקיך למרים בדרך הרי הוא אומר התבוננו מה אירע למרים הנביאה שדיברה באחיה וכו' והיא לא דיברה בגנותו אלא טעתה שהשותו לשאר נביאים עכ"ל8ועיין במש"כ רבנו זצ"ל בהספדו על דודו מרן הגרי"ז זצ"ל במאמר מה דודך מדוד (עמ' 65 בס' דברי הגות והערכה).. ונראה דלכן מנה הרמב"ם ב' עיקרים שונים בי"ג עיקרים: א) דנבואת כל הנביאים אמת, ב) עיקר בפ"ע דנבואת משה היתה אמיתית, דנבואת משה הוי חלות שם נבואה בפני עצמה. ומשה רבנו מהוה חפצא בפנ"ע של נבואה (עיין ברמב"ם בפיה"מ לפרק חלק ד"ה היסוד השביעי ובפ"ז מהל' יסודי התורה ה"ו). והגר"מ זצ"ל אמר ששמע מאביו מרן הגר"ח זצ"ל דלפי הרמב"ם מצות זכירת מעשה מרים אינו סתם מצוה לזכור את האיסור שלא לדבר לשון הרע, אלא היא מצוה לזכור את הכלל הזה - דנבואת משה רבינו הוי חלות שם וחפצא בפנ"ע של נבואה, ואי אפשר להשוות נבואת משה לשאר הנביאים.9והגר"ח זצ"ל ביאר דנבואת משה רבינו מהווה חפצא של תורה ואילו נבואת שאר הנביאים הוי חלות שם נבואה, והביא ראייה לזה מדברי הרמב"ם פ"ט מהל' יסוה"ת ה"א וז"ל דבר ברור ומפורש בתורה שהיא מצוה עומדת לעולם ולעולמי עולמים אין לה לא שינוי ולא גרעון ולא תוספת שנאמר את כל הדבר אשר אנכי מצוה אתכם אותו תשמרון לעשות לא תוסף עליו ולא תגרע ממנו, ונאמר והנגלות לנו ולבנינו עד עולם לעשות את כל דברי התורה הזאת, הא למדת שכל דברי תורה מצווין אנו לעשותן עד עולם, וכן הוא אומר חוקת עולם לדורותיכם, ונאמר לא בשמים היא, הא למדת שאין נביא רשאי לחדש דבר מעתה, לפיכך אם יעמוד איש בין מן האומות בין מישראל ויעשה אות ומופת ויאמר שה' שלחו להוסיף מצוה או לגרוע מצוה או לפרש במצוה מן המצות פירוש שלא שמענו ממשה, או שאמר שאותן המצות שנצטוו בהן ישראל אינן לעולם ולדורי דורות אלא מצות לפי זמן היו, הרי זה נביא שקר שהרי בא להכחיש נבואתו של משה וכו' עכ"ל. ומבואר דנבואת משה רבינו הוי חפצא של תורה וקיימת לעולם ואין להוסיף או לגרוע ממנה. משא"כ בנבואת שאר נביאים לא נאמר דין כזה, ובשאר הנביאים חל דין דאין נביא רשאי לחדש דבר מעתה. ומאחר דיש חילוק בין נבואת משה לשאר הנביאים דנבואת משה הויא חפצא של תורה קיי"ל (מגילה כז.) דמניחין תורה ע"ג נביאים ואין מניחין נביאים ע"ג תורה. ומבואר דנבואת משה רבינו מהווה חפצא של תורה משא"כ נבואת שאר הנביאים. ונראה דחלה על נבואת משה רבינו חלות שם תורה מיד כשנאמרה ואילו נבואת האבות לא נעשה חפצא של תורה עד שמשה רבינו כתב את נבואתם בתורה. (הגרמ"ד סאלאוויצי'ק זצ"ל בשם הגר"ח זצ"ל מובא בס' שיעורי הגרמ"ד הלוי עה"ת עמ' רכ"ז). ונראה דמשה רבינו ניבא גם בתורת נביא בעלמא כגון מזמור למשה שבס' (תהלים צ) או בס' איוב, ורק בה' חומשי תורה ניבא נבואת משה בתורת חפצא של תורה.
ולכאורה לפי"ז יוצא דאי אפשר לחלוק על משה רבינו, ד"בכל ביתי נאמן הוא" ואם משה רבנו היה נכלל בסנהדרין אזי לא היו יכולים שאר הזקנים לחלוק עליו, וברמב"ם מבואר דהגדול שבכולם נמנה רק כדיין א' ויכולים שאר הדיינים לחלוק עליו. וי"ל דלכן ס"ל לר"י דעל כרחך משה רבנו לא נכלל בסנהדרין. אמנם לפי"ז צ"ע מהי סברת שיטת רבנן דס"ל דמשה רבנו נכלל בסנהדרין.
ויתכן לבאר שיטת רבנן דפליגי על ר' יהודה, דהנה עיין ברמב"ם (פי"א מהל' סנהדרין ה"ז – ה"ט) וז"ל דיני ממונות וכן הטומאות וכן הטהרות האב ובנו הרב ותלמידו מונין אותן בשנים ודיני נפשות ומכות וקדוש החדש ועיבור השנה אב ובנו או הרב ותלמידו מונין אותן באחד, זה שאנו מונין האב עם הבן בין באחד בין בשנים כגון שהיה האחד מהן בסנהדרין והשני היה מן התלמידים שאמר יש לי ללמד זכות או חובה שומעין דבריו ונושאין ונותנין עמו ונמנין עמו. ובשעת גמר דין אין גומרין את הדין בקרובים שהדיינין הקרובים פסולין לדין כמו שיתבאר עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד (בה"ח) וז"ל זה שאנו מונים הבן עם האב בין באחד בין בשנים כגון וכו'. א"א חיי ראשי איני רואה לא טעם ולא ריח בדברים אלו כי למשא ומתן מאי מנין איכא ובשעת גמר דין אז הוא המנין וכו' עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל דלשיטת הרמב"ם ישנן שתי עמידות למנין בבית דין: א) מנין ראשון בשעת משא ומתן, והוא מנין כדי לברר ולהורות את ההלכה בתורת הלכות ודיני התורה מבלי להטיל את ההוראה כפסק דין על הנידון ועל העובדא שלפנינו, אלא שב"ד נותנין ונושאים ועומדין למנין לברר מהו דין התורה אילו אירע כך וכך, ב) מנין בשעת גמר דין שהוא לפסוק ולהטיל את הדין על הנידונים ועל העובדא שדנים עליה בב"ד. והרמב"ם סובר דמונים קרובים כשנים במנין שבמשא ומתן דהוא מנין לברר את משפטי והלכות התורה, אבל לענין מנין דגמר דין להטיל את הדין על הנידון קרובים פסולים.10אמנם רק בדיני ממונות יש שני שלבים: שלב של הוראת הלכות התורה לחוד ושלב של הטלת הדין על בעלי הדין לחוד. ואילו בדיני נפשות מכות וקדה"ח הפסולים נפסלו גם למשא ומתן, דאף המשא ומתן נחשב כתחילת חלות פסק דין על הנידון (בדיני נפשות ומכות, ובקדה"ח המשא ומתן הוי חלק ממעשה הב"ד המקדש את החדש) ולא רק כהוראת הלכות התורה גרידא. ועיין עוד ברשימות שיעורים למס' שבועות דף ל. (ח"ב עמ' ב – ד), וברשימות שיעורים למס' ב"ק דף טו: ד"ה תוס' אשר. בא"ד. דשמא היו מקבלין אותה עליהם. (עמ' קכ"ד – קכ"ה). ונראה להוסיף דיש ב' דיני רוב בב"ד: א) רוב דעות, ב) רוב דיינים. ונראה דבמשא ומתן חל המנין בדעות הדיינים, ואילו גמר הדין חל עפ"י מנין הדיינים שאומרים חייב או פטור. וי"ל דרבנן סברי דמשה רבנו לא היה יכול להיות חלק מהמנין שבמשא ומתן – שהוא מנין לברר מהו דין ומשפטי התורה מבלי להטיל את הדין על הנידון, משום דאי אפשר לחלוק על דעתו וסברתו. משא"כ בגמר הדין דחל פסק דין עפ"י מנין הדיינים המזכין ומחייבין י"ל דכל דיין נמנה כא' ואף משה רבנו יכול להיות חלק מהמנין דגמר הדין.
ועל פי היסוד הנ"ל יש ליישב תמיהה אחרת בדברי הרמב"ם, שפסק (בפ"ב מהל' סנהדרין ה""א) ז"ל ואין מעמידין בסנהדרין אלא כהנים לויים וישראלים מיוחסים הראויים להשיא לכהונה שנא' והתיצבו עמך בדומין לך בחכמה ביראה וביחס עכ"ל. ובפ"ב (ה"ט) פסק וז"ל ב"ד של שלשה שהיה אחד מהם גר הרי זה פסול עכ"ל. ומבואר שאין ממנין גר להיות דיין בסנהדרין. וצ"ע דהרמב"ם כתב בהקדמתו למשנה תורה וז"ל שמעיה ואבטליון גרי הצדק ובית דינם קבלו מיהודה ושמעון ובית דינם עכ"ל, וצ"ע איך נתמנו שמעיה ואבטליון שהיו גרים לסנהדרין הגדול. וי"ל דשמעיה ואבטליון לא נתמנו לסנהדרין כדי להטיל את הדין על בעלי הדין, דחלות פסק דין על הנידון הוי שררה דבעי מיוחסין ואין ממנין לזה גרים. ושמעיה ואבטליון רק נתמנו להיות חלק מהסנהדרין בתורת הוראת משפטי התורה והלכותיה, דזה עיקר תפקיד הסנהדרין כמש"כ הרמב"ם (בפ"א מהל ממרים ה"א) וז"ל בית דין הגדול שבירושלים הם עיקר תורה שבעל פה ומהם חק ומשפט יוצא לכל ישראל וכו' עכ"ל. ונראה דלכן שמעיה ואבטליון שהיו גדולי הדור וחכמי המסורה נתמנו לסנהדרין כנשיא ואב ב"ד כדי להורות בתורה שבעל פה ולהוציא חוקי התורה ומשפטיה לישראל, אבל לא לפסוק ולגמור את הדין על הנידונים שדינם בא לפני הסנהדרין. ושמעיה ואבטליון רק יוכלו להשתתף במנין שבמשא ומתן ולא במנין של גמר הדין.
ועוד י"ל דיש כמה הלכות התלויים בב"ד הגדול כגון הדין דאין מעמידין מלך אלא עפ"י ב"ד של ע"א, ואין מוסיפין על העיר והעזרות, ואין מוציאין למלחמת הרשות ולמדידת החלל אלא על פי בית דין של ע"א (רמב"ם פ"ה מהל' סנהדרין ה"א). ונראה דיסוד הדין הוא דכל היכא דבעינן דעת של כלל ישראל או חלות שם מעשה של כל ישראל, מעשה של ב"ד הגדול סגי לזה דהם מהווים דעת כל ישראל ומעשיהן הוי מעשה של כל ישראל.11עיין במש"כ רבנו זצ"ל בס' קובץ חידושי תורה בענין קביעת המועדים ע"פ הראיה ועפ"י החשבון (עמ' נא – נג), ועיין באגרות הגרי"ד הלוי פ"ה מהל' קדה"ח ה"א (עמ' פ"ב – פ"ו) ועיין לקמן בשיעורים דף ה. בתוס' ד"ה ואם היה מומחה לרבים, ודף י: בענין קידוש החדש ועיבור השנה ע"י סנהדרין הגדול. ונראה דלגבי הנך דינים שהם חלות שם מעשה ב"ד דבית דין הגדול משה רבנו נכלל בסנהדרין, וכדמבואר ברמב"ם (פ"א מהל' מלכים ה"ג) וז"ל אין מעמידין מלך בתחלה אלא על פי בית דין שבעים זקנים ועל פי נביא כיהושע שמינהו משה רבנו ובית דינו וכו' עכ"ל. ומבואר להדיא דמשה רבנו היה נכלל בסנהדרין למינוי יהושע למלך. וצ"ע למה הוצרך משה רבנו לבית דינו כדי למנות את יהושע והרי קיי"ל דמשה רבנו במקום ע"א קאי. וי"ל דהדין דמשה רבנו במקום ע"א קאי היינו רק לגבי חלות שם הוראה ופסק אבל לענין מעשה ב"ד דסנהדרין הגדול לא אמרינן דמשה רבנו במקום ע"א קאי, ובעינן מעשה ב"ד של הסנהדרין הגדול בעצמם. אולם מבואר דמשה רבנו נכלל בסנהדרין לגבי הדינים שהם מעשה ב"ד, ורק לענין הוראה י"ל דאי אפשר לכלול את משה רבנו בסנהדרין משום דאי אפשר לחלוק על דעתו וסברתו. וי"ל דאף ר' יהודה מודה לסברא זו, אלא דס"ל דאי אפשר להמנות כדיין בסנהדרין ואף לענין דין מעשה ב"ד אא"כ ראוי הוא להיות חלק מסנהדרין לגבי הוראה ופסק דין, דרק ב"ד הגדול הראוי להוראה יכול לעשות חלות שם מעשה של בית דין הגדול, ומאחר דס"ל דאי אפשר לכלול את משה רבנו בסנהדרין לגבי הוראה, מכיון דאי אפשר לחלוק על דעתו ה"ה דאינו נמנה בסנהדרין לגבי הדינים שהם חלות שם מעשה בית דין דבית דין הגדול. ואילו החכמים ס"ל דאין הוראה ודין מעשה ב"ד תלויים זה בזה, ואע"פ שאי אפשר למשה רבנו להיות חלק מסנהדרין לגבי הוראה מ"מ הוי חלק מסנהדרין ביחס לדינים שהם מעשה ב"ד. ויל"ע עוד בזה.
משנה. ומנין לקטנה שהיא של עשרים ושלשה שנאמר ושפטו העדה והצילו העדה עדה שופטת ועדה מצלת הרי כאן עשרים ומנין לעדה שהיא עשרה שנאמר עד מתי לעדה הרעה הזאת יצאו יהושע וכלב ומנין להביא עוד שלשה ממשמע שנאמר לא תהיה אחרי רבים לרעות שומע אני שאהיה עמהם לטובה אם כן למה נאמר אחרי רבים להטות לא כהטייתך לטובה הטייתך לרעה הטייתך לטובה על פי אחד הטייתך לרעה על פי שנים.
ופירש רש"י בד"ה (לא כהטייתך) וז"ל אחרי רבים לזכות אני אומר לך לנטות אחרי רבים לחובה אלא לזכות על פי אחד אפילו אין יתירין מזכין על המחייבין אלא אחד זכה, אבל לחובה עד שיהו מחייבין עודפין על המזכין שנים, והכי קאמר לא תהיה אחרי רבים לרעות על פי אחד אבל אחרי רבים בשנים אפילו לרעות, הלכך על כרחך עשרים ושנים בעינן דבציר מעשרה מזכין ליכא למימר דהא כתיב והצילו העדה ותו לא משכחת חובה בציר משנים עשר עכ"ל. ומבואר דכדי לחייב בדיני נפשות בעינן רוב של ב' דיינים לחובה, ואילו לזכות מועיל רוב של א'.
והנה יש לחקור האם זוהי הלכה בדיני נפשות מדין "והצילו העדה", דאין ב"ד מחייבים בדיני נפשות אא"כ יש רוב של ב' לחייבו, ודין זה הוא מדין "והצילו העדה" דבעינן רוב יותר גדול כדי לחייבו מיתה, בדומה לשאר הלכות שחלין מדין "והצילו העדה" כגון הדין דפותחין לזכות ואין פותחין לחובה, מתחילין מן הצד וכו' (עיין ברמב"ם פי"א מהל' סנהדרין ה"א). או דילמא דזוהי הלכה בבירור הדין בב"ד ובדין אחרי רבים להטות - שאין ב"ד פוסקים על הנידון לחובה אא"כ יש רוב של ב' דיינין לחייבו. ולפי הצד הזה י"ל דמעיקר הדין הא דבעינן ב' לחובה הוי דין בכל דיני התורה ואף בממון, אלא דאין חלות שם "חובה" אלא בדיני נפשות, ד"חובה" היינו שב"ד מרשיעין ומחייבין את הגברא מיתה מחמת חטא. ולכאורה יתכן נפ"מ בזה לגבי מסית, דבמסית לא חל דין "והצילו העדה", ואי נימא דהדין דבעינן רוב של ב' דיינים לחובה הוי דין בדיני נפשות דוקא מדין "והצילו העדה" אזי י"ל דליכא דין זה במסית וב"ד מחייבין מסית למיתה ברוב של א'. משא"כ אי נימא דהדין דבעי ב' לחובה הוא דין בב"ד שאין ב"ד פוסקים לחובה ומרשיעין את הגברא אא"כ יש רוב של ב' דיינים אזי י"ל דאף במסית חל חובה והרשעת הגברא, וא"כ במסית נמי בעינן רוב של ב' דיינים לחייבו. ועיין ברמב"ם (פי"א מהל' סנהדרין ה"א) וז"ל מה בין דיני ממונות לדיני נפשות דיני ממונות בשלשה דיני נפשות בעשרים ושלשה, דיני ממונות פותחין בין לזכות בין לחובה דיני נפשות פותחין לזכות כמו שביארנו ואין פותחין לחובה, דיני ממונות מטין על פי אחד בין לזכות בין לחובה דיני נפשות מטין על פי אחד לזכות ועל פי שנים לחובה, דיני ממונות מחזירין בין לזכות בין לחובה ודיני נפשות מחזירין לזכות ואין מחזירין לחובה כמו שביארנו וכו' עכ"ל. ויש לדייק דהרמב"ם כלל את הדין דבדיני נפשות מטין לחובה עפ"י שנים בהדי שאר ההלכות שחלין מדין והצילו העדה, ומשמע דס"ל דהדין דמטין לחובה עפ"י רוב של ב' דיינים נמי חל מדין והצילו העדה. ולפי"ז י"ל דמכיון דלא חל דין והצילו העדה במסית א"כ לא חל במסית דין דבעינן רוב של ב' לחייבו, וב"ד מחייבים אותו עפ"י רוב של א'. אמנם עיין ברמב"ם (פי"א מהל' סנהדרין ה"ה) וז"ל המסית אין דיניו כשאר דיני נפשות, מכמנין לו את העדים ואינו צריך התראה כשאר הנהרגין, ואם יצא מבית דין זכאי ואמר אחד יש לי ללמד עליו חובה מחזירין אותו, יצא חייב ואמר אחד יש לי ללמד עליו זכות אין מחזירין אותו, ואין טוענין למסית ומושיבין בדינו זקן וסריס ומי שאין לו בנים כדי שלא ירחמו עליו, שהאכזריות על אלו שמטעין את העם אחרי ההבל רחמים הוא בעולם שנאמר למען ישוב ה' מחרון אפו ונתן לך רחמים עכ"ל. ויל"ע האם הרמב"ם רק ממעט מסית מדיני נפשות בדינים אלו כגון הכמנה, מחזירין אותו לחובה, ואין טוענין למסית, אולם שאר דינים שבדיני נפשות (שבהל' א') נוהגים במסית, או"ד ס"ל דכל ההלכות שהן מדין והצילו העדה אין נוהגים במסית, ומחייבין מסית אף בהטיית דיין א'. ואי נימא דהרמב"ם רק ממעט מסית מהדינים שהזכיר בהל' ה' אבל כדי לחייבו ס"ל דבעינן רוב של ב' דיינים כשאר דיני נפשות דעלמא, אזי י"ל דהדין דבעי רוב של ב' לחייב אינו דין בד"נ דוקא מדין והצילו העדה, אלא דזה דין בב"ד בבירור הדין ובהטייה לחובה, דאין מטין לחובה אלא עפ"י ב', ולכן חל דין זה אף במסית, דאף במסית חל פסק דין לחובה, ומשו"ה בעינן רוב של ב' לחייבו. ועיין בתוספתא (סנהדרין פ"י ה"י) וז"ל כל חייבי מיתות שבתורה אין מכמינין עליהם חוץ מן המסית וכו' פותחין את דינו ביום וגומרין אף בלילה, פותחין וגומרין בו ביום בין לזכות בין לחובה, מטין ע"פ אחד בין לזכות בין לחובה, הכל מלמדין זכות וחובה, המלמד זכות יכול לחזור וללמד חובה" (עפ"י גירסת המנחת ביכורים). ומבואר בתוספתא דבמסית ב"ד מטין לחובה עפ"י רוב של דיין א'12ועיין באור שמח פי"א מהל' סנהדרין ה"ה.. ולפי"ז מבואר דהדין דמטין לחובה עפ"י שנים הוי דין בדיני נפשות מדין והצילו העדה, ומכיון דלא חל דין והצילו העדה במסית נמי לא חל דין דבעי רוב של ב' להמיתו.
ולכאורה יתכן עוד נפ"מ בחקירה הנ"ל, דעיין ברמב"ם (פי"א מהל' סנהדרין ה"ז – ה"ח) וז"ל דיני ממונות וכן הטמאות והטהרות אב ובנו רב ותלמידו מונין אותן בשנים ודיני נפשות ומכות וקדוש החדש ועבור השנה אב ובנו הרב ותלמידו מונין אותן באחד עכ"ל. ונראה לבאר דיש ב' דיני רוב בב"ד: א) רוב דיינים, ב) רוב דיעות. ובדיני ממונות הרב ותלמידו נמנין כשנים משום דבד"מ מועיל רוב דיינים, ואע"פ שבדעות הרב ותלמידו הן נמנין כדעה אחת, מ"מ יש כאן ב' דיינים ומועיל משום דאיכא רוב דיינים. משא"כ בדיני נפשות דהרב ותלמידו נמנין כאחד משום דבד"נ בעינן רוב דעות, והרב ותלמידו הויין דעה אחת דהתלמיד מושפע מדעת רבו. ומבואר דבד"מ בירור הדין מדין אחרי רבים להטות הוא עפ"י רוב דיינים, ואילו בד"נ בעי בירור עפ"י רוב דעות. ויש לעיין מהו הדין באופן שיש רוב של ב' לגבי רוב דיינים, אך לגבי רוב דעות יש רק רוב של א' (וכגון דעשרה דיינים אומרים זכאי וי"ב חייב אלא דבתוך הי"ב דיינים שאמרו חייב יש רב ותלמיד דנמנין כדעה אחת), ויל"ע האם מועיל בכה"ג רוב של ב' דיינים בדיני נפשות. ולכאורה אי נימא דהדין דבעי רוב של ב' דיינים לחובה הוי דין בב"ד ובאחרי רבים להטות, דלחובה בעינן רוב של ב', אזי י"ל דמאחר דבד"נ הרוב הוא רוב דעות אזי בעינן רוב של ב' דעות. משא"כ אם הדין דבעינן רוב של ב' הוי דין בדיני נפשות דוקא וחל מדין "והצילו העדה", אזי יתכן דמדין והצילו העדה סגי ברוב של ב' דיינים, אע"פ שבדעות הוי רק רוב של א'. כלומר אם הדין דבעינן רוב של ב' לחייב הוי דין בבירור הדבר בב"ד ובאחרי רבים להטות אזי י"ל דלגבי "חובה" בעינן בירור של ב' דעות. משא"כ אם הדין דבעינן רוב של ב' לחייב את הנידון הוי דין מסוים בדיני נפשות מדין והצילו העדה, אזי יתכן דסגי ברוב דיינים, אע"פ שאין כאן רוב דעות. ויל"ע בזה.
משנה. ומנין לקטנה שהיא של עשרים ושלשה שנאמר ושפטו העדה והצילו העדה עדה שופטת ועדה מצלת הרי כאן עשרים ומנין לעדה שהיא עשרה שנאמר עד מתי לעדה הרעה הזאת יצאו יהושע וכלב ומנין להביא עוד שלשה ממשמע שנאמר לא תהיה אחרי רבים לרעות שומע אני שאהיה עמהם לטובה אם כן למה נאמר אחרי רבים להטות לא כהטייתך לטובה הטייתך לרעה הטייתך לטובה על פי אחד הטייתך לרעה על פי שנים ואין בית דין שקול מוסיפין עליהם עוד אחד הרי כאן עשרים ושלשה.
יש להסתפק האם הדין דאין ב"ד שקול הוא דין שחל דוקא בב"ד המורה הוראה ופסק, או"ד דזוהי הלכה שחלה בכל ב"ד, ונפ"מ לענין ב"ד דגרות, דלכאורה בגרות ליכא חלות דין הוראה ופסק ולא הוי אלא מעשה ב"ד בעלמא, שהגר צריך לטבול ולקבל מצות ולהתגייר לפני הב"ד, וב"ד מקיימין את הגרות, וגרות הוי חלות שם מעשה ב"ד. ויש להסתפק האם שייך למנות ב"ד שקול לגבי גרות (כגון ד' דיינים) או לא.
ועיין בפרש"י (בד"ה ואין בית דין שקול) שכתב וז"ל אין עושין בית דין זוגות, שאם יחלקו לחצאין הוי להו פלגא ופלגא, ולא משכחת לה הטייתך לטובה על פי אחד, הלכך מוסיפין עליהן עוד אחד, וכו' עכ"ל. ומשמע מרש"י דהחסרון בב"ד שקול הוא משום דאם יחלקו מחצה למחצה לא משכחת הטייתך לטובה עפ"י א', דלא יוכלו לפסוק את הדין על הנידון, ומשמע דזוהי הלכה בב"ד המורה הוראה ופסק דין. אמנם עיין בגמ' לקמן (דף ג:) "שלשה מנלן דתנו רבנן ונקרב בעל הבית אל האלהים הרי כאן אחד, עד האלהים יבא דבר שניהם הרי כאן שנים, אשר ירשיעון אלהים הרי כאן שלשה דברי רבי יאשיה. רבי יונתן אומר ראשון תחילה נאמר, ואין דורשין תחילות, אלא עד האלהים יבא דבר שניהם הרי כאן אחד, אשר ירשיעון אלהים הרי כאן שנים, ואין בית דין שקול מוסיפין עליהן עוד אחד, הרי כאן שלשה. וכו' אימר דשמעת ליה לרבי יהודה בסנהדרי גדולה, דכתיבי קראי בשאר בי דינא מי שמעת ליה, וכי תימא לא שנא והתנן סמיכת זקנים ועריפת עגלה בשלשה, דברי רבי שמעון. רבי יהודה אומר בחמשה. ואמרינן מאי טעמא דרבי יהודה וסמכו שנים זקני שנים ואין בית דין שקול מוסיפין עליהן עוד אחד, הרי כאן חמשה", ומבואר להדיא דאמרינן אין ב"ד שקול לגבי ב"ד של סמיכת זקנים, אע"פ דבסמיכת זקנים דהיינו סמיכת סבא אין הוראה ופסק ב"ד ולא הוי אלא מעשה ב"ד בעלמא. ולכאורה מוכח דאף בב"ד המקיים דבר ובמעשה ב"ד בעלמא אמרינן דאין ב"ד שקול. וכן לכאורה מוכח מהא דאמרינן לגבי חליצה דאין ב"ד שקול (יבמות דף קא.) אע"פ דלכאורה חליצה אינו אלא מעשה ב"ד בעלמא. ונראה דהטעם דאמרינן אין ב"ד שקול אף בב"ד המקיים את הדבר ועושה מעשה ב"ד בעלמא בלי לפסוק או להורות הוראה היינו משום דחל דין דבעינן ב"ד הראוי להורות אף לב"ד המקיים את הדבר ובמעשה ב"ד בעלמא, דהחפצא של ב"ד היינו ב"ד שראוי להורות, דיסוד תפקידם של ב"ד הוא להורות הוראה ולפסוק את הדין.
תוס' ד"ה דיני ממונות בשלשה. וז"ל אחר ששנה דינים בתלתא בבי משמיענו בכמה דנין אותם, הא דלא תנא כופר ושלשים של עבד כדתנן שאר קנסות, י"מ משום דשור מיתתו בכ"ג ובזמן שהשור בסקילה בעלים משלמין כופר ושלשים של עבד (ב"ק דף מג.) ודלא כר"א דמחייב ע"פ עד אחד וע"פ הבעלים בפרק ארבעה וחמשה (שם). ואין נראה דהא איכא אמוראי התם דסברי דאפי' ר' עקיבא דריש אם כופר לרבות שלא בכוונה, וכו' עכ"ל.
תוס' הקשו אמאי לא תני במשנה דכופר ושלושים של עבד בעי ג' סמוכים כגזילות וחבלות, דלכאורה חיוב כופר ושלושים של עבד הויין חיובי ממון בתורת כפרה ובאין מחמת רשעה ומעשה העבירה כגזילות וחבלות (עיין בשיעורים לקמן דף ב: ד"ה א"ר אבהו), וא"כ הוי ליה לדון בג' סמוכים כגזילות וחבלות. ותוס' מתרצים "דשור מיתתו בכ"ג ובזמן שהשור בסקילה בעלים משלמין את הכופר ול' של עבד ודלא כר"א דמחייב עפ"י עד אחד ועפ"י הבעלים", ונראה דס"ל דחיוב כופר ושלושים של עבד תלוי בחיוב מיתת השור דרק כשהשור נסקל הבעלים משלמין כופר ושלושים של עבד, ומכיון דהשור נידון בכ"ג ה"ה דתשלומי כופר ושלושים של עבד נידון בכ"ג, ולכן לא קתני להו במשנה יחד עם גזילות וחבלות. אולם כ"ז דלא כר"א דלדידיה הבעלים משלמין את הכופר אף באופן שאין השור נסקל וא"כ לא בעינן ב"ד של כ"ג לחייב את הכופר.
והנה יש לעיין בדברי התוס' דלכאורה אפילו אי נימא דאין הבעלים מתחייבים בכופר אא"כ השור נידון למיתה, יתכן דלא בעינן ב"ד של כ"ג לדון את החיוב דתשלומי כופר, דרק דיני נפשות בעו כ"ג, וא"כ יתכן שב"ד של כ"ג ידונו את השור למיתה, דכמיתת הבעלים כך מיתת השור, ואילו החיוב דתשלומי כופר ושלושים של עבד ידונו אח"כ בב"ד של ג'. דלכאורה יש כאן ב' נידונים שונים – חיוב מיתת השור וחיוב תשלומי כופר ושלושים של עבד ויתכן לבית דין לדון על כל חיוב בנפרד. ונראה דתוס' ס"ל דלמ"ד שאין הבעלים משלמין את הכופר אלא אם השור בסקילה אף חיוב תשלומי כופר בעי כ"ג, דהוי חלות שם דיני נפשות. ודומה לדין מוציא שם רע אליבא דחכמים דס"ל מוציא שם רע בכ"ג דאף חיוב הממון בעי כ"ג, דחיוב ממון הקשור ותלוי בדיני נפשות חשיב דיני נפשות ובעי ב"ד של כ"ג. ועיין ברמב"ם (פ"ה מהל' סנהדרין ה"ג) וז"ל המוציא שם רע אין דנין אותו תחילה אלא בבית דין של עשרים ושלשה מפני שיש בדינו צד דיני נפשות שמא יהיה הדבר אמת ותסקל הבת, וכו', ומניין שאין דנין דיני נפשות אלא בעשרים ושלשה, אף על פי שדברי קבלה הן הרי הוא אומר ושפטו העדה והצילו העדה עדה שופטת ועדה מצלת, עדה שופטת והן המחייבין, ועדה מצלת והן המזכין, ואין עדה פחות מעשרה הרי עשרים, ומוסיפין שלשה כדי שלא יהא בית דין שקול ויהיה בו אחרי רבים להטות עכ"ל. ומבואר מדברי הרמב"ם שאף דיני ממונות שהבעל בא להפסידה כתובתה נידון בכ"ג משום דבממונות שקשור לדיני נפשות חל חלות שם דיני נפשות. וי"ל דתוס' ס"ל דה"ה לגבי תשלומי כופר ושלושים של עבד דהו"ל חלות שם דיני נפשות, דהחיוב ממון תלוי בדין מיתה שעל השור ולכן אף החיוב ממון דכופר ושלושים של עבד נידון בכ"ג. אולם לכאורה יש לדחות את הדמיון למוציא שם רע, דהא דדיני נפשות בעי כ"ג נלמד מהפסוק "ושפטו העדה והצילו העדה", ומהך קרא ילפינן דין והצילו העדה דבדיני נפשות בעינן הלנת הדין, ומתחילין מן הצד ומחזירין לזכות ולא לחובה (עיין במשנה דף לב.). ולכאורה דין והצילו העדה אינו חל לגבי שור הנסקל דאינו אדם וליכא דין על ב"ד להצילו, והא דשור הנסקל נידון בכ"ג רק נלמד מגזה"כ ד"כמיתת הבעלים כך מיתת השור" דגמר הדין דשור הנסקל הוא בכ"ג, אמנם לכאורה אין בשור הנסקל חלות שם דיני נפשות, דאין בשור הנסקל דין והצילו העדה. משא"כ מוציא שם רע הוי חלות שם דיני נפשות ובזה שפיר י"ל דאף הדיני ממונות שבמוציא שם רע התלוי בדיני נפשות נמי נידון בכ"ג. ולכאורה צ"ע בסברת התוס' דכופר ושלושים של עבד צריכים ב"ד של כ"ג משום דשור מיתתו בכ"ג ובזמן שהשור בסקילה הבעלים משלמין כופר, דלכאורה חיוב סקילת השור וחיוב תשלומי כופר הן ב' חיובים נפרדים ושייך שב"ד של כ"ג ידונו את השור לסקילה מגזה"כ מיוחדת דכמיתת הבעלים כך מיתת השור, ואילו ב"ד של ג' ידונו החיוב דכופר.