גמ' אוהב זה שושבינו וכו' השונא וכו' ת"ר והוא לא אויב לו יעידנו.
עיין ברמב"ם (פ"ו מהל' רוצח ה"ה) וז"ל ומה יעשה זה ישב וישמור עצמו מגואל הדם, וכן כל הרצחנים שהרגו בעד אחד או בלא התראה וכיוצא בהן אם הרגן גואל הדם אין להם דמים, לא יהיו אלו חמורים מההורג בלא כוונה עכ"ל. ומבואר דרוצח שהרג בעד אחד אם הרגו גואל הדם אין לו דמים. ויש להסתפק דאם עד אחד נאמן לגבי גואל הדם מה הדין בפסולים, די"ל דכי היכי דעד א' נאמן בנוגע לגואל הדם ה"ה דשאר פסולים נמי נאמנים, או דילמא דרק עד א' נאמן ולא פסולין. ולכאורה מסוגיין מוכח דאין הפסולין כשרים לגבי גואל הדם דאמרינן דשונא אינו יכול להעיד בגואל הדם, וי"ל דה"ה שאר פסולים אינם מעידים לענין גואל הדם אע"פ שעד א' נאמן. אמנם יתכן לחלק דדוקא שונא ואוהב אינם מעידים לגבי גואל הדם משום דאינן נאמנין, אבל מי שפסול לעדות בפסול גברא כגון אשה או קרוב דאינן פסולין מחמת חסרון נאמנות כשרין להעיד בגואל הדם דומיא דעד אחד. וכן מבואר מהרמב"ם (במו"נ פרק מ') שכתב להדיא דאשה כשרה להעיד בגואל הדם. ולפי"ז י"ל דשונא ואוהב פסולין מחמת חסרון בנאמנות, ודומה להא דרשע פסול להעיד בעדות אשה כיון דיש חסרון בנאמנות דידיה.
אולם לכאורה כ"ז ניחא לגבי שונא דאינו נאמן לחייבו מחמת חסרון נאמנות וחשש משקר, אך יל"ע למה אין אוהב נאמן להעיד עליו לחייבו בגואל הדם דלכאורה באוהב ליכא חשש דישקר כדי לחייב את חבירו שהוא אוהבו מיתה בגואל הדם. וי"ל דבהו"א נקטה הגמ' דהיכא דנפסל שונא או אוהב משום חסרון נאמנות לגבי חבירו הרי הוא פסול להעיד לו בין לזכות ובין לחובה ואין זה מדין חשש משקר אלא דחל דין הפקעת נאמנות לגבי הרוצח. ולמסקנת הגמ' דפסלינן אוהב משום דמקרבה דעתיה משמע שפסול רק משום חשש משקר. ולפי"ז יפסל שונא או אוהב רק כשיש חשש משקר בלבד דהיינו דשונא פסול לחייבו בלבד ואוהבו פסול לפוטרו בלבד, וצ"ע בזה.
גמ'. חד לדיין.
ופרש"י בד"ה חד לדיין וז"ל דבדיין מודו רבנן דשונא לא ידון, דלא מצי חזי ליה זכותא עכ"ל. ונראה לבאר החילוק בין דיין לעד דאין לחשוש שמא יעיד עדות שקר משום דהוי שונא או אוהב, דאין לחשוש שבכוונה יעיד ישראל עדות שהיא שקר בעליל רק משום שהוא אוהב או שונא. אבל בדיין יש לחשוש שמא יטה הדיין את הדין שלא בכוונה מחמת שהוא אוהב של הבעל דין, דדיין דן עפ"י הבנתו ואיך שהוא מפרש את הדברים, ויש חשש שמא יטה שלא בכוונה לטובת אוהבו או להיפך בשונא, ומשו"ה רבנן סברי דאוהב או שונא פסולין לדון אע"פ שכשרים להעיד. אולם עיין בתוס' במס' מכות דף ו. (ד"ה אלא מעתה הרוג יציל) שכתבו וז"ל פירוש שהוא בעל דין אי נמי מפני שהוא שונא ושונא פסול לעדות עכ"ל, כלומר דהנהרג דשונא לרוצח פסול לעדות, וצ"ע דהרי מסוגיין משמע דאליבא דרבנן שונא אינו פסול לעדות דאין לחשוש שמא יעיד עדות שקר מחמת שהוא שונא, וצ"ע במש"כ התוס' דהגמ' מקשה דהרוג יציל "מפני שהוא שונא ושונא פסול לעדות". וי"ל דכאן בסוגיין מיירי בשונא שלא דיבר עמו ג' ימים דאין לחשוש שיעיד עדות שקר מחמת דהוי שונא, משא"כ התם מיירי בשונא גמור ששונאו את חבירו בנפשו דפסול לעדות. אלא דלפי"ז צ"ע למה הגמ' נקטה דאליבא דרבנן הפסוק דו"לא אויב לו ולא מבקש רעתו" מיירי לענין דאינו ראוי להיות דיין ולא לגבי עדות דתיפוק ליה דאף לרבנן ממעט שונא בנפש דהוא שונא גמור מלהיות עד, וצ"ע.239ועיין בשו"ת מהרש"ל סימן ל"ג שנקט דשונא גמור פסול לעדות, ובכנה"ג חו"מ סימן ל"ג, ובקצה"ח סימן ל"ו דשושבינן פסולין לעדות קידושין דאוהב גמור פסול לעדות.
והנה בדין דיין שהוא אוהב או שונא כתב הרמב"ם (פכ"ג מהל' סנהדרין ה"ו) וז"ל אסור לדיין לדון למי שהוא אוהבו אף על פי שאינו שושבינו ולא ריעו אשר כנפשו, ולא למי ששונאו אף על פי שאינו אויב לו ולא מבקש רעתו אלא צריך שיהיו שני בעלי דינים שוין בעיני הדיינים ובלבם, ואם לא היה מכיר את אחד מהם ולא מעשיו אין לך דיין צדק כמוהו עכ"ל. ויש לדייק דהרמב"ם לא כתב שיעור דמתני' דאוהב ושונא אלא שהוא אוהבו במקצת, ועוד יש לדייק דהרמב"ם כתב "אסור לדיין לדון למי שהוא אוהבו וכו'", ולא כתב דפסול. ויש לעיין בשיטת הרמב"ם האם סובר דאוהב במקצת פסול לדון או"ד דהרמב"ם מחלק בין אוהב במקצת לאוהב גמור ושושבינו דרק אוהב גמור פסול ולא אוהב במקצת. ועיין ברמב"ם (פי"ג מהל' עדות הט"ו) וז"ל זה שפסלה תורה עדות הקרובים לא מפני שהן בחזקת אוהבין זה את זה, שהרי אינו מעיד לו לא לטובתו ולא לרעתו אלא גזרת הכתוב הוא, לפיכך האוהב והשונא כשר לעדות אף על פי שהוא פסול לדיינות, שלא גזרה תורה אלא על הקרובים עכ"ל. ובפשטות י"ל דהרמב"ם מיירי באוהב גמור כשושבינו, והרמב"ם מחלק בין עדות דכשר לדיינות דפסול, וא"כ יתכן דרק אוהב גמור פסול ואילו אוהב במקצת הוי רק איסור ולא פסול וכדמשמע מלשונו בהל' סנהדרין, וצ"ע.
משנה. גמרו את הדבר היו מכניסין אותן הגדול שבדיינין אומר איש פלוני אתה זכאי, איש פלוני אתה חייב.
יש להסתפק האם הדין שגדול שבדיינים אומר "איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב" הוא מהל' דרך ארץ וכבוד ת"ח ומשום כבודו של גדול, או"ד דיש הלכה בפנ"ע בדיני ב"ד שראש הב"ד והגדול שבדיינים הוא זה שאומר את פסק הדין, בדומה להא דמצינו לגבי קדה"ח דראש ב"ד אומר מקודש מקודש (ר"ה כד.), והוא גזה"כ מ"וידבר משה את מועדי ה'" דראש ב"ד מודיע קדה"ח, וצ"ע.
רש"י ד"ה לא אמר כלום. וז"ל דעביד איניש דאמר פלוני נושה בי כדי שלא יחזיקוהו עשיר עכ"ל.
ונראה שרש"י נקט בדוקא דטוען הכי כדי שלא יחזיקוהו עשיר, אך התוס' כתבו (דף כט: ד"ה כך) דטענינן ליה טענת שלא להשביע את עצמו אבל לא טענינן ליה משטה אני בך. וא"כ י"ל דנקט רש"י דהודאה דפלוני נושה בי אינה הודאה דאנן טענינן דאמר הכי כדי שלא להשביע, ואפילו אם הוא עצמו אינו טוען הכי מ"מ ב"ד טוענים עבורו, ולכן אין זו הודאה. אולם יעויין ברמב"ם (פ"ו מהל' טוען ונטען ה"ח) וז"ל וכן האומר לחבירו בפני עדים מנה לי בידך ואמר לו הן, בכל הדברים וכיוצא בהן כשיבאו לבית דין אומרין לנתבע למה לא תתן מה שיש לו אצלך, אמר אין לו אצלי כלום, אומרים לו והלא אתה אמרת בפני אלו כך וכך או הודית מעצמך, אם עמד ושלם מוטב ואם לא טען אין טוענין לו, אבל אם טען ואמר משטה הייתי בו או לא היו דברים מעולם או שלא להשביע את עצמי נתכוונתי פטור ונשבע היסת כמו שבארנו עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר דב"ד אינן טוענין עבורו טענת שלא להשביע כמו שאין טוענין עבורו טענת משטה אני בך, ודלא כהתוס'.
והנה בביאור החילוק דתוס' בין טענת משטה אני בך לטענת שלא להשביע את עצמו, י"ל דבמשטה אני בך היתה הודאה גמורה בשעתה אלא שאח"כ הוא יכול לחזור בו מהודאתו ולהכחישה בטענה שמשטה הייתי בך. ודומה להא דקיי"ל בעדות דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, אך בעד א' באיסורין יכול לחזור בו ע"י אמתלא, דבעד אחד באיסורין לא חל ההלכה דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, ולכן יכול לחזור בו אם יש לו אמתלא לדבריו. כלומר שהדיבור השני של העד מכחיש ומפקיע הדיבור הראשון ונאמן בשני מדין הכחשה וחזרה על דבריו, וה"ה הכא בבעל דין אין חל ההלכה דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, אך צריך שתהיה לו אמתלא לדבריו הראשונים, ולזה סגי דיכול לטעון משטה הייתי בך. ונמצא דיש הכחשה בטענותיו אלא שאם הוא טוען שאמר זאת משום דמשטה הייתי בך נאמן להכחיש את דיבורו הראשון משום דיש לו אמתלא לדבריו, אך ב"ד אינן טוענין עבורו טענת משטה אני בך דאין דרך בני אדם לשטות ויש כאן הכחשה ולא טענינן ליה הכי כי אין לב"ד לטעון טענה המכחישה את דבריו הראשונים. משא"כ לגבי טענת שלא להשביע את עצמו י"ל דבטענה זו לא היתה הודאה מעיקרא דאין כאן הכחשה בטענות, אלא ע"י האמתלא ב"ד מפרשים את דבריו הראשונים בצורה שלא היתה הודאה כלל, דלא נתכוון לזה בכלל ורק אמר כן כדי שלא להשביע את עצמו, ולכן לתוס' ב"ד טוענים טענה זו עבורו מעצמם אע"פ שלא טען כך הוא בעצמו, כי טענה זו מפרשת את דבריו הראשונים כאילו לא אמרם כלל. אולם מהרמב"ם מבואר שאין ב"ד טוענין עבורו אף טענת שלא להשביע את עצמו, וי"ל דהרמב"ם סובר שאף טענת שלא להשביע חשיב הכחשה לטענתו הראשונה ולכן אין ב"ד טוענין הכי עבורו. א"נ דאף הרמב"ם מודה דחשיב פירוש לדבריו הראשונים אך הוא סובר שאין ב"ד טוענין כן לפרש את דבריו אם הוא לא עשה כן בעצמו.
ועיין בגמ' "מסייע ליה לרב יהודה אמר רב צריך שיאמר אתם עדיי", ולכאורה לפרש"י אם אמר אתם עדיי אינו יכול לטעון שאמר כן אף כדי שלא להשביע את עצמו, אולם יתכן דאם אמר אתם עדי אזי לא חלה הכחשה, וזהו שייך לטענת משטה אני בך דהוי חלות הכחשה בטענותיו אולם טענת שלא להשביע אינה הכחשה לדבריו הראשונים אלא דמפרש את דבריו הראשונים. ויתכן דאפילו אם אמר אתם עדיי עדיין יכול לטעון שאמר הכי שלא להשביע, וצ"ע. ועיין ברמב"ם (פ"ז מהל' טוען ונטען ה"א) וז"ל המודה בפני שניים שיש לפלוני אצלו מנה ואמר להן בדרך הודיה לא דרך שיחה אע"פ שלא אמר אתם עדי ואע"פ שאין התובע עמו הרי זו עדות וכו' טען כשתבעו בעדים אלו ואמר שלא להשביע את עצמי הודיתי נאמן ונשבע היסת, ואם כשהודה בפניהם היה התובע עמו אינו יכול לטעון ולומר כדי להראות שאיני עשיר הודיתי עכ"ל. ומשמע מדבריו דאף כשאמר אתם עדי עדיין יכול לטעון שהודה בחוב כדי שלא להשביע את עצמו, ורק אם הודה בפני התובע אזי תו אינו יכול לטעון שהודה שלא להשביע את עצמו.
רש"י ד"ה אפילו שנים. וז"ל כי אמר איני יודע הוי כמי שלא ישב בדין וכו' עכ"ל.
ומוכח דס"ל דאיני יודע כמאן דליתא דמי.
גמ'. צריך שיאמר אתם עדיי.
לפום ריהטא נראה דאמירת אתם עדי הוי אומדנא שאינו משטה אלא דהודה על האמת, ואינו מדין עדי קיום כמו עדי גיטין וקידושין או עדי חליפין (לשיטת הראב"ד דקנין חליפין בעי עדי קיום). אמנם עיין במס' ב"ב (דף מ.) "הודאה בפני שנים, וצריך לומר כתובו, קנין בפני שנים, ואינו צריך לומר כתובו", ובשיטמ"ק (שם דף מ.) כתב בשם הראב"ד וז"ל אמר אברהם לכאורה הא דאמרינן להו בפני שנים לאו מפחד כפירה הוא אלא שאין מתקיים המעשה אלא בשנים ואפילו הוא מודה לו, שאם מפחד כפירה הוא גם כל המעשה שיעשה אדם עם חברו מתנות ומכירות ומחילות וחלופי חפץ בחפץ והלואות כולם צריכות שנים ויש מהם צריכות כתיבה ויש אינם צריכות ומהימנו את אלו, אבל נראה כי שאר הדברים מתקיימים בהודאת שניהם ואלו אין מתקיימים אלא בעדים וכו' מעתה קנין אין מתקיים אלא בעדים וכן כתב גאון ז"ל. אלא שה"ר יצחק ז"ל חולק בדבר, ואני מוסיף על דברי הגאון ז"ל כי על תפיסת הסודר בלבד נאמר מפני שאין בו שום משא ומתן ושלא בעדים מחזי כחוכא ואטלולא אבל בקנין האמור במקרא שלף נעלו ונתן לרעהו אין צריך לעדות אלא מה שיודה לו, כן נראה לי עכ"ל. ומבואר דהראב"ד סובר שצריך להודות בפני ב' עדים משום דהודאה בעי עדי קיום ואין זה משום חשש כפירה בעלמא. וי"ל דלהראב"ד יש ב' דינים בהודאה בפני עדים: א) דין קיום הדבר דהודאה שלא בפני עדים לא הוי הודאה, דחלות שם הודאה חלה רק כשהודה בפני ב' עדים, ב) חלות דין עדי בירור שהעדים מבררין שהודה בפניהם וא"א לטעון משטה אני בך. אמנם הרמב"ם ושאר ראשונים חולקים על הראב"ד וס"ל דרק בדבר שבערוה חל דין עדות לקיום הדבר ולא בדיני ממונות. ונפ"מ בציור שהודה בפני עד אחד ולא טען אח"כ משטה אני בך, דלפי הראב"ד לא חלה הודאה מאחר דלא הודה בפני שנים דהודאה בעי עדים לקיום הדבר. משא"כ להרמב"ם ושאר ראשונים חלה ההודאה. ועוד יתכן נפ"מ בציור של הכמנת עדים דלכאורה מועיל לגבי עדות לקיום הדבר אך עדיין יכול לטעון משטה אני בך ולכן צריך לומר אתם עדי. (ועיין להלן בשיעורים).
גמ'. תניא נמי הכי מנה לי בידך, אמר לו הן. למחר אמר לו תנהו לי אמר לו משטה אני בך פטור. ולא עוד אלא, אפילו הכמין לו עדים אחורי גדר, ואמר לו מנה לי בידך, אמר לו הן. רצונך שתודה בפני פלוני ופלוני אמר לו מתיירא אני שמא תכפיני לדין. למחר אמר לו תניהו לי, אמר לו משטה אני בך פטור.
ונראה לבאר דברי הגמ' "ולא עוד אלא אפילו הכמין לו עדים וכו'" אליבא דשיטת הראב"ד דהודאה בעי ב' עדים לקיום הדבר ולא חלה הודאה כלל אם הודה שלא בפני ב' עדים, דהגמ' קודם מייסדת דהודאה שלא בפני ב' אינה הודאה, ואז הגמ' מוסיפה דאפילו אם הכמין לו עדים עדיין יכול לטעון משטה אני בך אם לא אמר אתם עדי. אמנם צ"ע לפי שיטת הרמב"ם דאין דין דבעינן הודאה בפני ב' א"כ מה כוונת הגמ' "ולא עוד", דלכאורה הכמנת עדים אינו מפקיע היכולת לטעון משטה אני בך. וי"ל דס"ד דכיון שאמר לו רצונך שתודה בפני פלוני ופלוני היה לו לחשוש שמא הכמין לו עדים ותו אינו יכול לטעון משטה אני בך, קמ"ל דלא אמרינן הכי ומאחר שלא אמר אתם עדי יכול לטעון משטה אני בך.
גמ'. ואין טוענין למסית. מסית מאן דכר שמיה חסורי מיחסרא והכי קתני אם לא טען אין טוענין לו. ובדיני נפשות, אף על גב דלא טען טוענין לו. ואין טוענין למסית.
י"ל דהא דבדיני נפשות טוענין לו אע"פ שלא טען בעצמו הוא משום דחל דין הצלה בד"נ, דילפינן מקרא ד"והצילו העדה" שב"ד טוענין לזכותו, משא"כ בדיני ממונות דליכא דין "והצילו העדה" אין טוענין לו. ועוד יתכן לפרש דבדיני נפשות לא חל ביה חלות שם בעל דין, דאין אדם בעלים על נפשו לעשות מה שרוצה עם חייו, ולכן ב"ד טוענין עבורו, משא"כ בדיני ממונות חל חלות שם בעל דין ולכן צריך הוא לטעון בעצמו, ואם לא טען בעצמו אין ב"ד טוענין עבורו. (אלא א"כ שהוא אילם שאינו יכול לטעון בעצמו דאז ב"ד טוענין עבורו). ויתכן דנפ"מ בזה לגבי מסית, דלא חל במסית דין "והצילו העדה", ולכאורה מהא דאמרינן דאין טוענין למסית משמע דדין טענינן חל מדין "והצילו העדה", ולכן אין טוענין למסית דאינו בכלל והצילו העדה. דאי נימא דיסוד הדין שטוענין בדיני נפשות הוא משום שאינו בעל דין לטעון על עצמו להציל חייו דאין בעל דין על חייו ולכן ב"ד חייבים לטעון עבורו אזי י"ל דאף במסית יחול דין שיטענו ב"ד עבורו דהוי נפש בישראל, ומהא דאין טוענין למסית מוכח דיסוד הדין דטענינן בדיני נפשות הוא מדין "והצילו העדה", משא"כ בדיני ממונות ליכא דין והצילו העדה ולכן לא טוענין בשבילו היכא שיכול לטעון בעצמו.
גמ'. אמר רבי שמואל בר נחמן אמר רבי יונתן מניין שאין טוענין למסית מנחש הקדמוני, דאמר רבי שמלאי הרבה טענות היה לו לנחש לטעון ולא טען, ומפני מה לא טען לו הקדוש ברוך הוא לפי שלא טען הוא.
לכאורה צ"ע למה הנחש נחשב למסית, והרי דין מסית הוא דוקא כשמסית לעבוד ע"ז, ואילו הנחש הסית את חוה לעבור איסור לאו של מאכלות אסורות. וי"ל דהחטא של אכילה מעץ הדעת לא הוי רק איסור מאכלות אסורות אלא היה בזה ג"כ כפירה בה', דכתיב (בראשית ג:ה) "כי ידע אלוקים כי ביום אכלכם ממנו ונפקחו עיניכם והייתם כאלוקים יודעי טוב ורע". ונראה דמבואר מזה דבמסית לכפירה חל דין מסית. ועוד יתכן לומר דיש דין מסית במי שמסית את חבירו לעבור על כל לאו שבתורה240עיין ביד רמה ד"ה דף כט. ד"ה ואמרינן תו מנין שאין טוענין למסית דנקט דיש דין מסית בכל עבירות שבתורה., ויש להביא סמוכים לכך מדברי הרמב"ם במורה נבוכים (ח"ג פרק מ"א) לגבי עיר הנדחת שכתב וז"ל אבל העושה ביד רמה הוא המזיד שיעיז פניו ויעבור בפרהסיא, שזה אינו עובר לתאבון לבד ולא לעשות מה שמנעה התורה לעשותו לרוע מדותיו לבד, אבל לחלוק על התורה ולעמוד כנגדה, מפני זה אמר את ה' הוא מגדף, והוא יהרג בלא ספק, ולא יעשה זה אלא מי שעלה בלבו דעת אחרת לחלוק בו על התורה, ומפני זה בא הפירוש המקובל בע"ז הכתוב מדבר, מפני שהוא חולק על פנות התורה, כי לא עבד אדם כוכב כלל, אלא מי שהאמין בו הקדמות, כמו שבארנו בחבורנו פעמים, וכן הוא הדין אצלי בכל עבירה שיראה ממנה סתירת התורה או המחלוקת כנגדה, ואפילו אכל אדם מישראל בשר בחלב או לבש שעטנז, או הקיף פאת הראש, לבזיון התורה מפני דעת שיתבאר ממנו שאינו מאמין שזאת התורה אמת, הוא אצלי הנאמר עליו את ה' הוא מגדף ויהרג מיתת כפירה לא מיתת עונש, כאנשי עיר הנדחת שיהרגו מיתת כופרים לא מיתת עונש, ולזה ממונם בשרפה ואינו ליורשיהם כשאר הרוגי בית דין. וכן אני אומר בעדה מישראל שזדו לעבור על אי זו מצוה שתהיה ועשו אותה ביד רמה יהרגו כולם, וראיה לדבר ענין בני גד ובני ראובן שבא בהם, ויאמר כל העדה לעלות עליהם לצבא, ואחר כן באר להם בשעת ההתראה שהם כבר כפרו בהסכימם על העבירה ההיא וכפרו בתורה כלה, והוא אמרם להם לשוב היום מאחרי ה', והשיבו הם ג"כ אם במרד וגו' עכ"ל. והנה הרמב"ם מביא ראייה לדבריו דכל עבירה הנעשית ביד רמה מתוך כפירה בתורה ובה' נידונית ליהרג משום מיתת כפירה כמיתת עיר הנדחת מהמעשה בספר יהושע (פכ"ב: י' – כ"ט) דבני גד וראובן וחצי שבט משנה הקימו מזבח בעבר הירדן, ויקהלו כל בנ"י לעלות עליהם לצבא (פכ"ב:י"ב), ואמרו להם (פכ"ב:ט"ז) "מה המעל אשר מעלתם בה' אלוקי ישראל לשוב מאחרי ה' בבנותכם לכם מזבח למרדכם היום בה'". וצ"ע דלכאורה רק עברו על איסור של הקמת במה והלאו דשחוטי חוץ, וא"כ למה כל ישראל עלו עליהם למלחמה, וטענו שמעלו בה' אלוקי ישראל לשוב מאחרי ה', דהטיחו בהם שעבדו עבודה זרה. ומשמע מזה דאף בשאר עבירות חל דין עיר הנדחת, שאם יצאו אנשים מדיחים שמסיתים את אנשי העיר לעבור על איזה עבירה שבתורה אזי העיר שעברו על האיסור מחמת ההדחה נידונית כעיר הנדחת241אמנם צ"ע איך דנו לעשות מלחמה כנגד בני גד וראובן מדין עיר הנדחת, והרי קיי"ל דאין עושין עיר הנדחת אלא עד רובו של שבט ולא בשבט כולו (עיין בגמ' דף טו: וברמב"ם פ"ד מהל' עכו"ם ה"ב), והתם עברו כל השבט דראובן וגד, וצ"ע. (רבינו זצ"ל). ולפי"ז י"ל דאף דין מסית חל אף בשאר עבירות ולא רק במסית לעבודה זרה, דאין דין עיר הנדחת חל אא"כ יש מסיתים ומדיחים שהדיחו אנשי העיר לעבור על העבירה, ומוכח דאף בשאר עבירות חל דין מסית.
ויש להביא ראייה דהרמב"ם פירש את המעשה בס' יהושע דעלו ישראל על ב"ג וראובן וחצי שבט מנשה למלחמה מדין עיר הנדחת, דכתב הרמב"ם (פ"ד מהל' עכו"ם ה"ו) וז"ל והיאך דין עיר הנדחת, בזמן שתהיה ראויה להעשות עיר הנדחת, בית דין הגדול שולחין ודורשין וחוקרין עד שידעו בראיה ברורה שהודחה כל העיר או רובה וחזרו לעבודת כוכבים אחר כך שולחים להם שני תלמידי חכמים להזהירם ולהחזירם אם חזרו ועשו תשובה מוטב ואם יעמדו באולתן בית דין מצוין לכל ישראל לעלות עליהן לצבא והן צרין עליהם ועורכין עמהן מלחמה עד שתבקע העיר כשתבקע מיד מרבין להם בתי דינין ודנים אותם וכו' עכ"ל. הרמב"ם סובר דשולחין להם ב"ד שני תלמידי חכמים להזהירם ולהחזירם ואם חזרו ועשו תשובה מוטב, וצ"ע מהו מקורו של הרמב"ם לזה, דהיכן מצינו שתשובה מועילה בחייבי מיתת ב"ד. וכן השיג עליו הראב"ד וז"ל א"א טוב הדבר שתועיל להם התשובה אבל לא מצאתי תשובה מועלת אחר התראה ומעשה עכ"ל. וי"ל שמקורו מהמעשה הנ"ל שבס' יהושע, ששלח יהושע את פנחס ואלעזר להחזירם בתשובה. וכן משמע ממה שכתב הרמב"ם "ואם יעמדו באולתן ב"ד מצווין לכל ישראל לעלות לצבא", והוא כלשון הקרא בס' יהושע (כ"ב: י"ב) "ויאמר כל העדה לעלות עליהם לצבא". וצ"ע היאך למד הרמב"ם מהך מעשה דמיירי מאיסור שחוטי חוץ ואיסור במה לדינים שחלין בעיר הנדחת דעלמא. וצ"ל דמזה יש ראייה דס"ל להרמב"ם דחל דין עיר הנדחת אף כשמדיחין את העיר לעבור על שאר איסורין ואיסור לאו בעלמא ולא רק בהדחה לעבוד ע"ז. וי"ל דיש מקור לזה ג"כ מהא דאמרינן בסוגיין דהנחש הוי מסית, ואע"פ שלא הסית לע"ז אלא לעבור על איסור אכילה מעץ הדעת.
אמנם יתכן דבאמת אף הרמב"ם סובר דדין עיר הנדחת חל רק כשהדיחו אותם לעבור ע"ז והא דנתחייבו בני גד וראובן לא היה מחמת שעברו על איסור הקמת במה והלאו דשחוטי חוץ, דהוי לאו בעלמא, אלא נתחייבו מחמת שעשו העבירה להכעיס ביד רמה, והעושה עבירה להכעיס דינו כאפיקורס, ומשו"ה נתחייבו מדין עיר הנדחת. אמנם מהא דנחש הוי מסית משמע דאף בשאר עבירות חל דין מסית.
גמ'. מניין שאין טוענין למסית מנחש הקדמוני, דאמר רבי שמלאי הרבה טענות היה לו לנחש לטעון ולא טען, ומפני מה לא טען לו הקדוש ברוך הוא לפי שלא טען הוא. מאי הוה ליה למימר דברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין דברי הרב שומעין.
עיין בתוס' (ד"ה דברי הרב ודברי התלמיד) וז"ל וא"ת אם כן כל מסית יפטר עצמו באותה טענה, ויש לומר דדוקא נחש שלא נצטוה שלא להסית ולא נענש אלא לפי שבאת תקלה על ידו אבל מסית שנצטוה שלא להסית נמצא כשמסית עובר עכ"ל. וצ"ע דלכאורה מדברי התוס' מבואר דהנחש לא נתחייב משום מסית שלא נצטוה שלא להסית ונענש רק משום שבאה תקלה על ידו, כלומר שלא נענש על עצם ההסתה אלא דנענש על מעשה העבירה של אדם וחוה שאכלו מעץ הדעת. ולפי"ז צ"ע היאך ילפינן בגמ' שאין טוענין למסית מהנחש, דהרי הנחש לא נענש על ההסתה עצמה מדין מסית אלא דנענש על עצם מעשה העבירה של אכילה מעץ הדעת, וא"כ היה צריך לטעון עבורו הטענה דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין דאשלד"ע, והיאך ילפינן מהנחש שאין טוענין למסית. ואי נימא דלא נתחייב הנחש מחמת מעשה העבירה של אכילת אדם וחוה מעץ הדעת אלא דנתחייב משום איסור כפירה וע"ז שנכלל באכילה זו א"כ היה צריך לטעון עבורו דברי הרב וכו' דבעובד ע"ז וכופר חל דין והצילו העדה, אלא על כרחך דהנחש נתחייב משום מסית וגוף ההסתה והיה יכול לטעון דברי הרב וכו' אלא שהקב"ה לא טען טענה זו עבורו משום שאין טוענין למסית, וא"כ שוב קשה קושיית התוס' דכל מסית יפטור את עצמו בטענה זו, וצ"ע.
והנה הקשו האחרונים דבקידושין (דף מג.) איתא "האומר לשלוחו צא הרוג את הנפש הוא חייב ושולחיו פטור, שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא שולחיו חייב, וכו' אלא דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו", ומבואר בגמ' דאע"פ שלבית הלל אין שליח לדבר עבירה מ"מ חייב עונש ביד"ש. ולפי"ז צ"ע בסוגיין דהרי הנחש רק נתחייב בידי שמים, והיאך יכול לטעון דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין – כלומר שהיה לו לטעון דאין שליח לדבר עבירה, והרי בסוגיא בקידושין מבואר דבדיני שמים קיי"ל דיש שליח לדבר עבירה.242ועיין בש"ך חו"מ סימן לב ס"ק ג' שהקשה כן, והוכיח מזה דאף בדיני שמים אמרינן דאשלד"ע.
וי"ל דהא דאמרינן בגמ' קידושין דחייב בדיני שמים אינו מדין יש שליח לדבר עבירה, דבאמת אף בדיני שמים קיי"ל דאשלד"ע, אלא דהסוגיא שם מיירי כשמינה שליח להרוג אדם אחר דהמשלח חייב מיתה ביד"ש מדין גרמא לרציחה, וכדפסק הרמב"ם (פ"ב מהל' רוצח ה"ב – ה"ג) וז"ל השוכר הורג להרוג את חבירו או ששלח עבדיו והרגהו או שכפתהו והניחו לפני הארי וכיוצא בו והרגתהו חיה וכו' כל אחד מאלו שופך דמים הוא ועון הריגה בידו וחייב מיתה לשמים ואין בהן מיתת בית דין. ומנין שכן הוא הדין שנאמר שופך דם האדם באדם דמו ישפך זה ההורג בעצמו שלא ע"י שליח וכו' מיד כל חיה אדרשנו זה המוסר חבירו לפני חיה לטרפו מיד האדם מיד איש אחיו אדרוש את נפש האדם זה השוכר אחרים להרוג את חבירו ובפירוש נאמר בשלשתן לשון דרישה הרי דינם מסור לשמים עכ"ל. אמנם י"ל דבאופן אחר אין שליח לדבר עבירה אף בדיני שמים. וכן משמע מפרש"י (שם ד"ה דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו) וז"ל לשמאי מיחייב בדינא רבה בעונש גדול ולת"ק לא מיענש כולי האי כהורג עצמו אלא כגורם עכ"ל, דלת"ק חייב משום גרם רציחה.
גמ'. כל המוסיף גורע.
יש לחקור האם בל תוסיף הוי רק איסור או דאף מפקיע את קיום המצוה. ונראה דנחלקו בזה תוס' והרמב"ם, דעיין בתוס' סוכה (דף לא: ד"ה הואיל) שכתבו דלרבנן דס"ל לולב אין צריך אגד אם הוסיף עוד מין לד' מינים הריהו עובר על לאו דבל תוסיף אך אינו פוסל את המצוה ויצא יד"ח. ונראה דאליבא דרבנן דלולב א"צ אגד ההוספה מצטרפת למעשה המצוה אבל לא לעצם החפצא של המצוה ולכן כשהוסיף עבר רק על איסור בל תוסיף אך עדיין יצא יד"ח, דלא פסל את החפצא של המצוה. משא"כ אליבא דר' יהודה דס"ל לולב צריך אגד ההוספה בתוך האגד מצטרפת לחפצא של המצוה ופוסלת את המצוה. אולם הרמב"ם חולק ע"ז שפסק כרבנן דלולב א"צ אגד (פ"ז מהל' לולב ה"ו, ועיין בהגהות מיימוניות אות ד'), ובהלכה ז' (שם) פסק וז"ל שאר המינין אין מוסיפין על מנינם ואין גורעין מהן ואם הוסיף או גרע פסול עכ"ל.243ועיין עוד בס' רשימות שיעורים למס' סוכה דף לא: בענין בל תוסיף.
ובנוגע ללאו דבל תגרע יש לעיין למה נחשב לעובר על איסור בל תגרע אי נטל ג' מינים או שהטיל ציצית לבגד של ג' כנפות והא לא עשה כלום דליכא חפצא של מצוה כלל, ולמה נחשב לגורע מן המצוה, הרי ליכא חפצא של מצוה כלל ולא עשה כלום. ועיין בשו"ת בית הלוי (ח"א סימן מ"ב) דנקט דעובר על בל תגרע רק באופן שהתחיל לעשות את המצוה ולא השלימה ואף עם הגרעון עדיין מקיים את המצוה בדיעבד אלא שאינו עושה את המצוה בשלימותה. ולפי"ז בל תגרע הוי רק איסור אבל אינו מפקיע את קיום המצוה. אמנם עיי"ש שהביא ראייה מהספרי שעובר בבל תגרע כשחיסר מין מהד' מינים, דמחמת הגרעון פסל את המצוה.244ועיין בטורי אבן מס' ר"ה (דף טז: ד"ה ותוקעין ומריעין בסו"ד) שהביא דברי הרשב"א בר"ה (טז:) שכתב דכשחל ר"ה בשבת אין תוקעין וליכא משום בל תגרע משום דכה"ג יוכלו חכמים לתקן לצורך. והקשה הטורי אבן וז"ל גם עיקר דברי הרשב"א תמוה לי דמשמע מדבריו דהמבטל איזה מ"ע פעם א' עובר בבל תגרע והא דאינו עובר בר"ה שחל בשבת הואיל ותקנת חכמים הוא. נמצא לדבריו המבטל איזה מ"ע מלבד שעובר בעשה עובר נמי בל"ת דבל תגרע, א"כ למ"ד לאו שאין בו מעשה לוקין עליו המבטל איזה מ"ע שבתורה ילקה משום לאו דבל תגרע שעמה והא לא מצינו לאיזה תנא או אמורא דנימא הכי עכ"ל. ועיין בטורי אבן לר"ה (דף כח: ד"ה הרי הוא עובר בבל תגרע) שדן באריכות אם עובר בבל תגרע כשחיסר מין מהחפצא של המצוה או לא. ועיין בס' רשימות שיעורים למס' סוכה דף לא: בענין בל תוסיף ענף ט' אות ד' (עמ' קמ"ו).