גמ' כולן צריכין הכרזה בבית דין.
למסקנת הגמ' רק הפסול מדרבנן צריך הכרזה. ועיין ברמב"ם (פי"ב מהל' עדות ה"א) וז"ל כל הנפסל בעבירה אם העידו עליו שני עדים שעשה עבירה פלונית אף על פי שלא התרו בו שהרי אינו לוקה הרי זה פסול לעדות, במה דברים אמורים כשעבר על דברים שפשט בישראל שהן עבירה, כגון שנשבע לשקר או לשוא או גזל או גנב או אכל נבלה וכיוצא בו, אבל אם ראוהו עדים עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג צריכין להזהירו ואח"כ יפסל, כיצד ראוהו קושר או מתיר בשבת צריכין להודיעו שזה חילול שבת מפני שרוב העם אינן יודעין זה, וכן אם ראוהו עושה מלאכה בשבת או ביום טוב צריכין להודיעו שהיום שבת שמא שוכח הוא, וכן המשחק בקוביא תמיד או מי שנעשה מוכס או גבאי שמוסיף לעצמו צריכין העדים להודיעו שהעושה דבר זה פסול לעדות, שרוב העם אינן יודעים דברים אלו וכן כל כיוצא בזה, כללו של דבר כל עבירה שהדברים מראים לעדים שזה ידע שהוא רשע ועבר בזדון אף על פי שלא התרו בו הרי זה פסול לעדות ואינו לוקה עכ"ל. והנה הסמ"ע (חו"מ סימן ל"ד ס"ק נ"ז) דייק מדברי הרמב"ם דכדי לפסול לעדות בעינן שיכיר את האיסור וכן שידע שע"י איסור זה נפסל לעדות, וצריך להתרותו על כך. ובנתיבות המשפט (סימן ל"ז ס"ק ט"ז) חולק על הסמ"ע וסובר דיש לחלק בין איסור דרבנן לאיסור דאורייתא, דבאיסורים דאורייתא א"צ ידיעה בשעת העבירה שיפסל לעדות, משא"כ באיסורים דרבנן בעינן ידיעה שע"י זה יפסל לעדות, וצריך להתרותו על כך. וסברת הנתיבות צ"ב. והגר"מ זצ"ל נקט דלשון הרמב"ם לאו דוקא ובין באיסור דאורייתא ובין באיסור דרבנן א"צ ידיעה שבכך נפסל לעדות ורק צריך להתרותו שעושה עבירה.
ובביאור סברת הנתיבות המשפט י"ל דהא דנפסל משחק בקוביא אינו מחמת מעשה העבירה אלא מחמת חלות שם רשע בגברא, דקבעו רבנן שחל בגברא המשחק בקוביא חלות שם רשע דמשחק בקוביא לפוסלו לעדות (וכמש"נ לעיל בשיטת הרמב"ם), וכמו"כ נתבאר לעיל דסוחרי שביעית פסולין מדרבנן מחמת חלות שם רשע בגברא ולא מחמת מעשה העבירה. וי"ל דדוקא בכה"ג שנפסל מחמת חלות שם רשע בגברא שהטילו עליו רבנן אזי צריך להתרותו על כך, ולכן נקט הרמב"ם במשחק בקוביא שצריך להתרותו שיפסל לעדות, דהיכא דנפסל לעדות מחמת שקבעו רבנן חלות שם רשע בגברא צריך התראה כדי לברר שהיה מזיד, ושפיר חל בו שם רשע בגברא. משא"כ באיסור דאורייתא או דרבנן שעצם מעשה העבירה פוסלו מלהעיד אזי א"צ להתרותו על כך, דנפסל ממילא מחמת מעשה העבירה.
ולפי"ז נראה לבאר מסקנת הגמ' דדוקא פסולים דרבנן בעו הכרזה, די"ל דרק בפסולים דרבנן שנפסלו מחמת חלות שם רשע בגברא כגון משחק בקוביא וסוחרי שביעית הוא דבעינן הכרזה, דההכרזה קובעת שגברא זה רשע הוא וחל בו שם משחק בקוביא או סוחרי שביעית ונפסל לעדות. משא"כ בפסולי עדות מדאורייתא שנפסלו מחמת מעשה העבירה א"צ הכרזה. אמנם לפי"ז צ"ע דכתב הרמב"ם (פי"א מהל' עדות ה"ו) וז"ל מה בין פסול לעדות מן התורה לפסול מדבריהם, שהפסול מן התורה שהעיד עדותו בטלה אף על פי שלא הכריזו עליו בבתי כנסיות ובבתי מדרשות והפסול מדבריהם צריך הכרזה עכ"ל, ומסתימת דבריו משמע דכל פסולי עדות מדרבנן בעו הכרזה. אולם עיין ברמב"ם (פ"י מהל' עדות ה"ג) שכתב וז"ל אבל אם אכל בשר עוף בחלב, או שחלל יום טוב שני של גליות, או שלבש בגד צמר שאבד בו חוט של פשתן וכיוצא בו הרי הוא פסול מדבריהם עכ"ל, ולכאורה ממה שכתב הרמב"ם (פי"א מהל' עדות ה"ו) דפסולי עדות מדרבנן בעו הכרזה משמע דהאוכל בשר עוף בחלב או שחילל יו"ט של גליות צריך הכרזה לפוסלו לעדות, והרי התם אינו נפסל מחמת חלות שם רשע בגברא שקבעו עליו רבנן, אלא דנפסל מחמת מעשה העבירה, ואעפ"כ בעינן הכרזה. ועוד יש לעיין דצ"ב מדוע העובר על איסור דרבנן כגון האוכל בשר עוף בחלב נפסל לעדות ואילו באיסור דאורייתא אינו נפסל אא"כ עבר על לאו שלוקין עליו. ויתכן לומר דהא דהעובר על איסור דרבנן נפסל לעדות אין זה מחמת מעשה העבירה אלא שחל בו שם רשע שעובר על דברי חכמים ומשום כך בכל גוונא בעי הכרזה.227ויתכן דהנתיבות המשפט אזיל לשיטתו דס"ל שאיסורים דרבנן הויין איסור גברא ולא איסורי חפצא (עיין בנתיבות המשפט סימן רל"ד ס"ק ג'), ולפי"ז י"ל דאינו נפסל לעדות מחמת מעשה העבירה אלא מחמת חלות שם רשע בגברא שעובר על דברי חכמים, ולכן באיסורין דרבנן בעינן הכרזה והתראה לפוסלו, משא"כ באיסורים דאורייתא דנפסל מחמת מעשה העבירה עצמה.
והנה יש לעיין בטבח המאכיל טריפות שעובר על איסור דאורייתא דלפני עור, וביארנו דאינו נפסל מחמת מעשה העבירה של לפני עור עצמה דאין בה מלקות אלא נפסל מחמת חלות שם רשע שחל עליו מחמת שגרם העבירה של חבירו, ויל"ע האם צריך הכרזה כדי לפוסלו לעדות או לא. ויתכן דלא תיקנו כלל הכרזה בעבירה דאורייתא. א"נ דטבח נפסל מחמת מעשה העבירה דחבירו שלוקה דנחשב כאילו הטבח עצמו עבר על אותו האיסור דלוקין עליו, וא"צ הכרזה לפוסלו דנפסל מחמת מעשה העבירה.228ולפי"ז מבואר דהלאו דלפני עור מייחס את עבירת העבירה לזה שהכשיל את חבירו, ונפ"מ באופן שמכשיל את חבירו בעבירה דהוי יהרג ואל יעבור דה"ה למכשיל דיהרג ואל יעבור, ויש לעיין בזה.
גמ'. אמר רב נחמן אוכלי דבר אחר פסולין לעדות. הני מילי בפרהסיא, אבל בצינעה לא.
עיין ברמב"ם (פי"א מהל' עדות ה"ה) וז"ל כן הבזויין פסולין לעדות מדבריהם והם האנשים שהולכין ואוכלין בשוק בפני כל העם וכגון אלו שהולכין ערומים בשוק בעת שהן עוסקין במלאכה מנוולת וכיוצא באלו שאין מקפידין על הבושת, שכל אלו חשובין ככלב ואין מקפידין על עדות שקר, ומכלל אלו האוכלין צדקה של עכו"ם בפרהסיא אף על פי שאפשר להן שיזונו בצנעה מבזים עצמן ואינן חוששין, כל אלו פסולין מדבריהם עכ"ל. והנה הרמב"ם הביא הדין דאוכלי צדקה של עכו"ם בפרהסיא פסולין לעדות בהדי הנך הלכתה דבזויין פסולין לעדות וכגון האוכל בשוק או ההולך ערום בשוק בשעה שעוסק במלאכה, וכל אלו אנשים אינם מקפידים על כבוד הבריות, ומבואר דאוכלי דבר אחר פסולין לעדות מדין בזויי. ונראה דהא דבזויין נפסלין לעדות אינו מחמת מעשה עבירה אלא שקבעו חכמים דהבזויין שאין מקפידין על כבוד הבריות וכבוד עצמן חל עלייהו חלות שם רשע בגברא ומשו"כ הם פסולין לעדות. ונמצא לפי"ז דיש כמה גדרים בפסולי עדות: א) פסול שחל מחמת מעשה העבירה, וכגון שעבר על איסור דאורייתא שיש בו מלקות, ב) פסול עדות מחמת חלות שם רשע שבגברא מבלי שעשה מעשה עבירה כלל, וכגון משחק בקוביא (לפי מש"נ לעיל בשיטת הרמב"ם), ג) פסול מחמת שם רשע בגברא שחל בו מחמת שגרם מעשה עבירה של חבירו, וכגון טבח המאכיל טריפות לחבירו, ד) דין בזויין דחל בהם חלות שם רשע לפוסלן לעדות מחמת שאינם מקפידים על כבוד הבריות.
גמ'. אמר רב נחמן החשוד על העריות כשר לעדות אמר רב ששת עני מרי ארבעין בכתפיה וכשר, אמר רבא ומודה רב נחמן לענין עדות אשה שהוא פסול.
עיין בחידושי הר"ן (ד"ה אמר רב נחמן החשוד על העריות כשר לעדות) וז"ל פי' הריא"ף ז"ל כגון שבא על הערוה וכן פירשו הראשונים עד שנמצא כתוב במקצת נוסחאות אמר ליה רב ששת עני מרי ארבעין בכתפיה וכשר אמר ליה יצרו תקפו, וזהו טעמו של רב נחמן שהכשיר. והקשה עליו הרב המאור ז"ל דאם כן אין זה חשוד אלא שבא על הערוה ממש. ועוד למה פסק הריא"ף ז"ל כרבי ששת משום דהילכתא כוותיה באיסוריה דהא הך פלוגתא לענין דינין היא, אם הוא כשר לעדות או פסול. לפיכך פירשו ז"ל חשוד על העריות שהוא מתיחד עמהם. והכשיר רב נחמן משום שאינה עושה עבירה גמורה אלא יחוד שאף על פי שהוא אסור מן התורה אינו סבור לעשות עבירה כענין גנב ניסן וגנב תשרי, ורבי ששת אהדריה ארבעין בכתפי' וכשר שהרי עבירה גמורה היא דמלקין על לא טובה השמועה, ורב נחמן לא חש לפירכיה וקיימא לן כרב נחמן ומיהו רב נחמן גופיה מודה בבועל דפסול לעדות כן דעת הר"ז ז"ל. וכן הסכים הראב"ד ז"ל וכו' עכ"ל. ומבואר דהרי"ף והבעל המאור נחלקו אי מיירי בסוגיין בבא על הערוה ממש או דחשוד על העריות שמתיחד עם הערוה. ועיין בתוס' (ד"ה החשוד) שהביאו ב' דיעות אי קאי על חשוד בעלמא בלי עדים או דמיירי שעבר עבירה בפני עדים אלא שעדיין כשר הוא משום שיצרו תקפו. ויש לעיין לפי שיטת הרי"ף דמיירי שבא על הערוה למה מכשירו ר"נ מפני שיצרו תקפו, וצ"ע בזה דלענין עונש לא אמרינן דמכיון דיצרו תקפו הו"ל אונס ופטור מעונשין, וא"כ למה אינו נפסל לעדות מחמת זה, והרי עבר על איסור תורה שיש בו מלקות ואמאי אינו נפסל, ומהי הסברא דמכיון דיצרו תקפו עדיין כשר לעדות.
וי"ל דלפי שיטת הרי"ף החשוד על העריות אינו נפסל מחמת מעשה העבירה עצמה אלא דמכח מעשה העבירה נעשה לחשוד, ופקעה נאמנותו. אמנם אם עשה את העבירה מחמת שיצרו תקפו אזי י"ל שאינו חשוד לשקר וכשר דליכא חשש שיעיד עדות שקר. אמנם לגבי עדות אשה פוסלו ר"נ דס"ל דפסול להעיד לאותו הדבר דלגבי זה הוי חשוד. ואילו רב ששת סובר דיסוד הפסול דרשע לעדות אינו מחמת חשש משקר ודין חשוד אלא דרשע נפסל בפסול הגוף, וכיון שעבר על איסור עריות שלוקין עליו חל בו שם רשע ופסול לעדות מה"ת, ואף דאינו חשוד לשקר.
והנה יש לעיין אליבא דבעל המאור והדיעה הראשונה בתוס' דמיירי בחשוד על עריות, כלומר שמתייחד עם העריות (עיין בתוס' לעיל ט: ד"ה לרצונו) ומלקין על שמועה לא טובה אבל אין כאן עדים שעבר על איסור ביאה, מ"ט דרב ששת דפוסלו, והרי לכאורה לא עבר על איסור דאורייתא שיש בו מלקות. וצ"ל דס"ל דאיסור יחוד הוי איסור דאורייתא דמיוסד בקרא דלא תקרבו לגלות ערוה229עיין בחינוך מצוה קפ"ח, ובסמ"ג לאוין סימן קכ"ו, ועיין במנ"ח מצוה קפ"ח אות ב', שציין דשיטת התוס' (סנה' לז. ד"ה התורה, סוטה ז. ד"ה נדה) דאיסור יחוד מדאורייתא הוא. ואילו הרמב"ם (פכ"ב מהל' איסו"ב ה"ב) ס"ל דאיסור ייחוד עם העריות הוא מפי הקבלה. ועיין בקרית ספר פכ"ב מהל' איסו"ב. ועיין בשו"ע אה"ע סימן כ"ב סעיף א' ובב"ש שם, ובביאור הגר"א ס"ק ד'., ונפסל מחמת שעבר על איסור יחוד דאורייתא. והנה בשלמא אליבא דרש"י (כד: ד"ה וסוחרי שביעית) ותוס' (כד: ד"ה ואלו הן הפסולין) דנפסל לעדות מחמת שעבר על לאו בעלמא ולא בעינן לאו של לקיחת ממון230עיין לעיל בשיעורים דף כד: ברש"י ד"ה וסוחרי שביעית, ובשיעורים דף כה. ד"ה מלוה ברבית., י"ל דנפסל לעדות משום שעבר על איסור יחוד. אך לפי"ז צ"ע מדוע רב נחמן ס"ל דכשר לעדות. וי"ל דלפי תוס' מיירי דליכא עדים אלא יש קול בעלמא ומשו"ה לא נפסל, אמנם מרש"י (ד"ה ארבעין בכתפיה) משמע דאיכא עדים אלא שלא היתה התראה, וא"כ צ"ע מדוע אינו נפסל לעדות אליבא דרב נחמן. וכמו"כ צ"ע אליבא דתוס' דמיירי דליכא עדים למה סובר רב ששת דפסול לעדות.
ונראה לבאר יסוד המחלוקת בין ר"נ לרב ששת דנחלקו האם המחוייב מכת מרדות ומלקות על שמועה לא טובה נפסל לעדות או לא. ונראה דזה תלוי אם גדר מכת מרדות הוא מדין כפייה או מדין עונש, וי"ל דר"נ סובר דמכת מרדות ומלקות על לא טובה השמועה הוא מדין כפייה על המצוות, ולכן אין מלקות אלו פוסלין לעדות. משא"כ רב ששת סובר דמכת מרדות ומלקות על לא טובה השמועה חלין מדין עונש ולפיכך פסול לעדות. אמנם לכאורה יש מקום לחלק בין מכת מרדות ובין מלקות על לא טובה השמועה, דמכת מרדות חלין מדין כפייה ואינם פוסלין לעדות, משא"כ מלקות על לא טובה השמועה חלין מדין עונש דנתקנו במיוחד על עריות. אמנם עיין ברמב"ם (פכ"ד מהל' סנהדרין ה"ד) שכתב וז"ל יש לבית דין להלקות מי שאינו מחוייב מלקות ולהרוג מי שאינו מחוייב מיתה ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה, וכיון שרואים בית דין שפרצו העם בדבר יש להן לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם הכל הוראת שעה לא שיקבע הלכה לדורות, מעשה והלקו אדם שבעל אשתו תחת אילן, ומעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יוונים והביאוהו לבית דין וסקלוהו, ומעשה ותלה שמעון בן שטח שמונים נשים ביום אחד באשקלון ולא היו שם כל דרכי הדרישה וחקירה וההתראה ולא בעדות ברורה אלא הוראת שעה כפי מה שראה עכ"ל. ויש לדייק דמדהביא הרמב"ם דין מלקות על לא טובה השמועה בהלכה זו כדוגמה לדין שב"ד מכין ועונשין שלא מה"ת כדי לעשות סייג לתורה משמע דס"ל דמלקות על לא טובה השמועה חלין מדין כפייה על המצוות ולא בתורת עונש. ולפי"ז אינו נפסל לעדות משום מלקות על לא טובה השמועה. אמנם נראה דהרמב"ם סובר כדעת הרי"ף דבסוגיין מיירי בבא על הערוה ממש ולא בחשוד על העריות, (דלא הביא הרמב"ם דין דחשוד על העריות בלי עדים פסול לעדות), ופסק כרב ששת דפסול לעדות משום שעבר על לאו דאיסור ביאה דאורייתא.
אמנם יש לעיין לפי שיטת התוס' דמיירי בחשוד בעלמא בלא עדים דאין כאן אלא שמועה גרידא א"כ אמאי נפסל לעדות (לרב ששת), והרי א"א להלקותו מחמת עבירת לאו דיחוד דליכא עדים. וצ"ל דאין מעשה העבירה של יחוד בלי עדים והתראה גורם שיפסל לעדות אלא דחל בו שם רשע מחמת עצם הדבר שגרם שמועה לא טובה לעצמו, ומשום כך נפסל לעדות. ולפי"ז י"ל דרב נחמן ורב ששת נחלקו האם חל שם רשע מחמת שמועה לא טובה לפוסלו לעדות או לא.