משנה. ואלו הן הפסולין המשחק בקוביא והמלוה ברבית.
עיין ברמב"ם (פ"י מהל' עדות ה"א – ה"ב) וז"ל הרשעים פסולין לעדות מן התורה שנאמר אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס מפי השמועה למדו אל תשת רשע עד, ואפילו עד כשר שיודע בחבירו שהוא רשע ואין הדיינים מכירין רשעו אסור לו להעיד עמו אף על פי שהוא עדות אמת, מפני שמצטרף עמו ונמצא זה הכשר השית ידו עם הרשע עד שנתקבלה עדותו, ואין צריך לומר עד כשר שהוא יודע בעדות לחבירו וידע שהעד השני עמו עד שקר שאסור לו להעיד שנאמר אל תשת ידך עם רשע. אי זהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות זהו רשע ופסול, שהרי התורה קראה למחוייב מלקות רשע שנאמר והיה אם בן הכות הרשע, ואין צריך לומר מחוייב מיתת בית דין שהוא פסול שנאמר אשר הוא רשע למות עכ"ל. ובהל' ד' כתב וז"ל ועוד יש שם רשעים שהן פסולין לעדות אף על פי שהן בני תשלומין ואינן בני מלקות, הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם בחמס פסולין שנאמר כי יקום עד חמס באיש, כגון הגנבים והחמסנים אף על פי שהחזיר פסול לעדות מעת שגנב או גזל, וכן עד זומם אף על פי שהוזם בעדות ממון ושלם הרי זה פסול מן התורה לכל עדות, וכו' וכן המלוה ברבית אחד המלוה ואחד הלוה שניהם פסולין לעדות, אם רבית קצוצה עשו הרי הן פסולין מן התורה ואם אבק רבית עשו הרי הן פסולין מדבריהם, וכן כל העובר על גזל של דבריהם הרי הוא פסול מדבריהם, כיצד החמסנים והם הלוקחים קרקע או מטלטלין שלא ברצון הבעלים אף על פי שנותנין הדמים הרי אלו פסולין מדבריהם, וכן הרועים אחד רועי בהמה דקה ואחד רועי בהמה גסה של עצמן הרי הן פסולין שחזקתן פושטין ידיהן בגזל ומניחים בהמתן לרעות בשדות ופרדסים של אחרים ולפיכך סתם רועה פסול וכו' עכ"ל. ומבואר דיש ב' מיני רשעים הפסולים לעדות מה"ת, רשע שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות או מיתה, ורשע דחמס שלוקח ממון שאינו שלו.
א) והנה יש לחקור בהא דקיי"ל דלאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד אין לוקין עליו אם הא דאין לוקין עליו הוא משום דאין אדם לוקה ומת, דאין ב"ד מענישין מלקות ומיתה, והחיוב מיתה בב"ד פוטרו ממלקות (אע"פ שמעיקר הדין הריהו חייב מלקות), או"ד דאין חיוב מלקות חל כלל במקום שהתורה הטילה על לאו זה עונש מיתה. והנה יש לדייק ממש"כ הרמב"ם (פ"י מהל' עדות ה"א) דהמחוייב מיתת ב"ד פסול לעדות משום דכתיב "אשר הוא רשע למות", ואילו המחוייב מלקות פסול מקרא אחר "והיה אם בן הכות הרשע", ואי נימא דהמחוייב מיתה נמי מחוייב מלקות מעיקר הדין אלא שב"ד אין מענישין אותו בעונש מלקות דאין אדם לוקה ומת, למה הוצרך הרמב"ם ללמוד דהמחוייב מיתה הוי רשע ופסול לעדות מהפסוק "אשר הוא רשע למות", תיפוק"ל דהוי רשע ופסול לעדות מקרא ד"והיה אם בן הכות הרשע" כשאר חייבי מלקיות. ומשמע דחייבי מיתת ב"ד אינן בכלל חיוב מלקות כלל, דלאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד אין בו עונש מלקות בכלל, ולכן הוצרך הרמב"ם להביא פסוק בפנ"ע "אשר הוא רשע למות" למילף מינה דחייבי מיתות ב"ד פסולים לעדות.
ב) יש לעיין בגדר הפסול דרשע דחמס, דכתב הרמב"ם (שם ה"ד) וז"ל ועוד יש שם רשעים שהן פסולין לעדות אף על פי שהן בני תשלומין ואינן בני מלקות, הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם בחמס פסולין שנאמר כי יקום עד חמס באיש, כגון הגנבים והחמסנים אף על פי שהחזיר פסול לעדות מעת שגנב או גזל וכו' עכ"ל. ומדבריו משמע דיסוד הפסול דרשע דחמס הוא משום שלוקח ממון שאינו שלו. אלא דא"כ צ"ע למה המלוה ברבית פסול מדין רשע דחמס, והרי אע"פ שאסור למלוה לקחת ריבית מ"מ המלוה קונה את הריבית והוי ממון שלו212דהא פליגי ר"א ור"י (ב"מ סא:) האם רבית קצוצה יוצאת בדיינים או לא, ואע"פ שהרמב"ם פסק (פ"ד מהל' מלוה ולוה ה"ג) שיוצאה בדיינים מ"מ פסק שאם מת המלוה שאין מוצאין את הרבית מיד היורשים, ומוכח מזה דהמלוה קנה את הריבית דהוי שלו. ולא פליגי אלא לענין האם חייב להחזיר רבית קצוצה ללוה או לא. ועיין במשנה למלך שם. ובחידושי הריטב"א קידושין (דף ו: ד"ה בהנאת מלוה (וז"ל אבל ודאי אפילו ברבית גמורה אם כבר פרעתו לו וחזר וקידשה בו מקודשת, דמעות דרבית שפרעם לוה למלוה קנינהו לגמרי וממון גמור הם לו אלא שיש עליו חובה להחזירו ובית דין מוציאין ממנו, ואם מת אין בניו חייבין להחזיר אלא בדבר מסויים מפני כבוד אביהם עכ"ל. וע"ע ברשימות שיעורים למס' קידושין דף ו: ד"ה האי הנאת מלוה וכו' (עמ' קל"ז – קל"ח).. ונראה דמבואר מזה דיסוד הדין דרשע דחמס היינו דעבר על לאו של ממונות, ואע"פ שאינו לוקח ממון שאינו שלו, כגון המלוה ברבית או חמסן דעבר על לא תחמוד, דהויין לאו שבממון ואינן לאו דאיסור והיתר213ועיין ברמב"ם פ"ד מהל' מלוה ולוה הי"ג דנחלקו הרמב"ם והגאונים האם מהני מחילה ברבית או לא, וי"ל דנחלקו האם איסור רבית הוי חלות איסור מדיני ממונות כגזלה דמהני בה מחילה או איסור מדיני איסור והיתר. ועיין בברכת שמואל ב"מ סימן מ"ח. ולפי"ז יש לעיין בדין מזיק ממון אי הוי רשע דחמס או לא, וצ"ע דהרמב"ם השמיטו.. ולפ"ז יש לעיין בעובר על לפני עור בממונות אי נפסל לעדות מדין רשע דחמס או לא.214ולכאורה זה תלוי האם לפני עור הוא איסור כללי בפנ"ע או איסור פרטי וחלק של הלאו עצמו. ויתכן דבזה תלוי פלוגתת הראשונים (בעה"מ ורמב"ן ס"פ בן סורר) האם חל דין יהרג ואל יעבור בלפני עור דעריות ע"ז ושפכ"ד, דאם לפני עור הוי לאו כללי בפ"ע אין דין יהרג וא"י משא"כ אם לפנ"ע הוי חלק מהלאו הפרטי שגרם לעבור י"ל דחל בלפני עור דג' עבירות חמורות דין יהרג וא"י. ועיין במנ"ח (מצוה רל"ב אות ד') שנסתפק האם המכשיל את חבירו לעבור על איסור דרבנן עובר על איסור לפנ"ע מדאורייתא או לא, וכתב דנחלקו בזה תוס' מס' ע"ז (דף כב. ד"ה תיפוק ליה) דס"ל דעובר, ותוס' במס' חגיגה (יח. ד"ה בחולו של מועד) דס"ל דאינו עובר. ולכאורה יש לתלות נידון זה בחקירה הנ"ל, דאם לפנ"ע הוי איסור כללי בפנ"ע דאסור להכשיל את חבירו אזי י"ל דהמכשיל חבירו באיסור דרבנן עובר על לפנ"ע מדאורייתא. משא"כ אם לפנ"ע הוי איסור פרטי וחלק של הלאו המסוים עצמו אזי כשמכשילו לעבור על איסור דרבנן אינו עובר על איסור לפנ"ע מדאורייתא. והגר"מ זצ"ל נקט דהמכשיל את חבירו לעבור על איסור דרבנן עובר על לפנ"ע מדאורייתא, דלא גרע מהמכשיל עור בדרך והנותן לחבירו עצה רעה, וכ"כ המנחת חינוך שם.
אמנם יש להעיר ע"ז דבהמשך ההלכה כתב הרמב"ם דעד זומם נפסל לעדות מדין רשע דחמס, ועיין בכסף משנה שפירש דמיירי בכל עד זומם, ואף עדים זוממים שחייבו את הנידון מלקות והוזמו פסולין לעדות, ולאו דוקא בעדים זוממים שהעידו בממון, וצ"ע דאם גדר הדין דרשע דחמס היינו דקעבר על לאו של ממון אמאי נפסלו כל עדים זוממים מדין רשע דחמס215ועיין במנחת חינוך (מצוה ל"ז אות ו'. ואות ח') שביאר דעד זומם אינו נפסל מדין רשע דחמס אלא דפסול לעדות מדין רשע סתם מכיון דעבר עבירה שיש בה מלקות, ואע"פ דקיי"ל דעד זומם משלם ממון ואינו לוקה היינו רק משום דדרשינן קרא כדי רשעתו (כתובות לב.) דמשלם ואינו לוקה, אך מעיקר הדין עד זומם חייב מלקות, ובאופן שלא נוכל לקיים דין הזמה כגון בעדות בן גרושה וחלוצה עד זומם לוקה, ומקום דיש תשלומין גילתה התורה דישלם ולא לקי דתרתי לא עבדינן, והו"ל כחייבי מלקות שלא התרו בהו דנפסלים מחמת חלות שם רשע דקעבר עבירה שיש בה מלקות. והמנ"ח דייק דכן משמע מלשון הרמב"ם שלא כלל עד זומם בהדי גנבים וחמסנים, ומשמע דעד זומם אינו נפסל מדין רשע דחמס, עיי"ש.. וי"ל דהגר"ח זצ"ל ייסד דעד זומם אינו נפסל לעדות מחמת מעשה העבירה ועבירת הלאו ד"לא תענה ברעך עד שקר" אלא דנפסל מפאת חלות שם עד זומם שחל בגברא. ואמר הגר"ח זצ"ל דיש להוכיח דעבירת הלאו ד"לא תענה" בעצמה אינה פוסלת לעדות משום דהו"ל לאו שאין בו מעשה שאין לוקין עליו, ורק לאו שלוקין עליו פוסל לעדות וכדאיתא ברמב"ם (פ"י מהל' עדות הל' ב') וז"ל אי זהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליו מלקות זהו רשע ופסול עכ"ל. ועכצ"ל דפסול עד זומם לעדות הוי פסול מיוחד ופסולו הוא מחמת חלות ההזמה דנקרא "עד חמס" בפרשת הזמה (דברים י"ט: ט"ז), וכתיב (שמות כ"ג: י"א) "אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס", ומבואר דהגדר ד"עד חמס" היינו או משום שעבר על לאו של ממונות או דהוי "עד זומם".
ולפי"ד הגר"ח זצ"ל יש לבאר פלוגתת אביי ורבא אי עד זומם מכאן ולהבא נפסל או למפרע הוא נפסל (לקמן כז., ב"ק עב:), דנחלקו האם הפסול הוא מחמת מעשה העבירה דא"כ מסתבר דלמפרע הוא נפסל משעת מעשה העבירה, או דנפסל מכאן ולהבא מחמת חלות שם עד זומם שבגברא שחל בשעת גמר הדין. אמנם יתכן לומר דלכו"ע עד זומם נפסל מחמת חלות שם עד זומם שבגברא ולא נחלקו אלא האם חל חלות שם עד זומם למפרע משעה הגדת עדות או מעת שהוזמו. ולפי"ד הגר"ח זצ"ל דיסוד הפסול דעד זומם אינו מפאת מעשה העבירה דלא תענה ברעך עד שקר אלא דחלות שם עד זומם שבגברא פוסלו, י"ל שבבא הרוג ברגליו העד שהעיד לשקר לא יפסל לעדות שהרי לא הוזם, והעבירה של עדות שקר בעצמה אינה פוסלת ורק חלות השם של עד זומם פוסל.216וע"ע בשיעורים לקמן דף כז. וברשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים בענין לאו שאין בו מעשה (עמ' קפ"ה – קפ"ז), וברשימות שיעורים למס' ב"ק דף עב: וברשימות שיעורים למס' ב"מ דף צא. בענין לאו שאין בו מעשה אות ה' (עמ' תרל"ג – תרל"ד) שהאריך רבינו ביסודו של מרן הגר"ח זצ"ל.
רש"י ד"ה ואלו הן הפסולין. וז"ל לדון ולהעיד עכ"ל.
ונראה לבאר כוונת רש"י דקיי"ל דכל הכשר לדון כשר להעיד (במשנה נדה מט:), וא"כ יוצא דכל הפסול להעיד פסול נמי לדון. והנה יש לעיין ביסוד הפסול דרשע לדון אם הפסול הוא משום חשש משקר וחסרון נאמנות, או"ד דהוי חלות דין פסול הגוף בגברא בדומה לפסול דקרוב דפסול בפסול גברא מגזה"כ ולא משום חשש משקר וחסרון נאמנות. וכן יש לחקור ביסוד הפסול של רשע לעדות האם פסול משום חשש משקר וחסרון נאמנות, או דנפסל לעדות בפסול גברא בפנ"ע. ולכאורה נפ"מ בזה לענין אי רשע פסול להיות דיין באיסור והיתר, דאי נימא דיסוד הפסול דרשע הוא משום חשש משקר וחסרון נאמנות דחיישינן שמא יטה ויעוות את הדין, א"כ יש לחשוש להכי גם בדיני איסור והיתר, ופסול לדון או"ה. משא"כ אם יסוד הדין הוא דרשע נפסל בפסול הגוף שחל בגברא אזי י"ל דנפסל רק לדון דיני ממונות ונפשות דחל בהו חלות שם פסק דין, משא"כ באיסור והיתר דחל רק הוראה בתורת גילוי מילתא בעלמא, י"ל דכי היכי דקרוב יכול לפסוק באיסור והיתר ה"ה דאף רשע יכול לדון באיסור והיתר.217ועיין לקמן בשיעורים דף כז. ויש לעיין בדין אשה להורות באיסור והיתר אם כשרה כקרוב או לא. ועיין ברא"ש מס' מכות פ"ק סימן י"ב שכתב בשם הראב"ד דאשה מופקעת מעדות ואינה רק פסולה כקרוב, ולפי"ז יתכן לומר דאשה מופקעת מהוראה אף באיסור והיתר, שלא כקרוב דכשר להורות באיסור והיתר.
רש"י ד"ה המשחק בקוביא. וז"ל וכולן מעין גזלין הן עכ"ל.
יל"ע בכוונת רש"י שכתב "וכולן מעין גזלנין הן", דלמה נקט דהוי "מעין גזילה". ויתכן דרש"י מפרש אליבא דרב ששת דסובר שמשחק בקוביא פסול משום שאינו עוסק בישובו של עולם, ולכן דקדק לומר דמ"מ הוי מעין גזילה. אי נמי י"ל דקאי אליבא דרמי בר חמא ואע"פ שאסמכתא לא קניא מ"מ הוי רק מעין גזילה ולא גזל מדאורייתא. וכן משמע מרש"י (ד"ה לא קניא) שכתב וז"ל והוה ליה כעין גזילה בידו עכ"ל, ומבואר דרש"י סובר דלמ"ד אסמכתא לא קניא הו"ל רק כעין גזילה ואינה גזילה מה"ת218דאע"פ דאסמכתא לא קניא ליכא גזילה מה"ת דהרי השני נתן לו הכסף וליכא גזילה אלא היכא שהגזלן נטל את הכסף בעל כרחו של הנגזל. וי"ל דאם יש גזילה בע"כ של הנגזל אזי עבר הגזלן בידים על ל"ת דלא תגזול,ואילו באסמכתא דהשני נתן לו את הכסף מדעת אך לא הקנהו ליכא ל"ת דלא תגזול אלא הוי רק ביטול עשה דהשבת אבידה ול"ת של לא תוכל להתעלם בשב ואל תעשה שאינם פוסלים אותו כמו מעשה גזילה דעבר על ל"ת בידים. אך עיין לקמן בשיעורים (רש"י ד"ה וסוחרי שביעית) דרבינו זצ"ל ביאר דלרש"י גם בביטול מצות עשה הו"ל רשע דחמס, וצ"ע. ואולי יתכן לומר דרש"י כתב דסוחרי שביעית הו"ל "כרשע דחמס", דמשמע דהיינו רק מדרבנן אך אינם רשע דחמס מדאורייתא, וצ"ע.. ודלא כשיטת התוס' (ד"ה אלו הן הפסולין) שכתבו דאם אסמכתא לא קניא אזי פסול מדרבנן משום דקא סבר שאינו עושה איסור לבא לידי פסול דאורייתא, ומשמע דבאמת הוי גזילה מדאורייתא אלא דאינו נפסל מדאורייתא משום דקא סבר דאינו עושה איסור מה"ת.
רש"י ד"ה וסוחרי שביעית. וז"ל הואיל וחימוד ממון מעבירו על דברי תורה הוה ליה כרשע דחמס ופסול לדון ולהעיד שנוטה אחרי הבצע עכ"ל.
והנה ממש"כ רש"י שחימוד ממון מעבירו על דברי תורה, משמע דס"ל דסוחרי שביעית פסולים מה"ת. ויל"ע דלפימש"נ לעיל דיסוד הגדר דרשע דחמס היינו שעובר על לאו של ממונות, צ"ע מ"ט סוחרי שביעית הויין כרשע דחמס והרי סוחרי שביעית עברו על איסור עשה ד"לאכלה ולא לסחורה" שמחללין קדושת שביעית, ולא עברו על לאו של ממונות. ונראה דרש"י סובר דאף עבירה של איסור עשה דממון נמי משוויה לרשע דחמס, ומכיון שממון גורם לו לעבור על האיסור הוי איסור שבממון והו"ל רשע דחמס. ובשיטת הרמב"ם נראה דסוחרי שביעית פסולים רק מדרבנן, דלשיטתו רק העובר על לאו של ממונות נפסל מדאורייתא.
ועוד יש לדקדק בלשון רש"י שכתב "שנוטה אחרי הבצע" דמשמע דס"ל דרשע דחמס אינו פסול הגוף בעלמא, אלא דנפסל מחמת חשש משקר דאין לו נאמנות מכיון שנוטה אחרי הממון. (ועיין לעיל כג: בענין פסול נוגע).
גמ'. רב ששת אמר כל כי האי גוונא לאו אסמכתא.
ופרש"י (ד"ה כל כי האי) וז"ל והיכי דמי אסמכתא כגון דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא (בבא מציעא עו.) וכגון משליש את שטרו דגט פשוט (בבא בתרא קסח.) דסומך על לא דבר, דסבור כל זה בידי לעשות, ומרישא כי מתני אדעתא דלא יהיב ליה לאסמכתא קא מתני, דטועה וסבור לא יבא לידי כך, אבל הכא לא סמיך אמידי, דהא לא ידע אי נצח אי לא נצח, ואפילו הכי אתני, שמע מינה מספיקא אתני גמר ואקני, ולא גזילה היא עכ"ל. ומבואר דרש"י סובר בשיטת רב ששת דכשקיום התנאי הוי דבר שבידו לעשות אזי הוה אסמכתא, משא"כ משחק בקוביא דאינו בידו כלל גמר ומקני מספק. אולם עיין בתוס' (ד"ה כל) וז"ל אבל ר"ת הקשה לפי' הקונטרס דלפי פי' משמע דטפי חשיב אסמכתא מה שהיה בידו מלאו בידו, ובפ' איזהו נשך משמע איפכא דאמר התם האי מאן דמקבל זוזי מחבריה למזבין ליה חמרא ופשע ולא זבין משלם כדאזיל אפרוותא דזולשפוט, וקאמר התם דאסמכתא היא וכו' עד דמקשה הש"ס מאי שנא מאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ומשני התם גבי אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא משום דהוי בידו לא הויא אסמכתא, אלמא דלא הוי בידו הוי טפי אסמכתא ממה שהוא בידו עכ"ל. ומבואר דלפי ר"ת דבר שבידו לא חשיב אסמכתא ואילו דבר שאינו בידו הוי אסמכתא. ונראה לבאר דלרש"י אסמכתא הוי חסרון בגמירת דעת מצד המקנה, ואם התנה בדבר דהוי בידו אזי אמרינן דהוי אסמכתא משום דחושב לעצמו שיעשה את מה שבידו לעשות ולא ישלם, וע"כ לא גמר ומקנה. משא"כ כשאין הדבר בידו אינו סומך ע"ז ועל כרחך דגמר ומקני. ור"ת נמי סובר דחסרון דאסמכתא הוי חסרון בגמירת דעת להקנות, אמנם בדבר דהוי בידו לקיים או לבטל את תנאו, אזי קיום התנאי משלים את דעתו להקנות, דמכיון שהיה בידו לבטל את תנאו ולא להתחייב לשלם ולא ביטל את התנאי אזי קיום התנאי מחייבו לשלם. ולרש"י קיום התנאי לאחר זמן אינו משלים חסרון דעתו למפרע.
ועיין בחידושי הר"ן (ד"ה רב ששת אמר) שכתב בשם הרמב"ן וז"ל וכן נראה שאף התולה בדעת עצמו שדינו להיות בו אסמכתא אינו אלא כשהוא תולה הקנין בביטול מעשה, כגון האומר אם לא נתתי לך כך וכך מכאן ועד יום פלוני שדי נתונה לך ועבר הזמן ולא נתן, בהא יש לומר לא גמר ומקנה שהיה סבור לקיים תנאו ולא עלה בידו. אבל אם תולה הקנין בקיום המעשה כגון שאמר אם אעשה כך ביום פלוני שדי נתונה לך ועשה הדבר ההוא בהא אין בו אסמכתא, שזה דומה לדבר שהוא בידו לגמרי להמנע וכשאינו נמנע גמר ומקנה. וכשתדקדק על כל האסמכתות שבתלמוד תמצאם כולם שהם תלויות בביטול מעשה עכ"ל. ונראה לבאר סברת הרמב"ן דאם התנה את הקנין בתנאי שבקום ועשה אזי קיום התנאי מהוה הוכחה שגמר ומקני, דמי הכריחו לקיים את התנאי ולעשות את המעשה, ואע"פ שבשעת ההתחייבות יתכן שסמך בדעתו שלא יעשה את המעשה, מ"מ מאחר שעשה את המעשה מרצונו אזי גמר בדעתו להקנות באותה שעה, ולא הוי אסמכתא. משא"כ כשנתקיים התנאי בשב ואל תעשה י"ל דלא גמר ומקנה שהיה סבור לבטל את תנאו אלא שלא עלה בידו לבטל את התנאי. ומבואר דהרמב"ן סובר שקיום התנאי בקום ועשה משלים את דעתו להקנות, משא"כ כשנתקיים התנאי בשב ואל תעשה לא נגמר דעתו להקנות ע"י אי – העשייה, דיתכן שסתם לא עלה בידו לבטל את התנאי, והוי אסמכתא. אמנם נראה דר"ת חולק על הרמב"ן וסובר דאף קיום התנאי בשב ואל תעשה חל להשלים את דעתו להקנות, ומאחר שנתקיים התנאי גמר ומקני.
ועוד כתב הר"ן (שם) בשם הרמב"ן וז"ל ובגיטין ובקידושין לא מצינו דין אסמכתא בשום ענין לא בבטול מעשה ולא בקיום מעשה, שהרי שנינו אם לא באתי מכאן ועד שנים עשר חודש אם אעבור מכנגד פניך שלשים יום ואין הגט בטל משום אסמכתא. וטעמא דמילתא דדין אסמכתא ליתא אלא בדיני ממונות מפני שיש לומר בו לא גמר ומקנה עכ"ל. ונראה לבאר דהרמב"ן סובר דליכא דין אסמכתא בגיטין וקידושין דכיון דהם ענינים חמורים י"ל דגמר דעתו בהן ולכן אי אפשר לו לטעון משטה אני בך, משא"כ בדיני ממונות י"ל דלא גמר ומקנה.
תוס' ד"ה כל כי האי גוונא. בא"ד. על כן נראה לר"ת לפרש הכי כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא דלא הויא אסמכתא אלא היכא שאין יכול להרויח כגון משליש שטרו וכו' דגט פשוט (ב"ב דף קסח.) אבל הכא לא הויא אסמכתא משום דכיון דשנים הם כל אחד ואחד מקני לחבריה מגו דאי מרווח בעי איהו למקני בההיא הנאה גמר ומקני לחבריה, ולפי זה כל שידוכין לא הויא אסמכתא משום דכל חד וחד בעי למקני גמר נמי ומקני עכ"ל.
ונראה לבאר דר"ת סובר דמשחק בקוביא לא הויא אסמכתא אע"פ שאין הדבר בידו, משום דיש הסכמה והתחייבות הדדית בין שניהם שכל א' מקנה לחבירו, דמכיון שא' ירויח והשני יפסיד, כל אחד מקני לחבריה את הכסף מיגו דאם הוא זה שירויח הרי הוא רוצה שחבירו יקנה לו את הכסף. וי"ל דלר"ת חלה התחייבות דתשלומין שכל א' מסכים לשלם לחבירו עבור האפשרות שהוא זה שינצח וירויח, ומשו"ה אין זה אסמכתא. וכן שידוכין אינו אסמכתא מהאי טעמא דיש התחייבות והסכמה הדדית, דכל א' גמר ומקני לחבירו.
אמנם עיין בתוס' (נדרים דף כז: ד"ה והלכתא אסמכתא קניא) שפירשו דשידוכין לא הוי אסמכתא באופן אחר, שכתבו וז"ל אור"ת שלכך נהגו לאסוף כל בני העיר בשעת שידוכין היינו כי היכי דליהוו ב"ד חשוב ולא יהא ערבון אסמכתא, ואין נראה לר"י שהרי כמה פעמים אין שם אלא קרובים וגם אין מתקיים לשום קיום תנאי לכ"נ דלענין ערבון של שידוכין נראה דהכי הוא דקני שפיר בלא מעכשיו וגם בלא קנין ב"ד חשוב דלפי שמתבייש ביותר מי שחוזר בו לא חשוב אסמכתא כלל דלאו גוזמא הוא מה שמתנה עמו בערבון אם יחזור בו דדמי בושתו הוא, ולא גזרינן כמו אם אוביר ולא איעביד אשלם במיטבא עכ"ל. ומבואר מדבריהם דלר"ת שידוכין לא הוי אסמכתא משום דהוי כהתנו בפני ב"ד חשוב, ולר"י משום דאיכא בושה אם חוזר בו. ונראה דלר"י בשידוכין חל התחייבות לשלם תשלומי בושת לצד השני אם יחזור בו ויבטל את השידוך, ולא הוי גוזמא או אסמכתא דבתשלומי בושת כל מה שמשלם חשיב דמי בושת.
תוס' ד"ה כל כי האי גוונא. בא"ד. וז"ל ומיהו קשה על פי' ר"ת שהרי בפרק הזהב (ב"מ דף מח: ושם) אמרינן הנותן עירבון לחבירו ואמר לו אם אני חוזר בי עירבוני מחול לך והלה אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך נתקיימו התנאים דברי רבי יוסי ומסיק התם לבסוף אליבא דר' יהודה דהויא אסמכתא ולא קניא אלמא אפי' בשנים חשיב אסמכתא ולא אמרינן מגו דאי בעי קנין העירבון אם חבירו חוזר בו מקנה נמי כנגד העירבון לחבירו כשהוא חוזר בו עכ"ל.
ונראה לתרץ דר"ת סובר דיש לחלק בין משחק בקוביא ושידוכין ובין עירבון, דבמשחק בקוביא ובשידוכין חלה התחייבות על מה שיהיה לאחר זמן, דמתחייב שישלם אם יצא מספר כך וכך בקוביא, או דישלם אם יחזור בו מהשידוך וחלה התחייבות למפרע לשלם על מה שיארע לאחר זמן, והוי התחייבות זה לזה משני הצדדים ומכיון שכן אינה אסמכתא. והנה במקח וממכר קיי"ל דמדאורייתא מעות קונות, ומדרבנן תיקנו דבעינן נמי משיכה וממילא הלוקח והמוכר יכולים לחזור קודם המשיכה, אלא דאם יחזרו מקבלים מי שפרע. ועיין ברמב"ם (פ"ט מהל' תרומות ה"י) וז"ל יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים אע"פ שעדיין לא משך הלוקח הרי זה אסור להאכילה תרומה שדין תורה מעות קונות וכו' עכ"ל. ומבואר דאע"פ שתיקנו רבנן דמעות אינן קונות ובעי משיכה מ"מ חל קנין ללוקח בחפצא במעות גרידא ואסור להאכיל את הפרה תרומה. ונראה דמי שפרע אינו קללה בעלמא אלא דחל בקנין מעות מקצת קנין בחפצא ללוקח ואם א' מהם יחזור בו חל עליו מי שפרע ובטל המקח, ומי שפרע היינו דין דיכול לבטל המקח ולקבל מי שפרע. אמנם כ"ז רק עד שלא משך, אולם לאחר משיכה ליכא דין ביטול המקח במי שפרע. וי"ל דה"ה בעירבון דחל מקצת קנין ללוקח ע"י העירבון, דאם א' מהם יחזור בו ישלם את העירבון, והעירבון פועל בדומה למי שפרע דיכול להפקיע את הקנין ע"י שישלם את העירבון, ומכיון דע"י העירבון חל הפקעת המכירה י"ל דהוי אסמכתא ולא דמי למשחק בקוביא ושידוכין. דשם יש רק התחייבות זה לזה שאינה אסמכתא, ואילו בערבון יש ביטול הקנין ולא רק התחייבות ולכן הוי אסמכתא.
תוס' ד"ה כל כי האי גוונא. בא"ד. על כן נראה לר"י עיקר כפרוש רש"י, ואי קשיא לו מההיא דאיזהו נשך וכו', תריץ הכי שאני התם דודאי דבר שהוא בידו ממש כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דהתם בידו לעשות ולא גזים נמי שסבור הוא שכך הפסיד חבירו אם לא ישלים תנאו כמו אם ישלם במיטבא ובההיא ודאי גמר ומקני ולא חשיב אסמכתא, ואומר בלבו עלי לשלם ודאי מן הדין מה שבידי לעשות ולא עשיתי, אבל היכא דגזים אע"ג דהוי בידו ממש לגמרי כגון אם אוביר ולא איעבד אשלם אלפא זוזי מכל מקום כיון דגזים ודאי הוי גוזמא דמתנה לשלם אלף זוז בשביל קרקע אחת ודאי חשיב אסמכתא עכ"ל.
ונראה דהר"י סובר דבציור דאם אוביר ולא איעבד אשלם במיטבא התחייב לשלם תשלומי נזק לחבירו, ואע"פ דהוי גרמא בעלמא וגרמא בנזקין פטור, מ"מ אם משלם חל על התשלומים חלות שם תשלומי נזק, (דגרמא בנזקין הוי איסור מזיק ואע"פ שפטור מתשלומין מעיקרא דדינא), ולכן גמר ומקני ולא הוי אסמכתא. משא"כ בדבר דהוי בידו וגזים וכגון דאמר אם אוביר ולא איעבד אשלם אלפא זוזי, אזי אי אפשר לומר שחלה התחייבות לשלם אלפא זוזי בתורת תשלומי נזק דבודאי גזים, ולכן הויא אסמכתא ולא קניא.
תוס' ד"ה כל כי האי גוונא. בא"ד. ומיהו קשה דהכא משמע דדבר דלא הוי בידו לאו אסמכתא הוא כגון משחק בקוביא דהכא ואף על גב דגזים ומאי שנא מההיא דחמרא דזולשפוט דחשבינן אסמכתא מהאי טעמא ומכ"מ לא קשיא מידי דהתם ודאי הויא אסמכתא משום שזה סומך עליו משום דהוי דבר שבידו שמוצאין יין למכור ונראה כאסמכתא קצת אף על גב דלא גזים דשמא לא ירצו אחרים למכור לו והלכך אף על גב דלא גזים כיון דלאו בידו הוא לגמרי לא גמר ומקני לחבריה אבל הכא גבי משחק בקוביא דלאו בידו הוא כלל אף על גב דגזים בתנאי שחוק שלו מ"מ גמר ומקני דכיון שהוא יודע שאין בידו להרויח וידוע הוא שאחד מהם ירויח ודאי לא נתכוון להסמיך חבירו על דבר שאינו אלא גמר ומקנה לכך כי האי גוונא ודאי לאו אסמכתא היא אבל הא דאשלם אלפא זוזי דגזים וגם בידו להשלים תנאו יש לנו לומר דנתכוון להסמיך ולהטעות חבירו הויא אסמכתא משום דגוזמא קאמר ולא גמר ומקנה ומסתברא דלהכי גזים שהוא סבור ודאי שיעבדנה ועוד שבידו עכ"ל.
יש להעיר אמאי חשיב חמרא דזולשפט אסמכתא משום דלא הוי בידו לגמרי, ולכאורה צ"ע דכיון דהוי בידו במקצת ולא גזים אמאי הוי אסמכתא, דנימא דחל על התשלומין חלות שם תשלומי נזק מדין גרמא בנזקין. וי"ל דמש"כ התוס' דלא הוי בידו לגמרי ר"ל דלגבי גרמא בנזקין חייב רק כשהיה בידו משא"כ אי לא הוי בידו לענין נזקין דליכא גרמא. וזהו כוונת הגמ' באיזהו נשך דלא הוי בידו לענין נזקין ולכן לא חל על התשלומין שם תשלומי נזקין. ועוד נראה דהר"י סובר דיש לחלק בין דין בידו לענין נזקין ודין בידו לענין אסמכתא, דיתכן שיהא בידו לענין אסמכתא אבל לא לענין נזקין, דלגבי נזקין צריך שיהא בידו לגמרי. וי"ל דהר"י סובר דבחמרא דזולשפט הוי אסמכתא כיון דלאו בידו לענין נזקין לא חל על התשלומין שם תשלומי נזק אמנם הוי בידו לענין אסמכתא שיכול להשפיע על התוצאה, ולכן חשיב אסמכתא.
והנה עיין ברמב"ם (פי"א מהל' מכירה ה"א – ה"ב) וז"ל המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאין שאפשר לקיימן בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה אם נתקיימו התנאין נקנה הדבר שהוקנה ואם לא נתקיים התנאי לא קנה וכבר ביארנו משפטי התנאים בהלכות אישות, בד"א בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהן והרי יש עליו לקיים את התנאי אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם יתקיים תנאי זה יקנה ואם לא יתקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה שזו אסמכתא היא שהרי סמך קנייתו לעשיית כך וכך וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו עכ"ל. ומשמע דהרמב"ם לא חילק בין היכא דהוי בידו לאינו בידו, אלא דהיכא דחל מעשה קנין גמור והתנאי חל על החלות קנין אז הוי תנאי ואינו אסמכתא. ואילו אסמכתא היינו שלא היה מעשה קנין גמור וחל התנאי על עצם מעשה הקנין. ומדברי הרמב"ם משמע דכל התחייבות על התנאי ג"כ חשיב אסמכתא, דרק מועיל חלות תנאי על מעשה קנין על דבר שבעין משא"כ בהתחייבות בעלמא אינו מועיל.
ועיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ג) וז"ל יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבדה ומתה וכיוצא בהן וכו', אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון, וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק ולא עשה, חייב כמי שהפסיד בידים וכן כל כיוצא בזה שהפסיד בידים חייב על כל פנים עכ"ל. ועל מה שכתב הרמב"ם בשם רבותיו השיג הראב"ד וז"ל משנתנו הוא אם אוביר ולא איעבד אשלם במיטבא משום דבידו הוא ועשאוה כתנאי ב"ד, ושכיר שהפסיד מלאכתו דבר פשוט הוא שהוא מזיק בידים שהלא טבחא אומנא מותרים ועומדין הן עכ"ל. ותירץ המגיד משנה וז"ל ובאמת לא נתכוין רבינו לדין המשנה וכבר כתב דין המשנה סוף פ"ח, ואם לכך נתכוון לא היה תולה אותה בהוראת רבותיו, אלא כאן ענין אחר הוא ואינו מן השם שכאן לא התנה שאם לא יעשו ישלמו כמו שמזכיר במשנה, וגם כן אין תשלומין אלו דומין לאותם תשלומין ששם משלם כל מה שהיתה שדה זו ראויה לעשות וכאן אינו משלם אלא מה שהפסיד שפחת בדמים מחמת שלא עשה מה שקיבל על עצמו לעשות, והטעם שאינו משלם יותר מפני שלא התנה שאם לא יעשה ישלם. זה נראה בדעת רבינו והוא נמשך אחר מה שאמר שהפושע בדברים אלו משלם עכ"ל. ונראה דהמגיד משנה מחלק בין אם אוביר ולא איעבד אשלם במיטבא דהתנו ביניהם שישלם עבור מניעת הרויח, משא"כ כאן ברמב"ם מיירי לענין קבלת שמירה והפסד בלי שיתנו ביניהם, ולכן תלה הרמב"ם דין זה ב"הורו רבותי". ולפי"ז יש ליישב השגת הראב"ד הראשונה שהשיג עמש"כ הרמב"ם דכל הפושע מזיק הוא, וז"ל ואין הפושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים למה פטור אלא שאין פושע דומה למזיק עכ"ל. וי"ל דפושע נפטר בבעליו עמו רק באופן דהפשיעה גורמת למניעת הריוח, אך היכא דהפשיעה גורמת הפסד ממש חייב מדין מזיק אע"פ שבעליו עמו. ברם הגר"ח זצ"ל תירץ השגת הראב"ד מדין בעליו עמו באופן אחר, דמש"כ הרמב"ם שכל הפושע מזיק הוא אין זה דין מזיק בעלמא אלא זוהי הלכה מסוימת בשומר, דשומר שפשע חייב מדין מזיק. אמנם כשבעליו עמו פקע ממנו חלות שם שומר, ואינו פטור תשלומין בעלמא, ולכן שומר שפשע בבעליו עמו אינו חייב, דפקע מיניה דין שומר וא"א לחייבו מדין פושע מזיק הוא. ואריס בעלמא לא הוי שומר ולכן אינו חייב על פשיעה אא"כ התנו וקיבל האריס התחייבות שמירה על עצמו, ומשלם על ההפסד שגרם וחייב מדין שומר שפשע דהוי מזיק.219ועיין בס' שיעורי רבנו חיים הלוי ב"מ דף צה. ד"ה איתמר פשיעה בבעלים, ועיין עוד בס' רשימות שיעורים למס' ב"מ דף צה. בענין פשיעה בבעלים אות ב' – ג' (עמ' תרח"צ – תש"ג) במה שדן רבינו זצ"ל בדברי הגר"ח זצ"ל.