גמ'. סמכיה רב עקיבא ולא קיבלו סמכיה ר"י בן בבא וקיבלו.
יעויין בהערות היעב"ץ שפירש דשאר חכמי הדור לא קיבלו את סמיכת ר"מ ולא הסכימו על סמיכתו. אמנם עוד יתכן לפרש דר"מ עצמו לא קיבל את סמיכתו. וע"כ לא חלה הסמיכה דסמיכה בעי דעת הנסמך, ואין סומכין אדם בעל כרחו. דסמיכה הוי חלות שם מינוי בגברא ולכן א"א לסמוך אדם בעל כרחו דא"א למנות מינוי לאדם בעל כרחו (וכן נקט הגר"מ זצ"ל).
ועיין בהמשך הגמ' "אמר רב יהושע בן לוי אין סמיכה בחו"ל מאי אין סמיכה וכו' אלא סומכין בארץ ונסמכין בחו"ל מאי", ופרש"י (בד"ה סומכין) וז"ל אם הסומך עומד בארץ והנסמך בבבל וליתיה גבי סומך מי מהני כאילו איתיה גביה בשעת סמיכה ומצי למידן בחו"ל וכו' או"ד כיון דליתיה גבייהו בשעת סמיכה לא מהני ליה עכ"ל. ולכאורה לפרש"י ה"ה נמי דשייך ספק זה כששניהם בא"י אלא שאינם זה בפני זה דמספק"ל אי מהני סמיכה כשהנסמך אינו עומד בפני הסומך או לא, וכן מבואר ביד רמה (דף יד. ד"ה אמר ר' יהושע בן לוי).
אמנם עיין ברמב"ם (פ"ד מהל' סנהדרין ה"ו) וז"ל אין סומכין זקנים בחוצה לארץ ואע"פ שאלו הסומכין נסמכו בארץ ישראל, אפילו היו הסומכין בארץ והנסמך חוצה לארץ אין סומכין, ואין צריך לומר אם היו הסומכין בחוצה לארץ והנסמכין בארץ, היו שניהם בארץ סומכין אותו אע"פ שאינו עם הסמוכים במקום אחד אלא שולחין לו או כותבין לו שהוא סמוך ונותנין לו רשות לדון דיני קנסות הואיל ושניהם בארץ וכו' עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם אינו מצריך שתהא הסמיכה זה בפני זה דהנסמך אינו צריך להיות לפני הסומך, אלא בעינן ששניהם יהיו בא"י, ואם אינם זה בפני זה כותבין לו איגרת שהוא סמוך. ומשמע דס"ל דלמסקנת הגמ' אם הסומך בא"י והנסמך בחו"ל דאינו מועיל מעשה הסמיכה, וצ"ע אמאי אינו מועיל דמאי איפכת לן דהנסמך עומד בחו"ל, והרי הסומך נמצא בא"י ומעשה הסמיכה נעשה בא"י. וי"ל דמעשה הסמיכה חל ע"י שהנסמך מקבל את הסמיכה ויודע שנסמך. ויש להביא ראיה לזה ממש"כ הרמב"ם "דשולחין לו או כותבין לו שהוא סמוך", וצ"ב מהי כוונת האריכות ברמב"ם דשולחין או כותבין לו איגרת שהוא סמוך ונותנין לו רשות לדון דיני קנסות, דמה הענין לכתוב לו איגרת על זה, ומלשונו משמע דיש כאן הלכה ודין לכתוב לו איגרת, וצ"ע בזה. ונראה לבאר דשילוח האיגרת לנסמך אינו סתם סיפור דברים בעלמא אלא הוי דין בעצם מעשה הסמיכה שצריך להודיע לו שנסמך ויסכים לקבל את הסמיכה, דקבלת הסמיכה היא חלק מעצם מעשה הסמיכה. ולפי"ז מבואר נמי הא דבעינן שהסומך והנסמך יהיו בארץ ישראל ואינו מועיל סמיכה מא"י לחו"ל או מחו"ל לא"י, דבעינן שאף קבלת הסמיכה ע"י הנסמך תהיה בארץ ישראל, דקבלת הסמיכה הוי חלק מעצם מעשה הסמיכה. ויתכן דזה גופא הוא יסוד הספק שבגמ' האם מועיל סמיכה מא"י לחו"ל כלומר דמספק"ל האם קבלת הסמיכה היא חלק ממעשה הסמיכה וצריכה להיות בא"י או"ד דהוי תנאי בעלמא דסמיכה אינה חלה בעל כרחו וקבלת הסמיכה אינה חלק מעצם מעשה הסמיכה ומשו"ה מועיל סמיכה כשהסומך בא"י והנסמך נמצא בחו"ל. ויש להסתפק מה הדין באופן שנסמך בחו"ל ואח"כ הלך לא"י וקיבל את הסמיכה האם חלה הסמיכה לאחר זמן כשבא לא"י וקבל את הסמיכה או"ד דמכיון דמעשה הסמיכה להסמיכו נעשה כשהיה בחו"ל אינה חלה הסמיכה. ויתכן דהסמיכה חלה רק באופן שהנסמך לא ידע שנסמך כשהיה בחו"ל ונודע לו כשבא לא"י ואז קיבל הסמיכה דאזי חל קבלת הסמיכה בא"י. אמנם באופן שנודע לו כשהיה בחו"ל שנסמך י"ל דנחשב כאילו קיבל הסמיכה בחו"ל ואינו מועיל הך סמיכה אפילו אם אח"כ בא לא"י ומקבל את הסמיכה.
ועוד נראה להוסיף בזה, דהדין שהנסמך יקבל את הסמיכה אינה הלכה מסוימת בסמיכה אלא הוי הלכה בחלות שם מינוי שחל בגברא, דבעינן שהגברא הממונה יקבל ויסכים למינוי. ומאחר שסמיכה הויא חלות שם מינוי בגברא116וכדנתבאר כמה פעמים בשיעורים, עיין בשיעורים לעיל דף ה. תוס' ד"ה נקיטנא רשות. , משו"ה בעינן שהנסמך יקבל ויסכים להיות סמוך, דלא חל חלות שם מינוי בגברא אלא מדעת. וכמו"כ י"ל לגבי מלך דהוי חלות שם מינוי בגברא, וחלין עליו כמה דינים כגון איסור ריבוי נשים וסוסים וכסף וזהב, ונראה דהנך דינים תלויים בחלות שם מלך שחל בגברא, ולא בהנהגת מלכות בפועל117ועיין באגרות הגרי"ד הלוי הל' מלכים אות י"ג (עמ' רס"ט) שרבינו זצ"ל דייק בלשון הרמב"ם (פ"ג מהל' מלכים ה"א) שכתב וז"ל בעת שישב המלך על כסא מלכותו כותב לו ס"ת לעצמו עכ"ל, דמשמע דחיוב כתיבת ס"ת חל על המלך דוקא משישב על כסא מלכותו ויש לו כל זכותי מלך והנהגת המלכות בפועל. ואילו הדינים דלא ירבה לו נשים חלין במי שחל בו חלות שם מלך בגברא אע"פ שאין לו שררת המלכות, ומצינו חלות שם מלך בגברא בלי שררת המלכות כגון בשלמה שנתמנה להיות מלך בחיי דוד (כמבואר במלכים א: א, ל"ט), וכן יהושע שנתמנה למלך בימי משה (במדבר כז: כ"ב), ונראה דחל בהו חלות שם מלך אך היה חסר להם שררת וזכותי המלכות בפועל עד לאחר שמתו דוד ומשה. אמנם נראה פשוט דלאחר שחל בשלמה ויהושע חלות שם מלך בגברא דנאסרו באיסור דלא ירבה לו נשים וכו', ואע"פ שלא היה להם שררת המלכות בפועל, דהנך איסורים תלויים בחלות שם מלך שבגברא ובמינוי להיות מלך ולא בהנהגת ושררת המלכות בפועל. ואילו דין כתיבת ס"ת תלוי בהנהגת ושררת המלכות בפועל, ומשו"ה דקדק הרמב"ם "בעת שישב המלך על כסא מלכותו כותב לו ס"ת לעצמו עכ"ל. ובאמת כך נמי משמע מלשון הפסוק (דברים י"ז: י"ח) "והיה כשבתו על כסא ממלכתו וכתב לו את משנה התורה הזאת", דחיוב כתיבת ס"ת תלוי בהנהגת המלכות בפועל.. ולפימש"נ דחלות שם מינוי בגברא בעי קבלה והסכמה, יתכן דאיסור ריבוי נשים וכסף וזהב חלין רק לאחר שקבל המלך על עצמו את המלוכה, דאזי חל בו חלות שם מלך בגברא.
אמנם לפי"ז לכאורה צ"ע היאך אפשר למנות קטן למלך, וכדמצינו (במלכים ב' פי"ב:א) דיהואש היה בן שבע שנים במלכו, והרי לפימש"נ חלות מינוי למלך בעי דעת והסכמה לקבלת המינוי, והרי קטנים לאו בני דעה נינהו. וצ"ל דנתמנה למלך מדין זכין לאדם שלא בפניו. ועוד יש לעיין היאך שייך דין ירושה במלכות, והרי לפימש"נ דכל מינוי וחלות שם שבגברא בעי דעת, צ"ע איך חל דין מלכות בירושה, והרי ירושה הוי חלות שחלה ממילא בלי הדעת של היורש, ומינוי למלך בעי דעת. ועוד צ"ע דכתיב (במלכים א' פ"א:כ) "ואתה אדני המלך עיני כל ישראל עליך להגיד להם מי ישב על כסא אדני המלך אחריו", והיאך מצינו בירושה דיכול האב לברור בן מבין הבנים שירשו, וא"כ צ"ע מ"ט כאן יכול המלך לברור בן מבין בניו לירש המלכות. וכן צ"ע דמצינו שהמליכו את שלמה בחיי דוד (מלכים א:א: ל"ג) וצ"ע דהיכן מצינו דין ירושה בחיי האב. ונראה דמוכח מכ"ז דדין ירושה במלכות הוי חלות דין בפ"ע ואינה מגדרי דין ירושה בעלמא. ונראה דירושת המלכות שאני מירושה דעלמא, דבירושה בעלמא חלה הירושה ממילא במיתת המוריש בלי דעת היורש והמוריש, משא"כ בירושת המלכות דחלות הירושה צריכה דעת היורש והמוריש, ומשו"ה שפיר חל מינוי למלך בחיי האב, וכן מיושב שפיר היאך יכול המלך לברור בן מבין הבנים שירש אותו, דירושת המלכות חלה עפ"י דעת המלך המוריש ודעת היורש.118ויתכן דמכיון דדין ירושת מלכות הויא דין ירושה מסוים חל דין דזכין לקטן בירושת מלכות, ועוד יתכן לומר דלא בעינן דעת היורש, אלא רק שלא תהיה הירושה והמינוי בעל כרחו וסגי בכוונה בעלמא, ואפילו בכוונת הקטן למלוך סגי, ולפי"ז ל"צ לדין זכייה כדי למנות קטן למלך אלא בעי רק שיסכים הקטן.
גמ'. לכדתניא ויצאו הן ולא שלוחן ומדדו שאפילו נמצא בעליל צריך לעסוק במדידה.
בענין עגלה ערופה
א
בדין מדידה ע"י ב"ד הגדול
יש לעיין בביאור הגמ', דהרי קיי"ל דליכא שליחות במצוה שבגופו, וא"כ מהו החידוש בדרשה זו דא"א למנות שליח למדידת עגלה ערופה, דלכאורה המדידה הוי מצוה שבגופו המוטלת על ב"ד ואינה נתפסת בשליחות, ולמה צריך למעט שליח מהך דרשה ד"ויצאו הן ולא שלוחן". ויתכן לתרץ בב' אופנים: א) י"ל דהדרשה גופא בא לאשמועינן דמדידת עגלה ערופה הוי מצוה שבגופן המוטלת על הב"ד הגדול ואינה רק חלות שנקבע ע"י ב"ד הגדול, דאם רק חלות המדידה נקבע ע"י ב"ד הגדול אזי י"ל שיכולים הן למנות שליח לעשות את מעשה המדידה, כי ב"ד הגדול קובעים רק את חלות המדידה. והדרשה מהפסוק "ויצאו זקניך ושפטיך ומדדו וגו'" מחדשת דיש מצוה שבגופן למדוד, דסד"א דדין מדידה יהיה שוה לקדה"ח, דכי היכי שב"ד הגדול יכולים למנות ב"ד של ג' סמוכין לקדש את החודש (עיין ברמב"ם פ"ה מהל' סנהדרין ה"א), דהדין דקדה"ח תלוי בב"ד הגדול היינו דחלות הקידוש נעשה ע"י ב"ד הגדול ואע"פ שמעשה הקידוש נעשה בב"ד של ג' סמוכין, מ"מ חלות הקידוש נעשה ע"י ב"ד הגדול דהקידוש נעשה ברשותם ובשליחותן, והו"א דה"ה נמי דמעשה המדידה יכול ליעשות ע"י שליח אלא דהקביעות וחלות המדידה תהיה ע"י ב"ד הגדול, קמ"ל הדרשה ד"ויצאו הן ולא שלוחן", דעצם מעשה המדידה הוי מצוה שבגופן המוטלת על ב"ד הגדול וא"א להן למנות שליח למדוד. ב) עוד י"ל דאע"פ דפשיטא דהמדידה הוי מצוה שבגופן ולא חל ע"ז שליחות מ"מ הו"א דבדיעבד אם מדדו ע"י שליח דחלה המדידה, וקמ"ל מהדרשה ד"ויצאו הן ולא שלוחן" דלא חל שם מדידה אלא ע"י ב"ד הגדול בלבד, ואף בדיעבד לא מהני מדידה ע"י שליח. ומבואר מזה דלא רק דיש מצוה על ב"ד הגדול למדוד ואם מדדו ע"י שליח ביטלו את המצוה הזאת, אלא דחלות המדידה חלה רק ע"י מדידת ב"ד הגדול בגופן, ואם מדדו ע"י שליח לא חלה חלות מדידה כלל.
והנה עיין ברמב"ם (פ"ט מהל' רוצח ה"א) וז"ל הרוג שנמצא נופל בארץ ולא נודע מי הכהו, מניחין אותו במקומו ויוצאין חמשה זקנים מבית דין הגדול שבירושלם שנ' ויצאו זקניך ושופטיך ומודדין ממנו אל הערים שסביבות החלל, אפילו נמצא בצד עיר זו שהדבר ידוע בודאי שהיא הקרובה מצוה למדוד עכ"ל. ומבואר דה' זקנים מב"ד הגדול עושין את מעשה המדידה. אמנם בפ"ה מהל' סנהדרין (ה"א) כתב וז"ל אין מעמידין מלך אלא על פי בית דין של שבעים ואחד, ואין עושין סנהדרי קטנה לכל שבט ושבט ולכל עיר ועיר אלא על פי בית דין של שבעים ואחד, ואין דנין לא את השבט שהודח כולו ולא את נביא השקר ולא את כהן גדול בדיני נפשות אלא בבית דין הגדול וכו', וכן אין עושין זקן ממרא ולא עושין עיר הנדחת ולא משקין את הסוטה אלא בבית דין הגדול, ואין מוסיפין על העיר ועל העזרות ולא מוציאין למלחמת הרשות ולמדידת החלל אלא על פי בית דין הגדול, שנאמר כל הדבר הגדול יביאו אליך עכ"ל. ומסתימת לשונו משמע דבעינן כל הב"ד של ע"א למדידת החלל (וכן נקט הרדב"ז שם), אולם עיין בלח"מ שדחה את דברי הרדב"ז דאין לפרש דכל השבעים ואחד היו יוצאים דומיא דאין מוסיפין על העיר וכו' דכולם היו יוצאין, דודאי לא היו יוצאים אלא חמשה כדברי ר' יהודה בגמ', וכ"כ הרמב"ם להדיא (פ"ה סנה' ה"ה, ופ"ט מהל' רוצח ה"א) דעריפת עגלה בחמשה, אלא נראה דר"ל דהחמשה שהיו יוצאים היו יוצאים ברשות ב"ד הגדול. ולפי"ד הלח"מ נראה דחלות המדידה נקבע ע"י ב"ד הגדול כולו, אבל מעשה המדידה נעשה ע"י חמשה זקנים מב"ד הגדול. ועפ"י זה נראה לבאר את לשון הרמב"ם (פ"ט מהל' רוצח ה"ב) שכתב וז"ל אחר שמודדין ונודעה העיר הקרובה קוברין את הנהרג במקומו וחוזרין זקני ירושלים למקומן עכ"ל, דצ"ב מה כוונתו בזה דפשיטא שחוזרין למקומן. וי"ל דר"ל דהחמשה דיינים שמדדו חוזרין לב"ד הגדול ומוסרין להן את תוצאות הבדיקה שעיר פלונית היא הכי קרובה אל החלל, וב"ד הגדול פוסקים על פיהם וקובעים את חלות המדידה דאותה העיר הנמדדת היא העיר הקרובה, דחייבת בהבאת עגלה ערופה. ויוצא דלפי הרמב"ם יש ב' דינים במדידה: א) מעשה המדידה נעשה ע"י ה' זקנים מב"ד הגדול עפ"י רשותן, ב) חלות המדידה נקבע ע"י הסנהדרין הגדול.
ב
בדין הבאת עגלה ערופה ע"י ב"ד של כ"ג שבאותה העיר
עיין במשנה סוטה (דף מד:) "אין מודדין אלא לעיר שיש בה ב"ד", והרמב"ם מפרש דמיירי בב"ד של כ"ג שכתב (בפ"ט מהל' רוצח ושמירת נפש ה"ד) וז"ל ואין מודדין אלא לעיר שיש בה ב"ד של עשרים ושלשה עכ"ל. ועיי"ש ברמב"ם (ה"ב) שכתב וז"ל ובית דין של אותה העיר מביאין עגלת בקר משל אנשי אותה העיר ומורידין אותה אל נחל שהוא שוטף בחזקה, וזהו איתן האמור בתורה עכ"ל. ובפשטות משמע דאף הבאת העגלה והורדתה לנחל צריך ליעשות ע"י ב"ד של כ"ג. אמנם עיי"ש בה"ג שכתב וז"ל ועורפין אותה שם בקופיץ מאחריה, ובית דין של אותה העיר עם כל זקני העיר אפילו הם מאה הכל רוחצין את ידיהן שם במקום עריפתה של עגלה. ואומרים שם בתוך הנחל בלשון הקודש ידינו לא שפכו את הדם הזה ועינינו לא ראו, כלומר שלא בא לידינו הנהרג הזה ופטרנוהו בלא מזונות ולא ראינוהו והנחנוהו בלא לויה וכו' עכ"ל. והכס"מ ציין דמש"כ הרמב"ם "ב"ד של אותה העיר עם כל זקני העיר אפילו הם מאה" מקורו מהספרי, וצ"ע מ"ש חיוב רחיצת ידים שמוטלת על כל זקני העיר אפילו הם מאה מחיוב הבאת עגלה ערופה והורדתה לנחל איתן דרק ב"ד הקבוע של כ"ג שבאותו העיר חייבין בהבאת העגלה. וביאר הגר"מ זצ"ל דחובת הבאת עגלה ערופה מוטלת על כל אנשי העיר והבאת העגלה ע"י ב"ד של אותה העיר מהוה קיום הבאה עבור כל העיר. משא"כ חיוב רחיצת ידים הוי חיוב שחל על זקני העיר בלבד. דדוקא הדינים שהם בחפצא של העגלה ערופה כגון דין הבאה והורדה לנחל שהן דינים בחפצא של עגלה ערופה צריכים דוקא ב"ד של כ"ג לשוויה לחלות שם עגלה ערופה עבור כל אנשי העיר.
והנה מהא דאין מורידין אלא לעיר שיש בה ב"ד של כ"ג נראה דחל חלות שם סנהדרי קטנה אף לדינים שאינם דיני נפשות, וכגון עגלה ערופה. דב"ד של כ"ג הוי חלות שם ב"ד בפ"ע דסנהדרי קטנה ואינו כב"ד של ג' אלא שדן ד"נ ועוד דינים אלא דהוי חפצא וחלות שם ב"ד בפ"ע דסנהדרי קטנה. אולם יתכן לדחות דהא דבעינן ב"ד של כ"ג לעגלה ערופה אינו משום דחל חלות שם סנהדרי קטנה אף לשאר דינים אלא דהוא משום דצריך שיהיה בעגלה ערופה ב"ד הראוי לדון דיני נפשות. וכן משמע מהא דקיי"ל דעד אחד נאמן בעגלה ערופה מדרשה מיוחדת (סוטה מז:) ולא מדין ע"א נאמן באיסורין דעלמא, ומשמע דעגלה ערופה אינה דין איסור והיתר בעלמא אלא חלות שם עדות של דיני נפשות ובעינן ב"ד הראוי לדיני נפשות. ועיין ברמב"ם במורה נבוכים (ח"ג פרק מ') שכתב בטעם המצוה של עגלה ערופה הוא שיעשה פרסום גדול לדבר שזה יועיל למצוא את הרוצח, הרי דתכלית המצוה דעגלה ערופה היא כדי לבוא לדון דיני נפשות.119ועיין בס' נחל איתן (להגר"ח קניבסקי זצ"ל) ס"א ס"ק ג', שהביא כמה ראיות דעגלה ערופה דינה כדיני נפשות בנוגע לכמה דינים, דבירושלמי אי' דסומא אינו יכול להיות בב"ד לגבי עגלה ערופה דבעינן ב"ד הראוי לד"נ, ובס' החינוך מצוה תק"ל - תקל"א כתב דמצות עגלה ערופה אינה נוהגת אלא בזמן שדנין דיני נפשות, ובקרי"ס ביאר דס"ל דע"ע הוי כדיני נפשות. ועיין ברש"ש לסוטה (מז:) דטעם מצות עגלה ערופה הוא כדי שיתפרסם הדבר ויתברר מי הרוצח.
ג
בדין והיתה העיר הקרובה
עיין בסוגיית הגמ' ב"ב (דף כג:) "אמר רבי חנינא רוב וקרוב הולכין אחר הרוב ואע"ג דרובא דאורייתא וקורבא דאורייתא אפילו הכי רובא עדיף, מתיב רב זירא והיה העיר הקרובה אל החלל ואע"ג דאיכא אחריתי דנפישי מינה, בדליכא. וליזיל בתר רובא דעלמא, ביושבת בין ההרים". ועיין בתוס' (שם ד"ה בדליכא) וז"ל תימה דהכא משמע דטעמא דהעיר הקרובה מביאה עגלה ערופה משום דמתוך הקורבה מוכח שמשם בא ההורג ובסוטה (דף מה:) תניא מנין שאם נמצא סמוך לעיר שאין בה ב"ד שמניחין אותה שאין בה ב"ד והולכין לעיר אחרת שיש בה ב"ד ואמאי והלא מתוך הקורבה נראה שמאותה שאין בה ב"ד היה עכ"ל. התוס' הקשו דמהסוגיא בב"ב משמע דדין מדידה ודין העיר הקרובה הוא מדין בירור, דמתוך הקורבה מוכח שמשם בא הרוצח, אמנם מהגמ' בסוטה משמע דהוי גזה"כ בעלמא, דמגזה"כ נלמד דצריך להיות עיר שיש בה ב"ד, ולכן אם נמצא החלל סמוך לעיר שאין בה ב"ד מניחין אותה העיר אע"פ שהיא הקרובה והולכים לעיר אחרת שיש בה ב"ד. ולכאורה מסוגיין נמי משמע דדין מדידה הוי גזה"כ בעלמא, דאמרינן דחל דין מדידה אפילו כשנראה בעליל איזו היא העיר הקרובה לחלל, ומוכח דדין מדידה לעיר הקרובה אינו חל בתורת בירור וכדי לברר שמשם בא הרוצח, דבכהאי גוונא הרי נראה בעליל שעיר זו היא הקרובה לחלל ולא צריך עוד בירור, אלא דדין מדידה הוי גזה"כ בעלמא. וצ"ע בסתירת הסוגיות.
ותירץ הגר"מ זצ"ל דעכצ"ל דיש ב' דינים במדידה לעיר הקרובה: א) דין בירור, ב) דין מדידה מגזה"כ. ויש להביא ראייה לזה מדברי התוס' רי"ד ב"ב (דף כג: ד"ה מותיב רב זירא) וז"ל ומתרץ בדליכא, פ' אין עיר שם סביבותיה גדולה ממנה, שאם היתה לא היתה מביאה הקרובה עגלה מפני הרוב המכחישה, והגדולה נמי אינה מביאה שלא צוה ה' מצוה זו אלא על הקרובה עכ"ל. כלומר דאי איכא עיר אחרת שגדולה מזאת הקרובה אזי אין מבאין עגלה מהעיר הקרובה דהרוב מכחישה, וג"כ אין מביאין עגלה מהעיר הגדולה דהמצוה היא על העיר הקרובה. ונראה לבאר דברי התוס' רי"ד דיש ב' דינים במדידה ובעיר הקרובה, א) דין בירור, וב) דין מדידה מגזה"כ. ונראה דבעינן קורבה המבררת דמכאן בא הרוצח להתחייב בע"ע, ומכיון דיש רוב נגד הקרוב, דיש כאן עיר שגדולה הימנה, ליכא בירור, דהבירור של קרוב נסתר מהבירור של רוב שבעיר השניה, ולכן אין מביאין מהקרובה. והא דאין מביאין עגלה ערופה מהגדולה הוא משום דיש גזה"כ להביאו דוקא מהעיר הקרובה, וזו הגזה"כ דמדידה.
אמנם עיין ברמב"ם (פ"ט מהל' רוצח שמירת נפש ה"ו) וז"ל אין העיר הקרובה מביאה אלא בזמן שמנין העם שבה כמו מנין העיר הרחוקה ממנה, אבל אם היו אלו שברחוקין מרובין על אנשי הקרובה ממנה הולכים אחר הרוב והמרובין מביאין עגלה עכ"ל. ונראה דהרמב"ם סובר דיש ב' מחייבים בפנ"ע בחיוב הבאת עגלה ערופה, דיש מחייב מחמת בירור, ויש גזה"כ בפנ"ע דהקרוב מחייב אע"פ שאין בקורבה בירור שמשם בא הרוצח. ולכן כשיש רוב המברר ויש גם עיר הקרובה דהרוב וקרוב סתרי אהדדי אזי מעיקר הדין שני הערים מתחייבים בעגלה ערופה, אמנם יש הלכה דרק עיר אחת מביאה עגלה, ובזה קיי"ל דמביאין אותה מן העיר שמבורר עפ"י רוב שממנה בא הרוצח, דברוב וקרוב הולכים אחר הרוב והעיר השניה הקרובה פטורה מלהביא.
ועיין בגמ' ב"ב (דף כג:) דהקשו וליזיל בתר רובא דעלמא ותירצו דמיירי ביושבת בין ההרים, ופרש"י וז"ל שאין דרך רוצחים לבא ממקומות אחרים לכאן עכ"ל. אמנם הרמב"ם השמיט את הך אוקימתא שבגמ' וכבר תמה עליו בכס"מ (פ"ט מהל' רוצח ה"ו). ובביאור שיטת הרמב"ם ביאר הגר"מ זצ"ל דהיכא דהעיר הקרובה אינה יושבת בין ההרים מביאין עגלה מהעיר הקרובה אע"פ שיש רובא דעלמא, משום דהעיר הקרובה נפטרת מחיוב הבאה רק היכא דיש רוב בעיר כנגד העיר הקרוב, דהרוב בעיר מברר שהרוצח בא מהעיר הזו, דאזי מביאין מהעיר שיש בה רוב אע"פ שהיא יותר רחוקה, וההבאה מהעיר שיש בה רוב פוטרת את חיוב ההבאה מהעיר הקרובה. אבל היכא דאיכא סתם רובא דעלמא, דליכא עיר מיוחדת שנתברר דמשם בא הרוצח לחייב אותה בהבאת עגלה אלא דיש רוב בעלמא נשאר החיוב על העיר הקרובה, והיא מחוייבת בהבאת עגלה ערופה. ונראה דלכן הרמב"ם השמיט את האוקימתא דמיירי ביושבת בין ההרים דס"ל דאפילו אינה יושבת בין ההרים לעולם לא אזלינן בתר רובא דעלמא אלא בתר העיר הקרובה, דרק היכא דיש עיר שיש בה רוב כנגד העיר הקרובה אזלינן בתר הרוב משא"כ כשיש רק רובא דעלמא וליכא עיר מסוימת שיכולים לומר דממנה בא הרוצח לא אזלינן בתר רוב אלא בתר קרוב. ונראה דמשו"ה כשיש עיר הקרובה לחלל אך אין בה ב"ד דמודדין מהעיר שיש בה ב"ד, דאע"פ דמחמת הקורבה לכאורה מוכח שהרוצח בא מהעיר הקרובה, מ"מ יש גזה"כ דמודדין לעיר שיש בה ב"ד, שהיא מחוייבת בהבאת עגלה ערופה. ואע"פ דהיכא דחל חיוב הבאה על ב' ערים כגון רוב וקרוב דאמרינן דמביאין העגלה מהעיר שיש בה רוב, היינו משום דחיוב הבאה על העיר שיש בה רוב שממנה בא הרוצח פוטר את העיר הקרובה מלהביא, אולם היכא דהעיר הקרובה אין בה ב"ד הרי לא נתחייבה כלל, דיש גזה"כ דאין מביאין אלא מעיר שיש בה ב"ד, ולכן אע"פ שהיא קרובה ולכאורה מבורר מחמת הקורבה שממנה בא הרוצח, מביאין מהעיר שיש בה ב"ד דרק היא נתחייבה והעיר הקרובה שאין בה ב"ד אינה פוטרת את העיר שיש בה ב"ד.120ועיין בחידושי הגר"מ הלוי בדין חיוב יושבת בין ההרים בעגלה ערופה (מהדורא תנינא עמ' ר"ז – ר"ח).
וי"ל דיש נפ"מ בין שיטת הרמב"ם והתוס' רי"ד, באופן דנראה בעליל שהחלל קרוב לעיר זו, דאעפ"כ בעי מדידה מגזה"כ, מהו הדין אם לא מדדו והביאו את העגלה ערופה מהעיר שנראה בעליל שהיא העיר הקרובה, דלפי הרמב"ם דס"ל דיש ב' מחייבים בפנ"ע: א) דין בירור שזו העיר של חרוצח, ב) דין מדידה מגזה"כ, י"ל דבנראה בעליל חל בירור דזו העיר הקרובה אע"פ שלא מדדו ובדיעבד יצאו אם הביאו ממנה עגלה ערופה אע"פ שלא מדדו. משא"כ לפי התוס' רי"ד דס"ל דבעינן בירור וגם מדידה כדי להתחייב בהבאת עגלה ערופה י"ל דלא יצא יד"ח דליכא חלות שם עיר הקרובה אא"כ מדדו. ולכאורה עוד תהיה נפ"מ בין הרמב"ם והתוס' רי"ד בעיר שבמציאות היא קרובה לחלל אך אין בה ב"ד, דלפי התוס' רי"ד מאחר שאין מודדין לה י"ל דאף אם בדיעבד הביאו ממנה עגלה ערופה לא יצא יד"ח, דחסר בחלות שם עיר הקרובה, דמגזה"כ ילפינן דבעינן מדידה כדי שיחול עליה שם עיר הקרובה. משא"כ להרמב"ם י"ל דאע"פ שאין מודדין לה מ"מ מתחייבת אותה העיר מחמת בירור שממנה בא הרוצח וחל בה שם עיר הקרובה מחמת בירור, ובדיעבד אם הביאו מאותה העיר יצאו יד"ח עגלה ערופה.
אמנם לפי"ז יש להעיר דבשלמא לפי התוס' רי"ד מובן הדרשה דהן ולא שלוחן, דנלמד מגזה"כ שאם מדדו אחרים לא הוי מדידה ולא חל חלות שם העיר הקרובה, דבלא מדידה כהלכתה ומצוותה לא חל חלות שם עיר הקרובה. אמנם צ"ע דלפי מה שנתבאר שיטת הרמב"ם היא דיש ב' מחייבים בפני עצמן דין עיר הקרובה עפ"י בירור ודין עיר הקרובה עפ"י מדידה וא"כ לכאורה כשמדדו אחרים אע"פ דלא הוי עיר הקרובה עפ"י הגזה"כ ד"ומדדו" מ"מ הוי העיר הקרובה עפ"י בירור, ובדיעבד יצא יד"ח עגלה ערופה, ומאי קמ"ל הדרשה דהן ולא שלוחן. וי"ל דבעינן הך דרשה לאופן דליכא קורבה המבררת וכגון שהעיר הקרובה אין בה ב"ד, ומביאין את העגלה מהעיר הכי קרובה שיש בה ב"ד, דבכה"ג ליכא חלות שם עיר הקרובה עפ"י בירור אלא עפ"י גזה"כ ובעינן מדידה כהלכתה וקמ"ל דאם לא מדדו הזקנים עצמן אלא שלוחן דאין מביאין עגלה ערופה, דלא חל דין קורבה מגזה"כ דמדידה אא"כ מדדו כהלכתה.