גמ'. דאמר עולא רמז לעדים זוממים שלוקין מניין דכתיב והצדיקו את הצדיק וכו' והיה אם בן הכות הרשע ותיפוק ליה מלא תענה משום דהוה ליה לאו שאין בו מעשה וכל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו.
עיין בתוס' (ד"ה משום) וז"ל והוא הדין דהוי מצי למימר משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואפ"ה גלי לן והיה אם בן הכות הרשע דלקי ובלבד שלא יוכל לבא לידי חיוב מיתה וכו' עכ"ל. ועיין בתוס' במס' ב"ק (דף עד: ד"ה הוה ליה) וז"ל אבל אי אין נהרגין לא חשיב לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ותימה לר"י דבכל גמרא משמע אפילו התרו בו למלקות ולא למיתה דאע"ג שלעולם לא יבא לידי חיוב מיתה כיון שלא התרו בו למיתה חשיב לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד וכו' ותירץ ר"י דשאני לאו דלא תענה דגלי ביה קרא דלקי מוהיה אם בן הכות הרשע וכו' וכיון דגלי קרא מוקמינן ליה לקרא במקום שאין יכול לבא לידי חיוב מיתה וכו' אבל למ"ד נהרגין אין סברא להעמיד בו הפסוק כיון שיכול לבא לידי חיוב מיתה עכ"ל. וכעין זה כתבו התוס' בשבת (דף קנד. ד"ה בלאו נמי) דאין לוקין על לאו דמחמר משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד, ושאני עדים זוממים דגלי קרא דלוקין על לא תענה בעדות דבן גרושה, וכיון דכתיב מלקות בלא תענה בהדיא אע"ג דניתן לאזהרת מיתת ב"ד י"ל דלוקין על לא תענה בכל מקום דלא אתי לידי חיוב מיתה.
ועוד נראה לתרץ דבעדים זוממים לא שייך לומר הכלל דלאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד אין לוקין עליו, דרק אמרינן הכי בשאר לאווין שלוקין מחמת מעשה העבירה, דאזי י"ל דלאו שניתן למיתת ב"ד - דהתורה קבעה שמיתה היא העונש על עבירת הלאו, אין לוקין עליו - דהתורה קבעה שהעונש ללאו זה היא מיתה ולא מלקות. משא"כ בעדים זוממים דביאר הגר"ח זצ"ל דיסוד חיובם אינו בתורת עונש לעבירת הלאו דלא תענה, דמעשה העבירה אינו המחייב של העונש אלא המחייב הוא חלות השם עד זומם שבגברא, ומשו"ה לא שייך לומר דאין לוקין מחמת דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד. ויסוד זה בגדר המחייב דעדים זוממים מבואר ברמב"ם (פ"כ מעדות ה"ד) שכתב וז"ל ואין לעדים זוממין שגגה לפי שאין בה מעשה, לפיכך אין צריכים התראה עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל דמזה שלרמב"ם יש חיוב עדים זוממין בשוגג בלי התראה מוכח שאין עצם העבירה מחייבת את העונש דכאשר זמם אלא חלות השם דעד זומם הוא המחייב. וכשכתב הרמב"ם שעדים זוממים חייבים בשוגג לפי שאין בו מעשה, ר"ל שאין מעשה העבירה עיקר המחייב, אלא המחייב הוא חלות השם עד זומם שחל בגברא. ולפי"ז מובן למה אין הפטור של לאו הניתן לאזהרת מיתת ב"ד חל בעדים זוממים משום שהלאו דלא תענה אינו מחייב מיתה בעדים זוממים אלא השם עד זומם שבגברא89והא דאיתא בגמ' ב"ק (דף עד:) וז"ל תסתיים דר' אליעזר דאמר הכוחשו בנפש ולבסוף הוזמו אין נהרגין דא"ר אלעזר עדים שהוכחשו בנפש לוקין ואי ס"ד הוכחשו ולבסוף הוזמו נהרגין הו"ל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד וכו' עכ"ל, י"ל דהיינו דוקא לר"א דס"ל עדם שהוכחשו לוקין דס"ל דלוקין על לאו דלא תענה אפילו בהכחשה בלבד בלי הזמה, דהו"ל לאו ומעשה עבירה ממש דלוקין עליו ושממיתין נמי עליו. משא"כ לדידן דס"ל דעדים שהוכחשו אין לוקין ואפילו בבא הרוג ברגליו דהלאו הו"ל לאו שאין בו מעשה, שאין מעשה העבירה המחייב אלא השם עד זומם..
ונראה דהא דמבואר בגמ' דעדים זוממים מוזהרים משום לא תענה אין הכוונה דלא תענה הוי המחייב, אלא דאין עונשים אא"כ מזהירים, דצריך שיהא חטא ועבירה כדי שיהא עונש, אולם אין עבירת הלאו עצם המחייב אלא החלות שם עד זומם שבגברא.90והעיר הגר"צ שכטר שליט"א (מובא בס' שיעורי הרב עמ"ס סנהדרין הערה 204) דבגמ' מכות (דף ד:) אי' דר' יהודה ס"ל דלאו שאין בו מעשה לוקין עליו, ויליף לה מעדים זוממים ומוציא שם רע, וצ"ע דלכאורה ע"ז ומוציא ש"ר שאני דאין העונש מחמת עבירת הלאו אלא מחמת חלות שם עד זומם ומוציא ש"ר שבגברא והיאך ילפינן מע"ז ומוציא ש"ר דלוקין על שאר לאווין שאין בהם מעשה, וצ"ע.
ועיין בהמשך דברי התוס' שכתבו וז"ל וא"ת דהכא משמע דלוקין אלאו דלא תענה משום דגלי קרא והיה אם בן הכות הרשע וכו' ובפ"ק דמכות גבי מעידים אנו באיש פלוני שחייב מלקות מ' ונמצאו זוממים קאמרי רבנן דאין לוקין אלא מ' ואמרינן בגמ' האי לא תענה רבנן מאי עבדי ליה מיבעי ליה לאזהרת עדים זוממים וי"ל דהתם ודאי כיון דלקו מ' מכאשר זמם ואי אפשר להלקותם בלא אזהרה דלא ענש הכתוב אא"כ הזהיר והיינו מלא תענה ונמצא הך דלקי מכאשר זמם הוי משום אזהרה דלא תענה ולכך אי אפשר להלקותו פ' על לאו אחד אבל בבן גרושה או בן חלוצה שפיר לקי מלא תענה וכן גבי מאתים זוז אי לאו כדי רשעתו הוי לקי מלא תענה דממון לא בעי אזהרה עכ"ל. ונראה לבאר דרבנן סברי דעדים זוממים שהוזמו בחיוב מלקות דלוקין מ' מלקיות משום כאשר זמם, דהעונש דעדים זוממים הוא מחמת חלות שם עד זומם שבגברא, ורבנן ס"ל שאין לוקין פ' מלקיות - מ' משום כאשר זמם ומ' משום לא תענה, דאע"פ דהעונש של עדים זוממים אינו בא מחמת מעשה העבירה אלא מחמת חלות שם עד זומם שבגברא, אלא דיש תנאי דאינו נענש אא"כ עבר על עבירת לא תענה, דקיי"ל דאין עונשין אא"כ מזהרין, אולם אין העונש דהזמה עבור מעשה העבירה, ולכן רבנן ס"ל דאין להעניש ב' פעמים מחמת לאו א' דהמלקות דכאשר זמם נמי בא מאזהרת הלאו דלא תענה וכלול בזה נמי עונש על לא תענה ומשו"ה ס"ל דלוקין מ'. ובשיטת ר"מ י"ל דס"ל דיש ב' איסורים: א) איסור דעדות שקר בעלמא הנלמד מלא תענה ברעך עד שקר, ב) איסור מסוים להעיד עדות שקר באופן דהוי עד זומם, דיש איסור מיוחד על שקר של זממה ומקורו מהפסוק ולא יזידו עוד, ומשו"ה ס"ל דלוקין פ' מלקיות.
גמ'. משום ר' ישמעאל אמרו בעשרים ושלשה, מ"ט דר' ישמעאל אמר אביי אתיא רשע רשע מחייבי מיתות וכו' מה להלן בעשרים ושלשה אף כאן בעשרים ושלשה, רבא אמר מלקות במקום מיתה עומדת.
יש לעיין בביאור המחלוקת בין אביי ורבא (ואין לומר דנחלקו אי דרשינן גז"ש דרשע רשע דיעויין בתוס' ד"ה רבא, ובתוס' לקמן לג: ד"ה אתיא דאף רבא ס"ל הך גז"ש). ונראה דאביי סובר דיש למלקות חלות שם דנפשות בנוגע לדיני ב"ד, דגמר דין של מלקות צריך ב"ד של כ"ג כמו גמר דין בדיני נפשות. ואילו רבא ס"ל דחל קיום עונש דנפשות ע"י עונש מלקות, דמלקות במקום מיתה עומדת ועפ"י דין מלקות נחשב כאילו נתקיים מיתת ב"ד. ולפי"ז יש לבאר המשך הגמ' דמקשה על רבא "אי הכי אומדנא למה לי, למחייה ואי מאית לימות, א"ל אמר קרא ונקלה אחיך לעיניך כי מחית אגבא דחיי מחית", ויש לדקדק למה הקשה הגמ' הכי רק אליבא דרבא ולא לאביי, וי"ל דהביאור בזה הוא דאביי ס"ל דחל במלקות דין נפשות רק לגבי הלכות ב"ד דגמר דין של מלקות בעי כ"ג. ומשו"ה לא קשה לדידיה "למחייה ואי מת לימות", דהרי אינו חייב מיתה דלא נלמד מגז"ש אלא דיש למלקות חלות שם דיני נפשות בנוגע לגמר דין. משא"כ אליבא דרבא שסובר דמלקות במקום מיתה עומדת, ומלקות מהוה קיום עונש דנפשות, שפיר הקשה הגמ' ד"למחייה ולימות", דכיון שחייב מלקות דנחשב כקיום מיתה מאי איכפת לן אי ימות. וע"ז הגמ' מתרצת דבעינן קיום מיתה עפ"י דין דהיינו מלקות אגבא דחיי ולא שימות מיתה ממש.
והנה עיין ברמב"ם (פ"כ מהל' עדות ה"ב) וז"ל נהרג זה שהעידו עליו ואחר כך הוזמו אינן נהרגין מן הדין, שנאמר כאשר זמם לעשות ועדיין לא עשה ודבר זה מפי הקבלה, אבל אם לקה זה שהעידו עליו לוקין, וכן אם יצא הממון מיד זה ליד זה בעדותן חוזר לבעליו ומשלמין לו עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א שבוש הוא זה עכ"ל. והקשה הגר"ח זצ"ל דצ"ע, דהרי גם חיובא דעדים זוממין במלקות הא הוי מהך קרא דכאשר זמם לעשות, ומאחר דדרשינן כאשר זמם לעשות ולא עשה, א"כ מהיכי תיתי דנחייב במלקות גם בעשה, וצ"ע מאי שנא דבמלקות ס"ל להרמב"ם דחייבין גם בעשה.
וביאר הגר"ח זצ"ל (בספר חידושי רבנו חיים הלוי פ"כ מהל' עדות ה"ב) וז"ל דנראה לומר, דהרי מצינו גבי מלקות דבעינן דוקא שילקה בפני ב"ד, וכדכתיב בקרא והפילו השופט והכהו לפניו, וכן הוא לשון הרמב"ם (בפט"ז מה' סנהדרין הלכה ב') מלקין בזמן הזה בכל מקום מן התורה בפני שלשה סמוכין, ולישנא דבפני שלשה משמע דכולל גם זאת שהמלקות תהיה בפניהם דוקא, וכל עיקרה של מלקות קיומה הוא רק בפני ב"ד, וכדקי"ל דגם בכפיתה לחוד וברח מיפטר מקרא דונקלה אחיך לעיניך, וזה הרי פשיטא דלא שייך רק בב"ד, וכדין ונקלה כן דין של עצם המלקות, דתרווייהו חדא מילתא היא, וקרא דונקלה קאי גם על עצם המלקות, וכדדרשינן כיון שלקה הרי הוא כאחיך, וסדר המלקות מבואר במכות דף כ"ג [ע"א] דאחד מהדיינין קורא והשני מונה והשלישי אומר הכהו, והיינו משום דהמלקות היא בפני ב"ד, ואם הלקוהו שלא בפני ב"ד אין זה מלקות כלל ולא מיפטר בהכי, ומגזירת הכתוב דוהפילו השופט והכהו לפניו, וכמו שנתבאר. ולפי זה נראה, דכשהוזמו העדים ואיגלאי מילתא דלא עשה ולא כלום ולא נתחייב מלקות מעולם, א"כ הא נמצא דאין על המלקות דין מעשה ב"ד כלל, ולא חשיבי ב"ד בזה, והולקה חוץ לב"ד, וא"כ הא איגלאי מילתא דמה שלקה אין בזה דין מלקות, ולא חשיב תו עשה, כיון דהויא כמו חבלות בעלמא, אבל לא שהולקה בדין מלקות ובשם מלקות כלל, ולא דמיא מלקות למיתה וממון, דהתם הרי לא בעינן שהקיום יהא בב"ד דוקא, וא"כ אף על גב דאח"כ איגלאי מילתא דלא הוה מחוייב מיתה וממון, ואיגלאי מלתא גם זה דאין על המיתה דין מיתת ב"ד ואין על הממון דין תשלומין, אבל כל זה הוא רק משום דחסר לו החיוב של מיתה, ובזה הא איכא הגזירת הכתוב דמקרי עשה, דבהכי הא איירי קרא דזמם לעשות ולא עשה, דבכה"ג דעשה עפ"י עדות שקר מקרי עשה ומיפטר, משא"כ מלקות, דאית בה דין מסויים דגם הקיום ועשיית המלקות צריך להיות בפני ב"ד, א"כ בהוזמו הא נמצא דחסר מדין הקיום, דבטלה מדין מלקות, על כן שפיר ס"ל להרמב"ם, דכיון דלא מצינו על זה גזירת הכתוב שיהא נקרא עשה, על כן שוב הדר דינא דכיון דבטל מינה דין מלקות שוב לא הוי עשה כלל, והוי רק זמם לעשות ולא מיפטרי העדים עכ"ל.
ומבואר מדברי הגר"ח זצ"ל דיש הלכה מסוימת דקיום מלקות צריך להיות בפני ב"ד וכדילפינן מקרא "ונקלה אחיך לעיניך", ואי הוזמו העדים איגלאי מילתא למפרע דמה שלקה לא היה בזה חלות שם מלקות דלא הוי מעשה ב"ד כלל, אלא הוי כחבלה בעלמא, וע"כ לא הוי כאשר עשה. ולפי"ז יש להסתפק אליבא דר' ישמעאל דבעי כ"ג למלקות האם צריך שקיום המלקות יהיה בפני כ"ג או רק דהגמר דין למלקות בעי כ"ג. ונראה דלכאורה יש נפ"מ בזה בין אביי לרבא האם צריך ב"ד של כ"ג בקיום המלקות אליבא דר' ישמעאל, דלאביי דילפינן מגז"ש דרשע רשע דיש למלקות דין נפשות בנוגע להלכות ב"ד והטלת שם רשע על הגברא י"ל דרק הגמר דין בעי כ"ג, משא"כ לרבא דס"ל דמלקות במקום מיתה עומדת, ועונש מלקות מהוה עפ"י דין קיום של מיתה י"ל דאף קיום מלקות צריך כ"ג, וצריך ללקות בפני ב"ד של כ"ג.
והנה בנוגע לחיוב מיתת ב"ד קיי"ל שאין דנין דיני נפשות אלא בפני הבית, דכתב הרמב"ם (פי"ד מהל' סנהדרין הי"א) וז"ל אין דנין דיני נפשות אלא בפני הבית והוא שיהיה בית דין הגדול שם בלשכה שבמקדש וכו' ומפי השמועה למדו שבזמן שיש כהן מקריב על גבי המזבח יש דיני נפשות והוא שיהיה ב"ד הגדול במקומו עכ"ל. ועיין בספר המצוות להרמב"ם (בהקדמה למניין המצוות) שכתב וז"ל וכן דיני נפשות אין דנין בהם אלא בזמן שבית המקדש קיים, ולשון מכילתא (דרשב"י שבמדרש הגדול משפטים כא יד) מנין שאין ממיתין אלא בפני הבית תלמוד לומר מעם מזבחי תקחנו למות הא אם יש לך בית אתה ממית ואם לאו אין אתה ממית. ושם אמרו גם כן מנין שתהא סנהדרין סמוכה למזבח תלמוד לומר מעם מזבחי עכ"ל. ועיין בגמ' לקמן (דף נב:) "ובאת אל הכהנים והלוים אשר יהיה בימים ההם בזמן שיש כהן יש משפט בזמן שאין כהן אין משפט", ובגמ' (דף יד:) איתא וקמת ועלית אל המקום מלמד שהמקום גורם, וקיי"ל דאם גלו סנהדרין מלשכת הגזית דאין דנין דיני נפשות.
ונראה דיש כאן שתי הלכות נפרדות דמהפסוק "וקמת ועלית אל המקום וכו'" - מלמד שהמקום גורם (יד:) ילפינן דחלות שם סנהדרין הגדול תלוי בהיות הסנהדרין הגדול יושב במקומם בלשכת הגזית. ונראה דאף חלות שם סנהדרי קטנה של כ"ג תלוי בזה שהסנהדרין הגדול יושב במקומן בלשכת הגזית, דלא חל חלות שם סנהדרי קטנה אא"כ יש סנהדרין הגדול. (ועיין בתוס' מס' ע"ז דף ח. וברמב"ן בספה"מ מ"ע קנ"ג)91דכתב הרמב"ן (בהשגות לספה"מ מ"ע קנ"ג) וז"ל מלמד שהמקום גורם כלומר כל זמן שסנהדרי גדולה במקומה בלשכת הגזית סנהדרי קטנה נוהגת בכל מקום ואפילו בחו"ל ודנין דיני נפשות בכל מקום, אבל משגלתה סנהדרי גדולה מן המקום ההוא בטלו דיני נפשות מכל ישראל וכו' כיון שגלו ונטל כח המשפט מהם שהמקום גורם ואין להם כח אפילו כסנהדרי קטנה לדון דיני נפשות עכ"ל.. מאידך הדין שנלמד מהמכילתא "מנין שאין ממיתין אלא בפני הבית תלמוד לומר מעם מזבחי תקחנו למות הא אם יש לך בית אתה ממית ואם לאו אין אתה ממית", הוי הלכה בקיום המיתה, דקיום המיתה צריך להיות בפני הבית, בזמן שיש מזבח וכהן המקריב. אמנם נראה דדין מקום גורם הוי הלכה בגמר דין דמיתה, דרק אם הסנהדרין הם במקומם אזי חל חלות שם גמר דין למיתה ע"י ב"ד של כ"ג. ולו יצוייר שנגמר דין א' למיתה בשעה שהסנהדרין הגדול היו במקומם בלשכת הגזית ואח"כ גלו ממקומם לשעה י"ל דהיו מקיימים בו עונש מיתה אם ביהמ"ק עדיין קיים ומזבח וכהן המקריב הם במקומן. ודוקא בזקן ממרא משגלו הסנהדרין אין מקיימין בו דין מיתה (עיין בתוס' לקמן פט. ד"ה ולא בב"ד שביבנה). וכן להיפך בזה"ז דקיי"ל דקדושת המקדש קידשה לשעתה ולעת"ל ומקריבים אע"פ שאין בית, ולפי"ז מעיקר הדין יתכן בזה"ז ישיבת סנהדרין הגדול בלשכת הגזית, מ"מ לא יוכלו לקיים דיני נפשות בפועל משום דחסר כהן המקריב, ומאחר שא"א לעשות קיום העונש ה"ה נמי דא"א לגמור בזה"ז את הדין למיתה. ונ"מ לענין מלקות אליבא דר' ישמעאל דמלקות בכ"ג, דלאביי זה הלכה בגמר דין, ולשיטתו חל דין וקמת ועלית דבזמן שב"ד הגדול יושבין במקומן אזי דנין דין מלקות בב"ד של כ"ג בכל מקום, וכשגלו ב"ד ממקומן בטל מלקות בכ"ג. משא"כ אליבא דרבא הדין שאין ממיתין אלא כשיש כהן העובד במקומו חל גם במלקות דאין לוקין אלא רק בזמן שהכהן עובד עבודתו בביהמ"ק. דאליבא דרבא קיום מלקות הוי חלות שם קיום מיתה וכי היכי דאין ממיתין אלא בפני הבית ה"נ אין לוקין אלא בפני הבית.
והנה קיי"ל כרבנן דמלקות בג' ודלא כר' ישמעאל ואביי ורבא. אך עיין ברמב"ם (פט"ז מהל' סנהדרין ה"א – ה"ב) וז"ל כשם שמצוה להמית את המחוייב מיתה כך מצות עשה להלקות את המחוייב מלקות, שנאמר והפילו השופט והכהו לפניו, ואף על פי שמלקות בשלשה במקום מיתה היא עומדת. מלקין בזמן הזה בכל מקום מן התורה בפני שלשה סמוכין אבל לא בפני הדיוטות עכ"ל. ועיי"ש בהל' ד' וז"ל אין אדם לוקה אלא בעדים והתראה ובודקין העדים בדרישה ובחקירה כדרך שעושים בדיני נפשות עכ"ל. וכתב הכסף משנה (שם הל' א') וז"ל ומה שכתב במקום מיתה היא עומדת קשה לי לאי זה ענין הוי עומד במקום מיתה מאחר שרבינו פוסק דהוי בשלשה דאליבא דר' ישמעאל דסבר דהוי בכ"ג הוא דאמר רבא במקום מיתה עומד ולפיכך צריך כ"ג. ונראה דלענין זה הוא עומד במקום מיתה שצריך מומחין ושצריך עדים והתראה ודרישה וחקירה כדיני נפשות וכמו שכתב רבינו בסמוך ולמדנו כן ממה שאמר רבא מלקות במקום מיתה עומד, ונהי דלמאי דאיפליגו רבנן עליה דר' ישמעאל ואמרו דסגי בשלשה אינו עומד במקום מיתה מ"מ לענין דבעינן מומחין דלא אשכחן דאיפליגו עליה הוי במקום מיתה. ועוד ראיה דבעינן מומחין מדאיפליגו רבי ישמעאל ורבנן באי בעינן כ"ג או אי סגי בשלשה ואם איתא דלרבנן לא בעי מומחין אדמיפלגי באי בעינן כ"ג ליפלגו באי בעינן מומחין א"ו מומחין סמוכים בעינן דלהא מילתא במקום מיתה עומד עכ"ל. ויוצא דפסק הרמב"ם דמלקות במקום מיתה עומדת, ואעפ"כ דנין מלקות בשלשה ולא בכ"ג. ונ"מ שמלקות צריכה דרישה וחקירה ודיינים סמוכים. אך לפי"ז צ"ע דאם לפי הרמב"ם מלקות במקום מיתה עומדת נהי דלא בעינן ב"ד של כ"ג ולא חל במלקות הדין של וקמת ועלית שרק בזמן שסנהדרין הגדול יושבין במקומן בלשכת הגזית דנין דיני נפשות דדין זה חל רק בדיני נפשות שדנין בכ"ג. אך קשה למה לא חל בזמן הזה הדין השני שדנין ד"נ רק בזמן שבית המקדש קיים והכהנים בעבודתן דחל דין זה גם במלקות דבמקום מיתה היא עומדת, ולכאורה לפי"ז דנין מלקות רק בפני הבית ולא בזה"ז, ואילו הרמב"ם פסק דמלקין בזה"ז מלקות מה"ת, וצ"ע. ובאמת כמה מהגאונים וראשונים ואחרונים חולקים על הרמב"ם וס"ל דאין מלקין בזה"ז.92ועיין בנימוקי יוסף מכות (דף ד: בדפי הרי"ף ד"ה כל חייבי כריתות) בשם רב נוטרנאי גאון, ובסמ"ג (רי"ג) דס"ל דאין מלקין מלקות דאורייתא בזה"ז. ולכאורה צ"ע בשיטת המהר"י בירב שרצה לחדש את הסמיכה כדי להעניש עונש מלקות בזה"ז, והרי רוב הראשונים ס"ל דבעינן ביהמ"ק קיים וכהנים בעבודתם כדי ללקות, דמלקות במקום מיתה עומדת, ועיין במשנה למלך בספר דרך מצוותיך על ספה"מ להרמב"ם ח"ב ד"ה ועוד אני תמיה (עמ' תכ"ז בספה"מ להרמב"ם דפוס פרנקל) וז"ל עוד אני תמיה במה שכתב שאותו מלקות שהלקה רבא מדרבנן והכריח הדבר משום דדיני נפשות אינה נוהגת אלא בזמן שסנהדרין נוהגת וס"ל דמלקות איתקיש לד"נ בזה. והם דברים מתמיהים דדוקא דיני נפשות אינה נוהגת אלא בזמן הבית ובתנאי ג"כ שיהיה ב"ד הגדול שם בלשכה שבמקדש וכמ"ש הרמב"ם סוף פי"ד מהל' סנהדרין אבל להלקות מלקין בכל זמן, אלא דבעינן סמוכים וכמ"ש הרמב"ם פט"ז מהל' סנה' וכו' והנה בזמן מהר"י בירב ז"ל היו מלקין מה"ת המחוייב מלקות ואף מהרלנ"ח שנחלק עליו לא נלחק אלא מטעמא דלדעתו לא היתה מועלת הסמיכה וכו' באופן שדברי הסמ"ג בסימן זה צריכים אצלי תלמוד וצ"ע, עכ"ל.