חולין צ"ו א' בתוספות ד"ה פלניא ראיתי שם חידוש וכבר העירותי עליו בספר ראש יוסף ועתה אבאר קצת. הנה כתבו דבניסת ע"פ סימנים שהכירו הבעל בסימנים או ע"א שאמר מת או אשה עצמה שאמרה מת בעלי וניסת בכל אלו אם זינתה אח"כ לא קטלינן לה דע"פ סימנים לא קטלינן נפש מספיקא כדאמר התם אלו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימנא קטל נפשא כו' ובע"א הביאו ראיה דלא לכל מילי הימנוהו רבנן דאין האחין יורדין לנחלה ובאשה צרתה אסורה (עיין במהר"מ מלובלין ז"ל שם) ובעיני יפלא הדבר שתהא אשה נשואה לאיש וזינתה ואין לה חטא משפט מות. ואולי בניסת עפ"י סימנים כתבו להך לישנא דאמרינן ביבמות סימנין דאורייתא והמעיין שם ביבמות ק"כ א' מבואר שם דסימנין מובהקין לגמרי לכ"ע סימנים דאורייתא ובסימנים גרועים לכ"ע דרבנן ובסימנים אמצעים פליגי ל"ק ול"ב שם ומשמע לכאורה דאמצעים כתבו כן אבל סימן מובהק ביותר קטלינן נמי עליה וזה ג"כ לא מבואר. ומ"מ הדבר קשה דבע"א ואשה עצמה שאמרה מת בעלי בין יהיה הטעם דע"א דמלתא דעבידא לאגלויי או רבנן אפקינהו לקדושין מיניה או מטעם חזקה דאשה דייקא ומנסבא והלא סוקלין ושורפין על החזקות בכ"מ:
עוד כתבו התוס' שם דשט"ח שמחזירין למלוה שאין אדם מוחזק בו אבל ממון אין להוציא ע"י סימנים יע"ש והעולה מדבריהם דע"י סימנים (משמע אף מובהקים ביותר) אין לגרוע כלל כח החזקה ומש"ה אין לקטול נפשא מספיקא ע"י סימנים וכן להוציא ממון מיד המוחזק ע"י סימנים לא ומש"ה מאבידה לא הוה קשיא להו דאין שם חזקה דאין אנו יודעים של מי הוא ומשט"ח הוה קשיא להו דלמה מחזירין למלוה ומוציאין ממון מלוה וע"ז תירצו דאין שם הפך החזקה ואף שעומד הלוה וצווח שממנו נפל כיון שאין נותן סימנים אף שיאמר שפרע וממנו נפל אין משגיחין ביה בלוה כיון שהמלוה נותן סימן מובהק וליתהפך החזקה אף שע"י כך יבוא הש"ך לידי גבייה ולהוציא ממון מחזקה:
ויש לראות דא"כ ע"א במלחמה או מים שאל"ס אם נאמר דחיישינן בדדמי והיא לא דייקא עיין יבמות קט"ו א' א"כ אף באומר קברתיו מ"מ כיון דחזקה דידה ליתא דסומכת עפ"י האומד אף באומר סימנים מובהקים ביותר כל שלא הכירו לאיש ההוא מקודם לא מהני דלהוציא מחזקת א"א היכא דל"ש דייקא כו' לא מהני סימנים כמו דל"מ פלניא דהאי סימנים לוה מפלוני כמו שכתוב התוספות בחולין שם והא דמסיק ביבמות ק"כ א' מים כמלחמה ומסיק בסימנים מובהקים י"ל דמיירי שיעור שתצא נפשו דמ"ה שריא ומדרבנן הוא ולפ"ז בלא שהה שיעור שתצא נפשו דהוה ספיקא דאורייתא (עיין באה"ע סימן י"ז) היכא שע"א אין מכירו רק ע"י סימנים מובהקים ביותר האם אמור יאמר דלא תנשא כיון דל"ש גבה חזקה דדייקא ועוד בחרשת ושוטה דל"ש דייקא כי אין לה דעת כה"ג שמכירין הנהרג ע"י סימנים איך שריא לאינסובי להוציא מחזקת א"א ובאומרים פלניא דהאי סימנים מובהקים לוה מפלוני אין מוציאין ממון ע"י סימן ולומר חזקה דממון אלים טובא זה דוחק. וע' אה"ע סי' י"ו וב"ש אות צ"ט מ"ש צריך סימן מובהק:
עיין בפ"ז מהל' נחלות הלכה ג' חילק בין אמרו מת במלחמה דב' עדים לא אמרו בדדמי וע"א אומר בדדמי אבל כל שהזכירו הדקירה ואמרו שנדקר במלחמה אף בב' עדים חיישינן דאמרי בדדמי יע"ש. ועיין כ"מ פי"ג מהל' אבידה ה"ה יע"ש. והנה מ"ש לעיל דסוקלין ושורפין על החזקות מ"מ לטעם דאשה דייקא ומנסבא י"ל להרוג אותה יש לה חזקה טובה להיפך ואלו סימנים לחוד א"א למקטל נפשה אבל לפי הטעם רבנן אפקינהו לקדושין או מלתא דעבידא לגלויי יש לעיין:
שוב ראיתי שזה ליתא דהא מצא גט במקום שהשיירות מצויין או הוחזקו ב' יוסף ב"ש ואמר סימנים מובהקים ביותר כמו נקב בצד אות פלונית דמהני עיין אה"ע סימן קל"ב ס"ד והתם לא שייך אשה דייקא ומנסבא דמנא ידעה שזה הוא הגט שנפל ואפ"ה סמכינן אסימן מובהק אלמא מהני סימן מובהק אף להוציא מחזקה ולהוציא ממון לא מהני גם למקטל נפשא אף בסימן מובהק ביותר לא מהני ועיין פני יהושע מציעא כ"ז שם ואפשר דבגט אשה בהוחזק שני יב"ש או בשיירות מצויות אפ"ה מן התורה לא חיישינן אלא מדרבנן ומש"ה מהזירין בסימן מובהק הא בעלמא להוציא מחזקה ממש לא סמכינן אסימן מובהק ממש:
ומפני שיש בכאן ענין עמוק ודרכי החכמה נעלמו ממני אמרתי להאריך קצת בביאור דבר זה:
דע דשלשה סימנים יש סימנים מובהקים ביותר וסימנים אמצעים וסימנים גרועים כמבואר להמעיין באה"ע סימן י"ז ובר"מ ז"ל הלכות גזילה ואבידה פי"ג הלכה ה' ובהל' גירושין פי"ג הכ"א במ"מ וב"מ ולח"מ יע"ש. והנה המבואר מדבריהם הוא כך דבסימנים מובהקים ביותר לכ"ע הוויין מן התורה (וכ"מ סוגיא דיבמות ק"כ בין לל"ק ול"ב סימנים מובהקים ביותר הוה מ"ה אלא לל"ק סבר אמצעים ד"ת ובשומא פליגי מ"ס אמצעי ומ"ס סימן גרוע ולל"ב אמצעים כ"ע דרבנן ובשומא מ"ס מובהק ביותר ומ"ס אמצעי הוה יע"ש) ושרינן א"א לעלמא על ידי סימן מובהק ביותר ואפילו להוציא מחזקה. ולענין אי אתי בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימניה מובהק ביותר קטל נפשא או פלניא דהאי סימניה מובהק ביותר לוה מפלוני או חפץ דהאי סימן מובהק ביותר דפלניא הוא אי קטלינן ומוציאין ממון מיד המוחזק ע"י סימן מובהק ביותר וכפי הנראה ממרוצת לשון דתוספות חולין צ"ו א' ד"ה פלניא ומשמע לכאורה דווקא בסימן אמצעי הוא דקאמרינן טביעת עינא עדיפא מסימנא הא סימן מובהק ביותר הוה כמו ט"ע ועדיף מיניה דלע"ה היכא דחיישינן דמשקר לא מהני ט"ע וסימן מובהק מהני בכ"מ אף באיסור תורה להוציא מחזקה ואה"נ דקטלינן עלי' ומוציאין ממון מכח סימן מובהק ביותר והא דאמר בחולין שם תדע דהאומר לשלוחו פלניא דהאי סימנא ספק ידע נמי באמצעי קאמר וכדאמרן. ובסימן אמצעי איכא תרי לישני ביבמות ק"כ א' ובגיטין כ"ז ב' מספקא ליה אי סימן דאורייתא או דרבנן היינו באמצעי ובמציעא י"ח א' ב' וכ"ז כ"ח שם אמר רבא את"ל סימנין דאורייתא היינו אמצעים. ובלשון המגיד משנה פי"ג מהל' אבידה ה"ה נתקשה בו הכ"מ שם וכפי הנראה ממרוצת המ"מ הוא כך דגם באמצעים סובר הר"מ ז"ל דסימנים דאורייתא מדאמר רבא את"ל סימנים דאורייתא (וכדעתו ז"ל כעין זה בכל את"ל דהוה פשיטותא) ואפ"ה דווקא לענין אבידה סומכין אאמצעים אבל בעדות אשה בפי"ג מהל' גירושין הכ"א לא משתרי איתתא כ"א בסימן מובהק ביותר והטעם קל להבין דבמציאה ליכא חזקה נגד הסימן מש"ה סומכין מ"ה אאמצעי משא"כ בעדות אשה דלהוציא מחזקה בא מש"ה אין סומכין אאמצעי אם לא במובהק ביותר. ומ"מ לשון המ"מ קשה שז"ל בה"ג וכבר כתבתי בהלכות אבידה שיש סימנין מובהקין ביותר שהן מן התורה "בכל "מקום ואף כאן מעידין עליהם כו' ורבינו לא נתכוין בכאן אלא לסימנים שמחזירים עליהם אבידה ואעפ"כ אין מעידין עליהם בכאן עכ"ל. וסבור הייתי לומר דה"ק דוודאי אמצעים הויין מ"ה אלא שהר"מ ז"ל שכתב דאסימנים מובהקים סומכים עליהם ודנין על פיהם "בכל מקום מן התורה כו' ירצה מובהקין ביותר דנין ע"פ "בכל "מקום אף בעדות אשה להוציא מחזקה משא"כ מדה ומשקל דהוא אמצעי באבידה מחזירין דהוא נמי מ"ה ומ"מ בערות אשה להוציא מחזקה לא מהני סימן אמצעי וז"ש המ"מ שבהל' גזילה ואבידה יש מיני סימנים מובהקין ביותר שהן מ"ה "בכל מקום הרצון דמובהק ביותר מ"ה הוא בכל מקום אף בחזקה. אמנם ממ"ש המ"מ שם בהל' אבידה וז"ל הסימנים מובהקים כו' דין תורה פסק רבינו כמ"ד סימן ד"ת יע"ש והיינו אמצעים דמובהק ביותר לא מיבעיא כלל ואאמצעי הוא דמיבעיא לן ועוד דאי רבינו אמובהקים ביותר קאי א"כ מנ"ל להמ"מ לומר בדעת הר"מ ז"ל דסובר דבעיין איפשטא דא"נ לא נפשטה אפ"ה היו מחזירין אבידה בסימנים מטעם הפקר ב"ד וכמ"ש רש"י בגיטין כ"ז ב' וכדבעינן למימר קמן ומיהו זה יש ליישב. והן אמת שהכ"מ שם בהלכות אבידה ובהלכות גירושין עמד בלשון המ"מ יע"ש:
באופן שהמעיין בדברי המ"מ וכ"מ מהל' אבידה יראה דמחולקין המה ולשיטת המ"מ סימנים אמצעים הויין ד"ת ומש"ה מחזירין אבידה עליו וכן באיסורא היכא דספק השקול כמו מצא בשר בעיר שמחצה ישראל ומחצה עובדי כוככים דהוה ספק השקול וכדומה בספק השקול היכא דליכא חזקה כלל לאיסורא (ומיהו בשר הנמצא במחצה עובד כוכבים ומחצה ישראל איכא לעיונא חדא דסמוך מיעוט טריפות למחצה עובד כוכבים והוה רובא ואי נמי יש לומר דאיכא חזקה דבשר זה מתחלה היה עליו איסור שאין זבוח וכל שאין אתה יודע מה היה לו אתה בא להוציאו מחזקה (וכבר הארכנו בזה בספר פרי מגדים בי"ד סימן ק"י והבאתי ראיה מתוס' נדה ח"י א' ד"ה אחר יע"ש היטב) להמ"מ בסימן אמצעי שרי ליה אי מכירו בסימן אמצעי של ישראל פלוני או שלו ומצאו שלא במקום שהניח בשוק דאיכא ספיקא דאורייתא (ועיין בשמלה חדשה ותבו"ש בי"ד סימן ס"ג יע"ש) ולהכ"מ דבעיין לא איפשטא וגבי אבידה הוא דמחזירין בסימן אמצעי דהפקר ב"ד היה הפקר וכדאמרינן במציעא כ"ז ב' את"ל סימנין לאו דאורייתא הא דמהדרינן אבידה באמצעים דניחא לבעל האבידה כו' סימנים מובהקים כו' ומובהקים היינו אמצעים וכדבעינן למימר לקמן בעזה"י הא באיסורין אף בספק השקול וליכא חזקה אין מתירין שום איסור תורה באמצעים כיון דבעיין לא איפשטא. ומיהו באיסור דרבנן ומצא גבינה במקום שרוב עובדי כוכבים דהשתא איכא רובא לאיסורא ויש לו סימן אמצעי מיבעיא לי אי מותר או לאו ולכאורה ספק בעיא דלא איפשטא (להכ"מ) בדרבנן לקולא ושמא סימנין מהני ועוד דמדרבנן אפשר דמהני סימנים אמצעים:
שוב ראיתי שזה ליתא שהרי באה"ע סימן י"ז סל"ב בטבע במים שאין להם סוף שלא תנשא (אף בשהה שיעור שתצא נפשו מדרבנן) דאם השליכו מצודה והכירו האבר בסימן מובהק "ביותר מהני יע"ש ועיין ב"י שם שפי' כן דברי הר"מ ז"ל בפי"ג מה"ג הי"ו יע"ש אלמא מים שאל"ס ובשיעור שתצא נפשו דמ"ה מותרת ומדרבנן הוא דחיישינן שמא יצא ואפ"ה כל שאין באבר סימן מובהק "ביותר אלא סימן אמצעי לא מהני שמעינן מיניה דאף בדרבנן לא סמכינן אסימנים אמצעים ומיהו לזה י"ל דשאני חומר א"א שהחמירו בה כמה דברים ועוד דאיכא דררא דאורייתא וכה"ג כתב הפני יהושע בחדושיו לגיטין כ"ז ב' הא דאמרינן נקב בצד אות פלונית דאי סימנין דרבנן לא סמכינן עלייהו באיסור דרבנן היכא דאתי למיסמך באיסור תורה כמו בגט היכא דהוחזקו שתים ושכיחי שיירות דלא הוה אלא מדרבנן מ"מ לא מהני סימן אמצעי אטו היכא שנאבדו שני גיטין שוין בשמותיהן יע"ש וא"כ י"ל דווקא היכא דאיכא דררא דאורייתא בהא לא מהני סימנים דרבנן אמצעים אבל היכא דליכא למיגזר אטו דאורייתא ואפילו גבינת עובד כוכבים דיש בה דררא דאורייתא וכ"ש שאר איסור דרבנן דלית בה דררא דאורייתא דאפשר אפי' במקום חזקה ורובא מהני כשאומר סימן אמצעי וכאמור דעכ"פ סימנים מדרבנן מהני ומש"ה באיסור דרבנן מהני אמצעים וכ"ש למה דלא איפשטא בעיין דספיקו לקולא בדרבנן. ויש לעיין בההיא דאבר שהעלו מהים דבאמצעים לא מהני והא זה בעיא דלא איפשטא. ועיין בפני יהושע גיטין שם ובבא מציעא ח"י וכ"ז דמשמע מדבריו דגיטא מדרבנן הוה חששא שמא של אחר הוא ומכ"מ פי"ג מה"ג הלכה כ"א במה שכתב דרבינו סמך דבסי' מובהק ביותר סמכינן בא"א דאורייתא ממ"ש בפ"ג (מה' אלו הי"א) דסימן מובהק מהני בגט ולמה שכתב פני יהושע ליכא ראיה דאף הוחזק ושכיחי אפ"ה לא הוה חששא אלא מדרבנן ואין להאריך בזה כאן. ועיין לח"מ שם בפ"ג מה"ג הי"א תמה על הר"מ ז"ל במ"ש נקב בצד אות פלוני דבעיין איפשטא דסימנין (אמצעים) הוה דאורייתא יע"ש וכבר התבאר זה בפי"ג מה' גזילה ואבידה ופי"ג מה"ג דווקא לענין ממון או אפשר לענין איסורא היכא דליכא חזקה הוא דסמכינן אסימנים אמצעים משא"כ באיכא חזקה לאיסורא לא מהני סימנים אמצעים כ"א סימן מובהק ביותר. ועיין בח"מ סימן רס"ז בסמ"ע אות ז' פי' דבסימנים אמצעים (עש"ך שם אות ג') מחזירים אבידה ד"ת זה כפירוש המ"מ בה' אבידה דבעיין איפשטא וכאמור:
וסימנים גרועים לא מהני אף באבידה ואפילו באיסור דרבנן שאין לו שורש מ"ה נמי לא מהני והא דבשר שנתעלם מן העין הוה חרוזים סימן כתבו התוס' חולין צ"ה ב' ד"ה בחרוזים וב"מ י"ז ב' ד"ה מחרוזות דבשר שנתעלם מהעין קיל טפי (אף משאר איסורין דרבנן) ומש"ה מהני משא"כ בשאר איסור דרבנן לא מהני סימן גרוע וודאי ועמ"ש בסמוך ועיין בי"ד סימן קי"ח לענין המפ"ג במפקיד או בשולח באיסור תורה בעינן שני חותמות אין ענינו לכאן דהתם בידיה ומצי לזייף מש"ה לא סגי בחותם א' ואף משונה ביותר משא"כ במוצא בשוק וא"י אם זה או לאו בסימן מובהק ביותר וודאי מהני אף להוציא מחזקה ועיין ח"מ רס"ז ולקמן אבאר עוד:
מסתברא דסימנים מובהקים ביותר מהני אף נגד הרוב כיון דמהני נגד חזקה בא"א להתיר עפ"י סימן מובהק ביותר ולא חיישינן שמא אחר הוא ה"ה במצא בשר מושלך בשוק שרוב עובדי כוכבים ויש לו סימן מובהק ביותר ששלו או של חבירו ישראל הוא שרי דאין לחלק בין חזקה לרובא כה"ג וסימן מובהק ביותר כעדים דמי ומיהו אם עדים מעידים שמשל עובד כובבים החתיכה אסור ואפשר אף בע"א שאומר כן. ועיין ח"מ רס"ז ס"ט נתן אחד סימנים וא' עדים נותן למי שהביא עדים וכתב הש"ך אות ז' אף בנתן סימנים מובהקים ביותר יע"ש. ומ"ש דמרש"י מציעא אין הכרח יע"ש הנה מדלא אמר רבא רבותא טפי במובהק ביותר אפ"ה עדים עדיפי אלא דכבר תי' זה הש"ך שם דאת"ל סימנים ד"ת מקרא יע"ש. ועיין שיטה מקובצת כתב דאפשר שמכירה אח"כ. ואבאר לקמן מזה בעזה"י:
והנה אחר התבוננתי בספרים אני ההדיוט חזות קשה ראיתי ולא זכיתי להבין דברי רבותינו הקדושים נ"נ בג"ע אמרתי אשיחה וירווח לי אולי אזכה לפרשם מעט. הנה המעיין בטור אה"ע סימן קנ"ג ובב"י שם יראה דממ"ש הטור אם היא שואלת לגבות כתובה עד סוף הסימן למד אבל מדברי הרא"ש ז"ל במציעא כ"ח א' וברא"ש אין רמז אלא אם הכחשה לענין אם גירשה או לאו דליכא חשש איסור תורה כיון דאשה שאומרת גרשתני נאמנת כדרב המנונא (כתובות כ"ב ב') אלא דאיכא גיטא דמסייע לה מעיזה (וחששא דרבנן הוה) תו סימנים אמצעים מהני בדרבנן כיון דליכא תו איסור תורה כ"נ להמעיין היטב ברא"ש וא"כ לענין כתובה להוציא ממון דבאבידה מהני את"ל סימנים דרבנן מטעם דניחא ליה לבעל האבידה כדמסיק רבא במציעא כ"ז ב' וזה לא שייך להוציא ממון בכתובה אם היינו אומרים דסימנים אמצעים ד"ת בכ"מ אף להוציא ממון מחזקה רק בחומר א"א אין מתירין רק במובהקים ביותר א"ש אבל הרא"ש ז"ל במציעא כ"ז ב' כתב דבעין לאו איפשטא אי סימנים ד"ת או דרבנן כו' ומצא תכריך כו' יע"ש א"כ בכתובה דלא שייך טעמא דאבידה להוציא ממונא מחזקה מנלן דמסימנא ולומר דהא דאמר במציעא כ"ז ב' א"ד סימנים דרבנן כי עביד רבנן תקנתא בממונא לא באיסורא משמע דממונא אף להוציא מחזקה ובלא טעם דניחא לבעל אבידה כו' עביד רבנן תקנתא זה דוחק. גם ממרוצת דברי הב"י שם והב"ח שם משמע וודאי דלענין כתובה נמי לא מהדרינן לדידה לנכות כתובה אלא באומרת סימנים אמצעים עכ"פ ובב"ש שם אות ד' הבין מלשון הש"ע במ"ש לענין כתובה מחזירו לה היינו אף שאין נותנת כלל סימן דכאן לא שייך סימן דמאחר שהבעל מודה שבידו היה לגרש ופירש הא דנקיט בש"ע "אפילו אינה אומרת נקב בצד אות פלונית דקאי על ריש הסימן יע"ש באות ה' והיינו דרק אראש הסימן קאי לחוד במחולקין אם גירסה הא במחולקין לענין כתובה אפילו לא אמרה כלל סימן אין הבעל נאמן לומר פרעתיך דאם איתא דפרע היה לקרוע הגט ולכתוב גיטא דנן הא דקרענוהו לא דפסיל אלא שלא לגבות בו דאין דרכה של אשה להחזיר הגט לאחר הפרעון לבעלה מאחר שצריכה לראייה להנשא בו וכתב שכ"כ הב"ח והמעיין בב"ח שם יראה מבואר כמ"ש דמ"ש רבינו אפילו אינה אומרת נקב בצד אות פלונית קאי "גם לריש הסימן ובין בהכחיש שלא גירשה ובין לענין כתובה האשה נאמנת כשאומרת סימני הגט יע"ש הרי בהדיא דגם לענין כתובה בעינן דוקא שתהא אומרת סימנים אמצעים עכ"פ לא כשאין אומרת סימן:
וסבור הייתי לומר דמש"ה בעינן שתאמר סימנים אמצעים דאל"ה נאמן הבעל במיגו דאי בעי אמר לא גרשתיך וכל שמכחישה נאמן מדרבנן עכ"פ ובלא"ה לענין כתובה יש לו מיגו וכבר הקשה כן הב"ש שם כדלעיל סימן ק' סעיף י"א וב"ש אות ל"ט ומ' יע"ש ומש"ה כשאומרת סימנים אמצעים תו אין לו מיגו דהוה מיגו דהעזה שיוחזק שקרן בעיני השומעים מאחר דהיא נותנת סימנים אמצעים יבינו הכל שבידה היה (ומיהו סימנים גרועים אף העזה לא הוה דאין זה כלום) ובמיגו דהעזה לא מהימן עיין ח"מ סימן פ"ב ומש"ה בעינן שתאמר עכ"פ סימנים אמצעים דווקא ומה אעשה שהב"ש לא כתב כן אלא אפילו אין נותנת סימן כלל אפ"ה גובה כתובתה והך אפילו קאי רק ארישא יע"ש. וזה תימא:
גם דברי הב"ח שם לא זכיתי להבינם מ"ש דברייתא דלא לזה ולא לזו באינו מודה אבל מודה שנתן גט כו' ונותנת האשה סימנין האשה נאמנת ומחזיר לאשה קשה אי בנותנת סימן אמצעי אפילו אין הבעל מודה יחזיר לאשה כמ"ש הרי"ף במציעא והרא"ש שם דף י"ח וכ"ז וברייתא באין נותנת סימן אמצעי ומש"ה כי אין הבעל מודה לא יחזיר לה וגם לאיש אין מחזיר שמא תביא היא או הוא עדי גרושין ויאמר שפרע הכתובה מאחר שהגט בידו אבל בשאין הגט בידו אין מהימן לומר שפרע הכתובה דאי איתא שפרע אין דרך לעכב הגט שלם והיה לקרוע הגט שלא יצטרך לשמור תמיד ולכתוב גיטא דנן כו' גם אין מדרך האשה להחזיר הגט כו' כמ"ש הב"ש והב"ח ובאמת משמע וודאי אף שהיא אין נותנת שום סימן מהני מהאי טעם דכתבו הב"ח והב"ש כיון ששניהם מודים דגירשה גם הסימן אין כלום כיון דבידה היה וכמ"ש הב"ש שם וצ"ע בכל זה:
עוד ראיתי ברא"ש במציעא כ"ח כתב דבעיין לא איפשטא אי סימנים ד"ת או דרבנן ומצא תכריך דמחזיר רבא לא הוה ידע טעמו של דבר והם ידעו ועוד ע"י טביעת עינא לצורבא מדרבנן עכ"ל. הנה מ"ש הם ידעו טעם הדבר י"ל דהפקר ב"ד היה הפקר בממונא אף היכא דל"ש טעמא דניחא ליה ובח"מ סימן ס"ה סעיף יו"ד פסק בסתם דמנין הוה סימן כו' ואף לסתם בני אדם ומ"ש הרא"ש ז"ל לצורבא דרבנן קשה מה איריא תכריך ואגודה ת"ל דהא נמי בט"ע ואולי מה שסיים בסימן כל דהו הוה ט"ע ירצה הכריכה הוה ט"ע וצ"ע באופן שלמידין מכאן דאף אי סימנים דרבנן מ"מ בממון אף חיכא דל"ש ניחא ליה כמו מצא תכריך כו' אפ"ה מחזירין בסימנים אמצעים ג"כ וגם באיסורא אי הוה דרבנן סמכינן אסימנים אמצעים כמבואר ברא"ש שם במציעא כ"ח א' דהיא אומרת סימני הגט נותנין לה ומנסבא בה אף דהוא מכחישה מאחר דאשה שאומרת גרשתני נאמנת מ"ה ומדרבנן חיישינן מאחר שהגט מסייעה כמ"ש התוס' גיטין כ"ז א' ד"ה אין ומציעא ח"י ב' ד"ה אין מ"מ באומרת סימנים אמצעים נאמנת וכמ"ש כולן באה"ע סימן קנ"ג דהאי אפי' קאי נמי (עכ"פ) ארישא ג"כ וכמבואר וכדבעינן למימר לקמן בעזה"י וזה דלא כמ"ש בפני יהושע במציעא וגיטין דבאיסור דרבנן היכא דאיכא למיגזר אטו איסור תורה לא מהני סימן אמצעי כמו היכא דידעינן שהיו שני גיטין כו' ומכאן לא משמע כן וכדכתיבנא:
מריש הוה קשיא לי הא דרמי ר' זירא מתני' אברייתא בגיטין כ"ז ב' ומציעא ח"י ב' מהא דמצא גיטי נשים בזמן שהבעל מודה יחזיר אפילו זמן מרובה ומה קושיא נהי דהבעל שאומר גרשתי אין נאמן למפרע ואפשר אף מכאן ולהבא אין נאמן כמו דפסק הר"מ ז"ל בפי"ב מה"ג ה"ה ובאה"ע סימן קנ"ב ס"א יע"ש ועיין תוס' גיטין כ"ז ב' ד"ה בזמן ומציעא ח"י ב' ד"ח ואפילו ובת"ח שם ובחמש שיטות בגיטין יע"ש מ"מ היא נאמנת באומרת גרשתני וא"כ נהי די"ל מדרבנן אינה מהימנא דהבעל מסייע לה מ"מ תו לא חיישינן לשני שוירי ומה קושיא ממשנה השליח שמביא דאיכא איסור תורה וסבור הייתי לומר דמש"ה כתב הר"מ ז"ל בפי"ח מה' אבידה ה"ו דמצא גיטי נשים בזמן שהבעל מודה יחזיר כתב הר"א ז"ל בהשגות דמה פסקא דהי"ל בשלא הוחזקו שני יב"ש יע"ש ואפשר דהר"מ ז"ל סובר דר' זירא דמקשה במציעא וגיטין סובר כרבא בנדרים צ"א א' דפליג על רב הונא וסובר האשה שאומרת גרשתני אין נאמנת משא"כ לדידן (ובגמרא דאמר רבא לא אמר כר"ז ה"ה דהמ"ל כמ"ש) כיון דשמענא להא דכתב הר"מ בפי"ב מה"ג ובטור אה"ע קנ"ב והב"ש שם ובסימן י"ז אות ב' דאם הבעל מודה מעיזה היינו דהוה איסור תורה כמו באיכא עדים דמסייע לה הוה ספק ממזר מ"ה ה"ה במסייע לה הבעל הוה איסור תורה ומידי ספיקא לא נפקא כמו שיראה הרואה שם ומש"ה פריך שפיר אמאי יחזיר ולא חיישינן לשני שוירי כו'. הן אמת דאכתי י"ל דמשנה איכא ספיקא חדא משא"כ בברייתא דאיכא ס"ס שמא האמת אתם דכבר גירשה בגט ויהיה זה לראיה וא"כ שקר בפיהם מ"מ דלמא גט זה ותתגרש בה מעתה וראיתי בשטה מקובצת לבבא מציעא ח"י ב' עמד בזה ותי' דבא"א אין הולכין אחר הרוב במשאל"ס דלא מהני ס"ס ועוד דאיכא חזקה דא"א. והנך רואה בעליל שסובר בפירוש דס"ס במקום חזקה ל"מ יע"ש ועמ"ש בפריי לי"ד סימן ק"י בזה:
ואני העני מסתפק הרבה במ"ש באה"ע סימן קנ"ג דאפילו בסימן אמצעי נמי יחזיר לה והוא מדברי הרא"ש (במציעא כ"ח א') וקאי אריש סימן כמ"ש הב"ש שם אות ה' והיינו טעמא כיון דליכא איסור תורה דא"נ גט זה של אחד הוא ובהוחזקו אפ"ה האשה שאמרה גרשתני נאמנת ותהיה לראיה ומשום דגיטא מסייע חששא דרבנן הוא דמעיזה לא מ"ה ומש"ה בסימן אמצעי מהני (ומה דבעינן התם שלא הוחזקו כו' היינו כשהבעל מודה דמעיזה ואיכא חשש תורה ומש"ה בעינן תנאים המבוארים בקל"ב ותתגרש רק מעתה) ולפ"ז דווקא כשהבעל בפניה ומכחישה הוא דמהני סימן אמצעי אבל כשאין הבעל לפנינו או שיש ב' עדים אומרים לא נתגרשה וב' אומרים נתגרשה דמעיזה לא מהני סימן אמצעי אלא דווקא נקב בצד אות פלונית דהוה סימן מובהק ביותר דמהני באיסור תורה אפילו להוציא מחזקת איסור א"א במצאו הרוג המבואר בסימן י"ד יע"ש (עב"ש אה"ע סי' קנ"ב אות ה' והבן) וכל זה סתום בדברי המחבר שם באה"ע סימן קכ"ג יע"ש:
עוד יש לראות במ"ש המחבר שם המוצא גט אם האשה נותנת סימן נקב כו' אפילו הבעל מכחישה משמע וכ"ש כשהבעל מודה דמגורשת למפרע וא"צ שיתן לה מעתה לגירושין ועלה קאי בסיפא אפילו סימן אמצעי מהני אריש סימן קאי ומשמע אפילו כשהבעל מודה מהני סימן אמצעי ומגורשת מזמן הכתוב בו וכ"נ ממרוצת דברי הב"ש שם אות ב' במה שרמז במלות קצרות וכל זה כשאינה נותנת סימן אבל נותנת סימן מתגרשת מיום הכתיבה יע"ש ולא התנה סימן מובהק אלמא באמצעי סגי ולכאורה תמוה דכשהבעל מסייע לה אין נאמנת מדין תורה כמש"ל בסמוך וכל באיסור תורה לא סמכינן אסימנים אמצעים אלא אמובהקים ביותר וכאמור:
ודע עוד דאם מצא גט והבעל מודה דנותן לה מעתה בתורת גירושין כמבואר סימן קנ"ג באה"ע ודווקא בשאין לחוש לשני יב"ש ועפ"י תנאים המבוארים בקל"ב שם כמ"ש המחבר להדיא בקנ"ג יראה לי אם נתנה האשה סימן אמצעי בגט זה מהני ואף דבקל"ב סעיף ד' וב"ש אות ו' מבואר דווקא נקב בצד אות פלונית (והוא מגמרא דגיטין כ"ז ומציעא ח"י ב') התם איכא איסור תורה ומש"ה לא שרינן אלא בסימן מובהק ביותר משא"כ כאן דהוא והוא מודים שגירשה כבר והיא נותנת סימן אמצעי אף דליכא תנאים המבוארים בקל"ב ואיכא למיחש לשמא גט אחר הוא מ"מ כיון שהבעל נותן לה הגט עתה שתתגרש ג"כ מעתה כו' וא"כ יצא מחשש איסור תורה דהוה ס"ס להיתרא שמא האמת אתם שכבר גירשה ויהיה גט זה לראוה ואת"ל אין האמת אתם (דהבעל אין נאמן והיא מעיזה מן התורה כיון דהבעל מסייע לה) ומ"מ שמא זה הוא הגט שנפל ותתגרש בו מעתה אלא דס"ס בא"א לא מהני כמ"ש לעיל בשם השיטה מקובצת כמו משאל"ס או ס"ס במקום חזקה לא מהני ולפ"ז מ"ה שריא הך איתתא אלא מדרבנן תו מהני בדרבנן סימן אמצעי כמ"ש הרא"ש שם במציעא כ"ח א' והט"ז באה"ע קנ"ג:
ויצא לנו הדין כך במצא גט והיא אומרת שגירשה וממנה נפל והבעל בפניה מכחישה מהני סימן אמצעי ותהיה מגורשת מזמן הכתוב בו (ולא לענין פידות אלא שא"צ ליתן לה מחדש) כיון דמ"ה מהימנא כדרב המנונא ומדרבנן מעיזה כיון דגיטא מסייע לה יכיון דסימנים אמצעים מסייעי לה מהני סימן אמצעי בדרבנן ואם אין הבעל לפנינו וכ"ש לפנינו ומודה לדבריה בנותנת סימן אמצעי אין מגורשת למפרע דאיכא חשש איסור תורה ולא מהני אלא סימן מובהק ביותר ואז אפילו שני שוירי והוחזקו מהני סימן מובהק ביותר. ואם הבעל מודה ואין נותנת סימן כלל נותן לה שתתגרש מעתה וע"פ תנאים המבוארים בקל"ב. ואם נותנת סימן אמצעי אף דלית תנאים המבוארים בקל"ב אפ"ה נותן לה עתה בתורת גירושין דמ"ה הוה ס"ס ומדרבנן אסורה כמו משאל"ס ומהני בדרבנן סימן אמצעי כדאמרן:
שוב ראיתי דלענין דינא אין לסמוך אזה חדא דס"ס במקום חזקה לא ברירא אי מ"ה מהני ומדרבנן אסור דאמרינן ס"ס הוה כמו רובא וסמוך מיעוטא לחזקה והו"ל פלגא ופלגא מדרבנן חדא דכבר הארכתי בפריי לי"ד סימן ק"י דאפשר מ"ה לא מהני ס"ס במקום חזקה דס"ס לא הוה כמו רובא ועיין בקו"א בפני יהושע בחדושיו לכתובות ועוד דאפשר דאף בדרבנן ממש לא מהני סימנים אמצעים כ"א סימן מובהק ובפרט להוציא מחזקה והא דמהני כשהבעל מכחישה והיא נותנת סימן אמצעי דהך דגיטא מסייע לה מעיזה הוא חששא בעלמא וכיון דמסייעי לה סימני הגט די בסימן אמצעי משא"כ בשאר מקומות אין ללמוד מכאן לומר דמהני סימן אמצעי בדרבנן להוציא מחזקה והא דמצא תכריך של שטרות המבואר בח"מ סימן ס"ה אין ללמוד איסורא מממונא כלל. ומאחר שדרכי החכמה נעלמו ממני ובפרט בחומר איסור א"א אין אני אומר בכאן שום דבר לדינא וצ"ע בכל זה ומה גם שלא אמרתי בשום מקום להחליט הדין להחמיר וכ"ש להקל ולקמן אבאר עוד בעזה"י:
עיין ברא"ש במציעא כ"ח פירש ארכו ורחבו לא הוה רק סימן אמצעי אף שצמצם המדה כך אצבעות אורך וכך רוחב וה"ה לשאר מילי ומ"ש הא דאין מעידין בארוך וגוץ שלא צמצמו מדתו היינו באדם אי צמצמו מדתו ממש וודאי באדם הוה סימן מובהק ביותר ומעידין להתיר א"א אבל בבגד צמצום מדתו לא הוה אלא סימן בינוני כי דרך המלבושים לפי ענינים לעשות במדה ידועה. ועיין בח"מ רס"ז סעיף ז' ובסמ"ע אות ז' ויו"ד ועיין בר"מ פי"ג מה' אבידה ה"ה והמדה או המשקל או המנין והמקום הוה סימנים מובהקים ובכ"מ שם דזה הוא סימנים אמצעים יע"ש. ודע דאחד נתן מדת ארכו וא' מדת רחבו נותנים למדת ארכו ומיהו באומר רוחב לחוד נותנים לו וכמ"ש המ"מ שם ה"ז יע"ש ומשום דאורך סימן טפי נותנים למי שאומר אורך וכ"ש סימן מובהק ביותר וסימן אמצעי דנותנין לסימן מובהק ביותר ואף דבעיין לא איפשטא ושמא שניהם ד"ת מ"מ מובהק ביותר עדיף טפי דהא שניהם אמצעים וא' עדיף טפי נותנים למדת ארכו וכאמור. וע"ש בח"מ סי"ד בהג"ה דמשקל הוה סימן מובהק היינו מובהק טפי מארכה ורחבה אבל לא מובהק גמור והב"י שם עשה כלומר על מ"ש הטור משקל הוה סימן מובהק כלומר ביותר מחבירו יע"ש:
והנה בח"מ רס"ז ס"ח נתן הא' סימנים והב' נתן כמו שנתן הא' יניח והוא לשון הר"מ ז"ל בפי"ג מה' אבידה ה"ו משמע הא א' סימן מובהק קצת יותר מחבירו אף ששניהם אמציעים כמו ארכה ורחבה ינתן למי שאומר ארכו דהוא מגמרא שם במציעא כ"ח א' דבין סימנים ד"ת או דרבנן הכין הוא. ומיהו יש לעיין בא' נתן סימנים וא' הביא עד א' מהו. גם אם הביא א' ע"א מהו. ויראה דאם אין שם רק א' שהביא ע"א וחבירו מכחיש את העד ואין נותן סימן כלל ינתן לבעל העד דע"א יאמן היכא דלא בא להוציא מחזקה כי הכא שהמציאה מונחת ביד המוצאה. אבל היכא שחבירו נותן סימן אם הוא מובהק ביותר הרי הוא חשוב בב' עדים דהא י"א דמובהק ביותר וב' עדים יניח ואף למ"ד דעדים עדיפי מכל מקום מובהק ביותר לגבי ע"א חשיב כב' עדים ואין צריך אפילו שבועה להכחיש העד וינתן לבעל הסימנים אבל בא' נותן סימנים אמצעים (והביא עדים שאינו דמאי) והשני הביא ע"א איכא לעיונא דלהר"מ ז"ל דבעיין איפשטא דסימנים הוה דאורייתא אף אמצעים כמ"ש המ"מ בפי"ג מהלכות אבידה דהיכא דלא בא להוציא מחזקה סימנים אמצעים הוויין כמו עדים וינתן לבעל הסימנים ולהרא"ש ז"ל דבעיין לא איפשטא סימנים אמצעים אפשר דרבנן בממון דהפקד ב"ד היה הפקר א"כ צ"ע דאפשר ע"א עדיף ממ"ד סימנים אמצעים ועכ"פ הא נראה דבלא שבועה וודאי א"א וכאמור. והא דאמר רבא סימנים וסימנים וע"א ע"א כמאן דליתא דמי ויניח ליכא למיפשט דרבא את"ל סימנים דאורייתא קאמר יע"ש ומש"ה יניח אף שא' נותן סימן אמצעי וע"א וחבירו נותן סימן אמצעי ע"א כמאן דליתא דמי (ומיהו אי סימנים אמצעים ד"ת וא' נותן סימן אמצעי וא' ע"א סימן עדיף ורבא סימנים וסימנים וע"א הוא דיניח) משא"כ אי סימנים אמצעים דרבנן איכא למיבעיא דאפשר ע"א עדיף מסימן אמצעי:
שוב ראיתי שזה לכאורה טעות דהא המחבר שם ברס"ז סעיף י' הביא הא דזה נותן סימנים וזה סימנים וע"א הע"א כמאן דליתא דמי ויניח והר"ב בהג"ה הביא דעת הרא"ש דישבע ואח"כ יניח והסמ"ע שם אות י"ב וש"ך אות ט' הכריעו כהמחבר ומדסתמו דברים משמע וודאי דאין לפרש דמיירי בנתנו שניהם סימנים מובהקים ביותר אלא אפי' נתנו שניהם סימנים אמצעים וא' הביא ע"א יניח כ"ש בשא' נותן סימנים וא' ע"א דאין ע"א עדיף ואכתי איכא למיבעיא דאפשר בא' נותן סימן אמצעי וא' ע"א יניח או ינתן לנותן סימן אמצעי אף שהוא מדרבנן עדיף מע"א וכאמור:
וראיתי להשיטה מקובצת במציעא כ"ח א' עלה מה דאמרינן את"ל סימנים דאורייתא וז"ל כתוב בחידושין לרבותא נקיט הכי (אפשר כוון לרש"י ז"ל) ולי נראה משום בבא דסימן וסימן וע"א נקיט לה דאי דרבנן משום תקנתא הכי נמי תקון דרבנן שיכריע ע"א הריצב"א ז"ל עכ"ל משמע הא סימן וע"א סימן עדיף מע"א ודווקא סימן וסימן וע"א שיכריע ע"א יע"ש:
ומ"ש עוד שם בשיטה מקובצת סימן מובהק ושאין מובהק למ"ד דאורייתא יניח אנן לא קיי"ל כן דהא אפילו שניהם אין מובהקין והא' עדיף מחבירו כמו מדת ארכו ורחבו ינתן לאומר מדת ארכה וכדאמרן וההיא שיטה אתיא באפשר כראב"ד ז"ל שהביא שם אח"כ דמדת ארכו ורחבו קאי למ"ד סימנין דרבנן יע"ש והיינו דמפרש אורך מובהק ביותר ורחבו בינוני או אפשר דמדרבנן תקנו שעדיף הוא טוב יותר אבל אנן קיי"ל בין בד"ת ובין בדרבנן כל שא' טוב יותר מחבירו למי שאומר סימן טוב ביותר נותנין לו ועדיין צ"ע ואין להאריך כאן:
הא דאם הביא א' ע"א צ"ע דמסוגין משמע דווקא שני עדים בעינן אף שאין שום אדם אומר שהוא שלו יע"ש וצ"ע:
אם סימנים וסימנים וע"א ותפס אותו שיש לו ע"א לא מהני ואף בשטה מקובצת במציעא כ"ח כתב אי סימנין דרבנן אפשר שיכריע ע"א ולדידן דבעיין לא נפשטא ושמא דרבנן כו' ויהיה ככל ספק בעיא די"א אם תפס לא מפקינן מ"מ מסתימת הפוסקים והרי הר"מ לדעת המ"מ סימנים ד"ת וגם הא גופא דבעיא תפיסה מהני אין מוסכם והוה ס"ס להוציא וגם סתימת הש"ע ברס"ז לא משמע כן:
עיין מהרש"א ז"ל בגיטין כ"ז ב' ד"ת סימנין בתוס' שם שכתבו דאי סימנים דרבנן אבידה דמחזירין היינו בעדים הקשה אמאי לא בסימנים מובהקים ביותר והנה התוס' במציעא י"ט א' ד"ה אי כתיבו אי סימנים דרבנן מ"ה דמהדרינן אבידה עדים או סימן מובהק (ביותר) ושוב ראיתי בב"י אה"ע סימן י"ז כתב דסימן מובהק ביותר לכ"ע ד"ת ואין לדקדק ממ"ש התו' בגיטין בפ' כל הגט עדים דבפ"ק דמציעא מבואר סימן מובהק ביותר יע"ש הרי שרמז לדברי התוס' שזכרנו. גם מ"ש דביבמות ק"ב דמדקדק סימנים ד"ת ממצאו קשור בכיס דלמא בסימן מובהק וי"ל דאין דרך להיות סימן מובהק בהני כלים יע"ש והתוס' במציעא כ"ז ב' ד"ה מצאו (או ד"ה וניחוש) כתבו דביבמות הו"מ לשנויי שמכיר הכלי בט"ע יע"ש וה"ה דהו"מ לשנויי בסימן מובהק ביותר וכ"ה באה"ע קל"ב ס"ד דיאמר סימן מובהק בכלי עב"ש שם אות ח' ועיין גיטין כ"ז ב' בתוס' ד"ה מצאו ופני יהושע שם. ויותר תימא שהתוס' ביבמות ק"כ א' ד"ה אמר כתבו בעצמם דלמסקנא כיס וטבעת הוה סימן מובהק יע"ש. ולפי שיש מזה קצת ענינים לאה"ע סימן י"ז אמרתי להעתיקו בפ"ע:
אה"ע סימן י"ז סעיף כ"ד בב"ש אות ס"ט. הנה מ"ש אנן קיי"ל חיישינן לשאלה וקיי"ל סימנים דרבנן וי"ל כו' הלשון דחוק דבעיין לא איפשטא להרא"ש ומספקא לן אי סימן אמצעי ד"ת או דרבנן ופשיטא דלחומרא עבדינן בתרוייהו ומ"ש בשם מהר"ל מפראג ז"ל דאי סימנים דרבנן ע"כ לא חיישינן לשאלה דאל"כ אמאי לא תנן במשנה רבותא טפי כליו בט"ע דהוה ד"ת לא מהני יע"ש ולא הבינותי דכליו בסימנים מובהקים ביותר דהוה ד"ת אפ"ה לא מהני דחיישינן לשאלה ואי דלא הוה בחד מחתא ולא היה לתנא למיערב ולמיתני גופו וכליו יחד דא"כ לתירוצא סימנים ד"ת וגופו ארוך וגוץ וכליו לתי' א' דחיישינן לשאלה והיינו אפילו סימן אמצעי אמאי ערבינהו גופו וכליו בהדדי אלא דאין לחוש לזה וכאמור:
ראשונה אחקור אם הא דאמרינן חיישינן לשאלה אם הוא מן התורה דחיישינן לשאלה או רק מדרבנן לחומרא לא מן התורה. מפני שראיתי להפני יהושע במציעא כ"ז ב' אהא דפריך מצא קשור בכיס דחיישינן לשאלה משמע מדרבנן וכן נראה לכאורה ממרוצת דברי רש"י יבמות ק"ב ב' ד"ה חמור דקיי"ל בכ"מ דמהדרינן ולא על התורה קשיא דכתב חמור לסימני אוכף דמ"ה לא חיישינן אלא מדרבנן כו' ואמנם מתוס' ביבמות ק"כ ב' ד"ה כליו מבואר דחיישינן לשאלה מ"ה וכלל כוונתם שם הכין הוא דהקשו מהא דמציעא פירות בכלי ונותן סימן בכלי יחזיר ולא חיישינן לשאלה ותי' בממון לא חיישינן לשאלה והוקשה להם א"כ מה פריך מסימני אוכף דממונא הוא ועל זה תירצו דמ"ה הוא דחיישינן לשאלה וא"כ וודאי מ"ה אין לחלק בין ממון לאיסור ופריך מסימני אוכף ר"ל דחמור דכתיב באבידה לומר דמחזיר חמור בסימני (או עדי) אוכף והא חיישינן לשאלה (וז"ש אבל קשה ירצו דכן הוא קושית הגמרא) ומשני לא מושלי אינשי חמור וכיס ואפילו מ"ה לא חיישינן וההיא דמחזירין פירות בכלי מדרבנן משום הפקר ב"ד לא חששו לשאלה ובאיסור א"א ודאי חיישינן לשאלה מ"ה ועיין במהר"ם מלובלין ז"ל שם. ומ"ש במסקנא א"ש היינו דמש"ה פירות בכלי מחזיר דלא חיישינן לשאלה אף באיסור לפי תי' הב' בחיור וסומק. ועיין ב"ש באה"ע י"ז אות צ"ח ובח"מ אות ס' דאם מצאו אחר כמה ימים חיישינן לשאלה אף דמים שאל"ס הוא דרבנן ואי הוה חששא דשאלה מדרבנן אפשר מקילין כה"ג אלא חששא דשאלה הוא מ"ה וכמ"ש התוס' וכדאמרן. ומ"ש הב"ש דין זה הוא מתוספות יבמות ק"כ וגיטין כ"ז. ירצה בזה דהתוספות יבמות ק"כ ב' ד"ה איבעית אימא וגיטין כ"ח א' ד"ה מצאו כשאבדו כ' בחפיסא לא חיישינן לשאלה ר"ל שמא אחר מצאו והניח גט שלו בתוכו דרחוק הוא וה"ה כאן רחוק הוא שמתחת למים השאיל בגד זה לאחר והוא יצא אבל באמת אם אחר כמה ימים מצאו אדם באותן בגדים שפיר חיישי' וזה מסכים למ"ש הח"מ שם ומשמע דחששת שאלה מן התורה הוא וכדכתיבנא. ועוד דאי רק מדרבנן הוה לן למיפסק לקולא כשינויא בתרא שם דלא חיישינן לשאלה וזה י"ל:
וראיתי להש"ך ז"ל בח"מ סימן ס"ה אות כ"ז האריך בדין זה דשאלה ושייך כאן לאה"ע מ"ש דמצא פירות בכלי אפשר דמיירי בכלים שאין דרך להשאיל וכמ"ש התוספות ביבמות הא דמצאו קשור בכיס או בכלים כו' הוא מ"ש התוס' ביבמות ק"כ ב' ד"ה כליו בשם ריב"ן וא"י דהתם שנמצאו בין כליו קתני דהיינו בביתו דשכיחי רבים כמבואר שם בתוספות ק"כ א' ד"ה שנמצאו ול"ש לשאלה כיון שהכלים בביתו הם:
ושם צידד הש"ך לומר דאף באיסורא לא חיישינן לשאלה יע"ש שהאריך מטעמא דלתי' בתרא דכלים חיוור וסומק לא חיישינן לשאלה יע"ש יש לראות דלתוספות חיישינן לשאלה מ"ה ובראורייתא הוה למיזל לחומרא ולמיפסק כתי' קמא דבכלים אף בסימן מובהק ביותר לא מהני דחיישינן לשאלה. ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר דודאי סברא אלימתא היא דחיישינן לשאלה כה"ג באדם שאין מכירין אלא עפ"י כלים כו' דאל"כ לאיזה צורך אמר שם ביבמות ק"כ ב' בתי' הא' דגופו ארוך וגוץ כליו חיישינן לשאלה ומי הכניסו לתגר זה ולא כליו ג"כ בחיוור וסומק כתי' ב' דעדיף טפי דכולה מתני' בחדא מחתא ובין גופו וכליו בסימנים גרועים לא דגופו בסימנים גרועים וכליו אפילו במובהק ביותר אלא וודאי סברא אלימתא היא דחיישינן לשאלה באיסורא וקושטא קאמר וכי מסיק כיס וארנקי לא מושלי אינשי כו' בתר הכי הונח לו יותר דמתני' אין מעידין בסימנים בגופו וכליו בחד גוונא מיירי בסימנים גרועים הא אמצעים מהני אף בכליו כמו בגופו (לפום סברא דאמצעים ד"ת) והיינו באותן כלים שאין דרכן להשאיל כמו כיס וארנקי וכיוצא בהם ועלייהו אמר התנא אפילו סימנים גרועים לא מהני בין בגופו ובין בכליו ואפשר דבא לאשמועינן בצירוף סימן גרוע דגופו ודכליו באין דרך להשאיל אפ"ה לא מהני כלל ובן אי סימנים אמצעים דרבנן נמי בהכין הוא ובאמור באופן שי"ל דחיישינן לשאלה היינו מ"ה. ועיין באה"ע סימן י"ז בח"מ אות מ"ג וב"ש אות ע"ג אי סימנים אמצעים שנים ביחד אי יש לצרף והוה כמו סימן מובהק או לא יע"ש ומיהו מ"ש הח"מ דסימן גופו וכליו מצטרפין יבואר לקמן בעזה"י:
גם בפסק מהרא"י ז"ל סימן קס"א יראה שם דחששא דשאלה בכלים שדרך להשאיל חששא גמורה היא (ומסתמא היינו מ"ה) והביא ראיה מהא דפריך במציעא ממצאו קשור בכיס דשאני גט דזה האיש שואל הגט מה"ת לומר שיש אחר כן וכה"ג הקשה בפני יהושע שם ולפי מה שכתב דחששא שאלה ד"ת א"ש:
שאלה הרבה חתיכות טריפות ונתערבה ביניהם התיכה א' כשירה ולא הכירו ואח"כ בא א' והכיר אותה בט"ע היטב אי סמכינן עלה או לאו:
תשובה הנה באה"ע סימן י"ז סכ"ה הביא המחבר דעת ר"ת (יבמות ק"כ א' ד"ה אין) דכל הגוף שלם מכירין ע"י ט"ע (לחוד) וחלקו עליו האחרונים ויש לספק אי הא דחלוקין עליו מטעם דט"ע באיסורא לא מהני להוציא מחזקת א"א ולפ"ז כ"ש כאן דאין להתיר אותה החתיכה דזיל בתר רובא דעדיף מחזקה ונימא מהרוב של איסור היא או דלמא הא דחלקו עליו משום דט"ע יכול להשתנות אחר מיתה ופרצוף עם החוטם הוא דהוה ט"ע טפי ואין משתנה כ"כ ויכולין להכיר אף אחר מיתה ולפ"ז ט"ע וודאי מהני בכל איסורים אף בחזקה ורובא ולא דווקא במקום שאין חזקה וכאמור ואל תשיבני ממ"ש בגיטין כ"ז ב' רבב"ח אירכס ליה גיטי כו' ולא ידענא אי סימנין ד"ת אי ט"ע אלמא מהני ט"ע בכ"מ אף בלא פרצוף פנים עם החוטם לאפוקי מחזקת א"א י"ל דט"ע עם סימן אמצעי היה לו ובזה יש מודים לר"ת דמהני עיין ב"ח וט"ז באה"ע סי' י"ז יע"ש ומיהו ממ"ש בש"ע אה"ע קל"ב ס"ד משמע דט"ע לחוד בלא סימן אמצעי כלל מהני אלמא דט"ע לחוד מהני בכ"מ להוציא מחזקת איסור וה"ה להוציא מרוב דמסתמא אין לחלק ותדע דבחולין צ"ו ב' מריש ה"א סימנא עדיפא השתא ט"ע עדיפא תדע דאילו אתו בי תרי ואמרו פלניא דהאי סימנא קטיל כו' ובט"ע כו' משמע דמשוה ט"ע דפרצוף פנים לשאר ט"ע דחתיכות בשר וכדומה ואף שי"ל זה מ"מ כך נראה והא דחלקו על ר"ת מטעם דט"ע דגוף יכול להשתנות לאחר מיתה משא"כ ט"ע דפרצוף וחוטם יכולין להכיר תוך ג"י כו'. ומיהו בעם הארץ דנתערב לו חתיכה כשירה בין הטריפות איכא לעיונא דע"ה אין נאמן בט"ע אף באיסורא היכא דיש לו הנאה מיניה דמשקר ואומר בדדמי (ר"ל העין משקר שאינו מדקדק בשביל הנאתו) שהרי באבידה אין מחזירין אלא לצורבא מרבנן ובגיטא נמי דווקא לצורבא מרבנן כדאיתא בגיטין כ"ז ב' ובתוד"ה ודווקא ובש"ע אה"ע סימן קל"ב ס"ד דמשקר בשביל ממון אף באיסורא יע"ש וה"ה ה"נ ודווקא בשל אחרים היכא דלא מטי הנאה לדידיה נאמן ע"ה בט"ע באיסורא אף להוציא מחזקה וכדאמרן:
וראיתי להט"ז בי"ד סימן ס"ג אות א' כתב ע"ה נאמן בט"ע ושאני מוצא דכאן רק איסור דרבנן ובנה"כ שם חלק עליו ועמ"ש בפריי שם אמנם לאחר שזכיתי ללמוד כאן במס' גיטין ראיתי כי מחלוקת גדולה יש כאן דהא חזינן בגט אף דאיסורא הוא כל שיש חשש ממון כמו מצאו אחר אין השליח נאמן בט"ע דמשקר משום שכר שליחות וראיה מרבה בב"ח ודווקא כשמצאו השליח דיש לו מיגו כמבואר באה"ע סימן קל"ב ס"ד יע"ש וא"כ בוודאי כשר שנתעלם מהעין שפיר כתב הט"ז דאיסור דרבנן הוא (וקיל יותר משאר איסורין דרבנן) מש"ה מהני ט"ע אף לע"ה הא לא"ה אילו הוה איסור תורה לא הוה מהימן ע"ה בט"ע דלטובתו ולהנאתו הוא אומר כך לאכול בשנמ"ה וכל שיש חשש חימוד ממון חיישינן אף שיש ביה דררא דאיסור תורה. שוב ראיתי דמהא דחולין דבני אדם מותרין בנשותיהן בלילה משמע כל אדם נאמן בשלו ושאני ההיא דשליח גיטא שאין מקפיד אם יעשה אחר איסור משא"כ שיעשה הוא איסור ובפרט שיאכל איסור להא לא חשדינן ליה ואף אחר יכול לאכול עמו:
ויצא לנו הדין אם ת"ח שלח בשר ע"י שליח ע"ה לביתו והשליח קלקל שליחותו וזרקה לבין הטריפות ואח"כ אומר השליח שמכיר איזו חתיכה היא בט"ע (ושבעתן העין מקודם) יש לומר דאין נאמן דחשוד לקלקל לאחרים כיון דהוא אין אוכל ממנו וכההיא דמבואר בסימן קל"ב באה"ע ס"ד ובב"ש אות י"ג בשם הרשב"א והר"ן הטעם משום הפסד שכרו או ביהיבי דלא ליהוי תרעומת עליו הרי משום תרעומת נמי משקר ואומר עכ"פ בדדמי ה"ה כאן וכדאמרן וצ"ע. ועיין בי"ד סימן ק"א ראש כבש כו' ומשם אין ראיה דחיתוך החתיכות ומשומן קורקבן שדומה במראה ושם לעצמו הוא ולא חשיד לעצמו וכדכתיבנא:
ודע דאם מצא חתיכת בשר במקום שרוב עוכדי כוכבים בו' דהוה איסור תודה אם שלו הוא ומכיר בט"ע להט"ו שם בי"ד אות א' אסור באיסור תורה ודווקא בשנמ"ה מקילין לע"ה ושאני הא דב"א מותרין בנשותיהן דאיכא לתרוצי בקל עיין מ"ש במשבצות זהב שם. ולש"ך שרי יע"ש. ואם אין שלו אלא של איש אחר וע"א מעיד עליו בט"ע שמכיר שזו היא החתיכה שנאבדה וכן אם נתערבה חתיכה כשירה בין הרבה טריפות וע"א מעיד שמכירה בט"ע שזו היא הכשירה איכא לעיונא מאחר דקיי"ל אין ע"א נאמן לומר הפך החזקה כ"ש דאין ע"א נאמן נגד הרוב ואמאי יהא כאן ע"א נאמן כיון דרובא עובדי כוכבים או רוב טריפות הן אמאי לא נימא כל דפריש מרובא קפריש ואין נאמן לומר נגד הרוב והחזקה ואף אם הוא שלו אמאי נאמן דביבמות בפ' האשה רבה משמע טבל אי לאו דבידו אף בשלו לא היה נאמן ועיין מה שכתבתי בפריי לי"ד סימן א' במשבצות זהב אות א' יע"ש וכאן אין להאריך:
וראיתי להמשאת בנימין בתשובה סימן ס"ג כתב הא דהרי"ף והרא"ש ז"ל ביבמות ק"כ ב' לא הביאו אלא לישנא בתרא דרבא דכ"ע סימנין דרבנן לאו דפשיטא להו הכין אלא מספקא להו יע"ש וכ"ב הב"ש באה"ע סימן י"ז אות ס"ט ואמת שבמציעא כ"ז ב' כתבו הא דרב אשי מספקא ליה סימנין דאורייתא או דרבנן וכ"כ הרא"ש ז"ל שם בפירוש דבעיין לא איפשטא יע"ש ואמנם י"ל דודאי ביבמות לא הביאו אלא ל"ב דרבא דכ"פ סימנים דרבנן ומיפשט פשיטא להו בהכין ואפ"ה במציעא שם ובגיטין כ"ז כתבו דספוקי מספקא ליה לרב אשי והיינו טעמא דבמיתה סימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה מש"ה סימנים אמצעים אין לעמוד עליהם ולא הויין אלא דרבנן משא"כ במציאה ובגט דמצא גט בשוק בסימנים אמצעים יש לומר דסימנים אמצעים הוה ד"ת ומנא אמינא לה מהא דאמרינן בירושלמי ביבמות שם עלה דמתני' אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו ולא כן תני מניין (לשור) אחיך שתעה את מחזירו בין בגופו ובין בכליו שנייא היא שהסימנים דרכן להשתנות וכתב במפרש שם עשוין להשתנות לאחר מיתה יע"ש וא"כ וודאי דיש לחלק בין גט ומציאה ובין ההיא דיבמות ופסקו סתם ירושלמי דמסכמת ללישנא בתרא דרבא והיינו בסימנים אמצעים אבל וודאי סימן מובהק ביותר וזה שאין בנמצא כי אם אחד מאלף (כמ"ש המ"ב שם והביאו הב"ש באה"ע שם) ל"ש עשוים להשתנות לאחר מיתה הוה וודאי ד"ת ומתירין א"א עליהם ואפשר נמי סימן אמצעי דל"ש ביה השתנות מידי ספיקא לא נפקא ואם יש עוד ספק מצרפינן לס"ס למאן דמתיר בס"ס מטעם דס"ס במקום חזקה מדרבנן הוא דסמוך מיעוטא לחזקה ומתוך חומר שהחמרת בה הקילו משום עיגונא וכמ"ש במקום אחר באורך. משא"כ בסימנים העשוים להשתנות לאחר מיתה אף ספיקא לא הוה ולהצטרף לספק אחר וכדאמרן:
והנה בתוספות שם בירושלמי ד"ה שנייה כתב המפרש כליו מא"ל וי"ל עשויין להשתנות היינו סימנים אמצעים כו' יע"ש ולשון עשוין להשתנות משמע לאחר מיתה לא לחלק בין סימנים אמצעים דא"כ היל"ל סימנים אמצעים נמצאים הם בהרבה שיש כיוצא בהם. ולא ידענא מה קשיא ליה מכליו דחיישינן לשאלה כדמסיק בתלמודא דידן שם והירושלמי מעיקרא לא קשיא ליה אלא מגופו דאין מעידין מהא דמחזירין חמור ושור בסימנין דידי' ומהא דמחזירין חמור בסימני אוכף הא מסיק התם אוכפי לא מושלי אינשי דשחקי' לחמור יע"ש:
עוד לו ראיתי ביבמות שם דף ס' א' ד"ה הדא הביא ראיה למ"ש הגאון הובא באה"ע סי' קמ"א דאין לשלוח הגט ע"י עובד כוכבים ליתן לישראל שלוחו והרא"ש חולק דעובד כוכבים מעשה קוף עביד ולי אין ראיה מכאן דפשטא הכין משמע דלעובד כוכבים לא חיישינן דלא שכיח הוא שיוליך גט לישראל שלוחו דאל"כ מה מיבעי ליה התם עבד עובד כוכבים מאי פשיטא דלא חיישינן וא"ל דהיא גופא מיבעיא ליה אי עובדי כוכבים מצי להוליך גט או לאו דזה דוחק:
ודע דבמשנה תנן אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם ומשמע הא בשום סימן לא מהני והא ודאי דסימן מובהק ביותר מהני כמ"ש הב"י באה"ע סימן י"ז וכן הלכה:
מריש הוה קשיא לי הא דאמרינן בחולין ע"ט ב' אמר ר' אבא לשמעי' כו' וסימנים דאורייתא ופירש"י במציעא מיבעיא לן יע"ש והר"מ ז"ל בפ"ט מכלאים הלכה ו' ובי"ד סימן רצ"ז ס"ט פסקו להא דר' אבא ובמציעא קיי"ל דסימנין לאו דאורייתא ולהר"מ ניחא כפי מ"ש המ"מ בפי"ד מהל' אבידה דפסק סימנין דאורייתא איכא למימר דבא"א החמירו דיש חזקה משא"כ היכא דליכא חזקה כהאי דכלאים סמכינן אסימנין אף שאין מובהקין ביותר משא"כ הרא"ש והטור דפסקו בההיא דמציעא סימנין דרבנן וספוקי מספקא ליה א"כ איך סמכינן באיסור תורה בכלאים אסימנים. וסבור הייתי לומר כיון דאנן מסופקין אי חוששין לזרע האב או לאו הוה ס"ס שמא הלכה אין חוששין לזרע האב ואמותיהן שוות ואף שאין אבותם שוין מ"מ כיון דאין חוששין לזרע האב הוה כולהו מין אחד ואת"ל חוששין לזרע האב מ"מ שמא סימנין דאורייתא וז"א חדא דפרד הוא מסוס וחמור ועוד דמה סימנים שייכים בהכי. וכיון דשמענא להא דכתב הר"ן ז"ל בחמש שיטות בחדושיו לחולין שם בשם הרמב"ן ז"ל דה"ק סימנים דאמורין לענין כלאים שם הוויין דאורייתא דלא כפרש"י שם ניחא דהרא"ש והטור נמי הכי קאמרי דווקא הנך סימנים פסקינן דהוויין ד"ת ולא במציאה ובא"א וכאמור וברש"י אצל הר"יף לא כתוב סימנין דאורייתא ובמציאה מיבעיא כו':
ודע דהא דכתיבנא דספק פלוגתא דרבוותא וספק בעיא דלא איפשטא הוה ס"ס אין זה דבר ברור דבספק בעיא דלא איפשטא יש מחמירין עיין פר"ח י"ד סימן נ"ט בגלודה ובסימן ק"י ועמ"ש שם בפריי לי"ד במקומות האלו וספק פלוגתא דרבוותא יש מחמירין שלא לעשות ממנו ספק עיין בסימן ק"י שם ועיין בתורת השלמים בקונטרס הספיקות מחודש א' ומחודש ט' ועיין בר"א ן' חיים סימן נ"ב ובס' גט פשוט בהל' גיטין למהר"מ חביב יע"ש וא"כ יראה דבס"ס בספק א' ספק פלוגתא וספק א' בעיא דלא איפשטא דיש להחמיר ולא לעשות ס"ס ממנו וצ"ע לדינא: