כלל איסור חע"א הוא ענין עמוק וכבר בא במקומות מפוזרים בחבורנו בספר פורת יוסף וספר גינת וורדים וראש יוסף וגם בספר שושנת העמקים דברנו בו במקומות מעטים ועתה ראיתי עוד לדבר בו:
עמדתי על מ"ש הר"מ ז"ל בהלכות שביתת עשור פ"ב ה"ב אחד האוכל כו' והכוונה דאיסור חע"א וחייב כרת אם היה שוגג על פיגול כו' ואם שגג בשתיהן חייב ב' חטאות כמ"ש בהלכות שגגות פ"ו ה"ד יע"ש. ובספר מרכבת המשנה שם כתב על מ"ש הר' מנוח אבל משום חלב ופיגול אין חייב דאין איסור חע"א כתב עליו שטעות הוא דחלב ופיגול קדים עכ"ל. ואני אומר פשיטא דבר זה אפילו תשב"ר יודעין ולא ניתן להאמר אבל הגאון אפשר יאמר באם חלב ופיגול בא אח"כ ומשכחת ליה שנתפגל ביוה"כ או חלב שכלו חדשיו ט' לגסה וה' לדקה ביוה"כ דכל שלא שלמו חדשיו אין חייב כרת עיין בהל' מ"א פ"ז ה"ד וא"ב אין איסור פיגול וחלב חל דלחייב שתי חטאות דאין איסור חע"א דליכא כאן כולל ומוסיף. ופיגול היינו בשעיר חטאת הנאכל לערב (עיין בהלכות עבודת יוה"כ פ"א ה"א) דביוה"כ ליכא כולל ולא מוסיף דליכא למימר מוסיף מיגו דבאיסור זה דפיגול איתוסף איסורא למזבח להעלות האימורין איתוסף איסור פיגול על הבשר לאכילת אדם דכה"ג אמרינן מוסיף דמוסיף הוה בחפץ זה גופא ולא מחפץ לחפץ שנאמר מיגו דחל פיגול על האימורין למזבח יחול פיגול על הבשר לאדם הא לא אמרינן גם כולל לית כאן שנאמר מיגו דע"י פיגול איתסר הוא בשאר חתיכות דבלא"ה הכל אסור עליו משום יוה"כ וכאמור. וכ"ת דהוה מוסיף מיגו דחייל איסור פיגול לערב שיהא הכהנים אסורים לאכול הא לאו מלתא הוא דמוסיף וכולל לא הוה אלא שיהא מקום לחול האיסור בעת ובעונה הזאת ולא שיש מקום לחול לאחר זמן ועיין בר"מ הלכות שגגות פ"ד ה"ג דבעינן שיהא איסור הנוסף בעולם יע"ש ולפי מה דכתיבנא שצריך שיהא מקום לחול לעת עתה איסור הנוסף הא לא"ה לא הדמיון בשר שעיר חטאת שנתפגל ביוה"כ ואכל זר ממנו לא אמרינן מיגו דאיתוסף על בשר זה איסור פיגול לכהנים לערב מוצאי יוה"כ איתוסף נמי כעת ביוה"כ איסור פיגול כו' ולחייב הזר שתים א' משום יוה"כ וא' משום פיגול כו' ולחייבו נמי כהנים עלייהו משום כולל מיגו דחל אזרים בו' הא לא אמרינן דבעינן שיהא לעת עתה נוסף איסור חרש אחפץ זה (ר"ל אבשר ולא מהני מה שניתוסף אאימורין) משא"כ הא דעתה אין כאן איסור חדש רק לערב ועדיין יש להתיישב בדבר זה:
ודע דאם אכל חלב ששלמו לו חדשיו ביוה"כ דלא חל איסור חלב אאיסור יוה"כ כמ"ש דלית כאן לא כולל ולא מוסיף אף דיוה"כ אין חייב כ"א ככותבת דהוא בערך ב' זיתים ועל כזית חלב חייב כרת א"כ כי אכל שיעור כזית מיד חייב כרת וחטאת ועדיין לא חל עליו יוה"כ כו' וחר"מ ז"ל פסק בהל' שבועות דשבועה חייל על ח"ש אף דאסור מ"ה הביא הלח"מ שם ה"ג יע"ש וכ"ת נהי דאיסור חל על חצי שיעור פחות מכזית בשאר איסורין אבל על ח"ש דיוה"כ ר"ל על כזית לא חייל הא בורכא דהא בפרק יוה"כ ע"ג לא נצרכא אלא לח"ש ופירש"י ד"ה לחצי שיעור פחות מכותבת ואהא פריך לר"ל מאי איכא למימר אלמא אף כזית ליכא איסור עשה דיוה"כ תענו את נפשותיכם לר"ל ואנן קיי"ל כר"י מקרא דכל חלב וכמ"ש הגהות מיימוני שם ושפיר מצי חייל איסור חלב בכזית על איסור יוה"כ באוכל זית חלב דחיוב כרת משום חלב דתענו את נפשותיכם דאיסור עשה נמי הוה אלא ככותבת כדכתיבנא אבל בדם לא משכחת ליה. ולכאורה בחלב משכחת ליה בהמחהו דחייב ברביעית ואין חל על איסור יוה"כ שהוא כמלא לוגמיו שהוא פחות מרביעית כמבואר בהל' שביתת עשור פ"ב יע"ש. ומנא אמינא לה ממ"ש הר"מ ז"ל בהל' מ"א פי"ד ה"ט וז"ל וכן השותה רביעית של סתם יינם מעט מעט או שהמחה חמץ וחלב וגמאו מעט מעט או דם אם שהה מתחלה ועד סוף כדי שתיית רביעית מצטרפין כו' אלמא דחמץ וחלב אף דאכילה כתיב בהו כיון דהמחה ונעשית משקה שיעורן ברביעית לכל דבר:
אמנם כן הלכה זו נתעלמה ממני ההדיוט פירושה. א' מ"ש סתם יינם מה שייאטי' דסתם יינם לכאן שהוא מדרבנן ואולי יאמר בזה דהא דהיה לוקה על כל שהוא מכות מרדות כמבואר שם היינו באיסור תורה כר"י מש"ה כל העובר איסור תורה היה לוקה מדרבנן מכות מרדות אבל סתם יינם דעיקר איסוריה מדרבנן וכל בדרבנן אין לוקה על אכילה ושתיה דיליה כ"א היכא שהיה איסור תורה היה לוקה מ"ה מש"ה באיסור דרבנן לוקה מ"מ ולא באכל כ"ש מדרבנן ומש"ה סתם יינם בעינן שישתה רביעית כשיעור שתיית רביעית ולוקה מכות מרדות הא פחות מזה לא לקי כלל ולפ"ז ה"ה באוכל חמץ בשעה ששית בע"פ דמכין מ"מ כמ"ש הר"מ ז"ל פ"א מחמץ הלכה י' אינו לוקה אלא באוכל כזית והכלל בזה דבאוכל איסור תורה בכ"ש לוקה מ"מ שעבר על איסור תורה אבל איסור דרבנן אין לוקה אלא אלו היה מ"ה היה לוקה מ"ה אז בדרבנן לוקה מ"מ וכבר הארכנו בענין מ"מ בכלל אחר עיין עליו. (עיין בהגמי"י פי"ד דמ"א אות א' ציין על לוקה מ"מ כר"י אולי כוון למ"ש מדלא ציין לעיל אסור לאכול כ"ש מ"ה). אבל מ"ש הר"מ ז"ל שם המחה חמץ וחלב דמשמע וודאי מתוך לשונו כיון דהמחה ונעשה משקה שיעורו ברביעית לא ידענא הא כיון דאכילה כתיב ונפש לרבות השותה אכתי בשיעורי' דאכילה הוא החיוב כזית בכא"פ כו' ובפ"א מהל' חמץ ומצה ה"א כתב כל האוכל כזית כו' אחד האוכל והממחה כו' אלמא חדא שיעורא אית להו וכן הסמ"ג לאווין ע"ו כתב כן כל האוכל כזית חמץ כו' אחד האוכל והשותה יע"ש וכבר עמדנו במקום אחר על הא דאמרינן הקפה את הדם או שיעורו ברביעית או כזית ואין כאן מקומו להאריך:
עוד יש לשאול המחה חלב וחמץ וגמאו דחייב כרת נפש לרבות השותה מנלן דחייב מלקות כה"ג כיון דכתיב אכילה גביה ונהי לענין כרת רבייה רחמנא נפש לרבות השותה אכתי אימא דמלקות לא מתחייב אלא באוכל ממש כיון דלא יאכל כתיב ולמ"ש הר"מ ז"ל בהלכות שביתת עשור פרק א' הלכה ד' דאזהרה דיוה"כ על אכילה מאחר שענוש כרת למדנו שמוזהרין אנו בו ולכאורה הולך הוא על הדרך שכתב בשורש הי"ד דגם בכרת לא ענש אא"כ הזהיר יע"ש באורך ושאני פסח ומילה וא"כ ממילא ידענו דה"ה בשותה חמץ וחלב בהמחה דחייב מלקות מאחר דענוש כרת ידענו שהזהיר אבל הלח"מ בהל שביתת עשור פ"א ה"ה כתב מג"ש מייתינן לה ורבינו קיצר יע"ש א"כ קשה מנלן דהמחה חמץ וחלב ושתה דלוקה ואולי גילוי מלתא הוא כיון דגלי קרא נפש לרבות השותה אלמא אכילה ה"ה שתיה בכאן (עיין תוספות חולין ק"ב ד"ה לרבות) ה"ה לענין מלקות אכילה לאו דווקא אלא ה"ה המחה ושותה:
וממה שכתב הר"מ ז"ל בפי"ד ממ"א ה"ט השותה רביעית סתם יינם דאלו יי"נ שנתנסך סובר דלוקה בכ"ש כמ"ש בפי"א ממ"א ה"א יע"ש בכ"מ מה שהביא השגות הרמב"ן אלמא כל איסור דרבנן מאיסורי מאכלות או משקה דרבנן אין לוקה מ"מ אלא דווקא ברביעית וכשיעור שתיית רביעית דלא חייבו מ"מ בדרבנן אלא כל שבדאורייתא כה"ג היה חייב ואף ביי"נ וודאי לוקה אף בכ"ש מכל מקום בסתם יינם לא חייבו מ"מ אלא אלו היה כן בשאר איסורי תורה היה לוקה מ"ה לוקה כאן מדרבנן:
ויצא לנו הדין בל דבר שאסור מ"ה אלא שאין בו כשיעור לוקה מכות מרדות מדרבנן וכל דבר האסור מדרבנן אין לוקה מכות מרדות אא"כ אכל כשיעור ושתה כשיעור שחייב במקום אחר מן התורה הא לא"ה אפילו מכות מרדות אין בו. ולפ"ז אם אחד אכל חמץ בע"פ בשעה ששית פחות מזית וכן שתה סתם יינם פחות מרביעית איכא לעיונא ביה אם נפסל לעדות מדרבנן או לא כפי מה שנראה מהר"מ ז"ל בהל' עדות פ"ט ה"ג עבר עבירה שחייבין עליה מלקות מן התורה פסול מן התורה ואם היה "חיוב שבה פסול מדבריהם דמשמע דהא דעבר עבירה של דבריהם דפסול לעדות הוא דווקא ביש חיוב מלקות מרדות מדרבנן דלא החמירו חז"ל בדבריהם לפסול לעדות אלא היכא דאלו היה עבירה מן התורה ומלקות היה פסול מ"ה מש"ה בעבירה ומלקות דרבנן פסול מדרבנן הא לא"ה לא וא"כ פחות מכשיעור באיסור של דבריהם דלית מ"מ דרבנן כל שאין בו חימוד ממון אף מדרבנן אפשר לא מיפסל ועיין בח"מ סימן ל"ד ועיין בר"מ ז"ל החו"מ פ"א בסופו בלח"מ מ"ש בשעה ה' אי לוקה מ"מ וכבר חקרנו קצת מזה בכלל מכות מרדות יע"ש:
והוי יודע שיש להסתפק הא דקיי"ל איסור חע"א בכולל או במוסיף אם בעינן דווקא שיהא איסור הכולל או הנוסף שוה לאיסור זה שאנו רוצים להוסיף עליו או אפילו בקל ממנו הדמיון בזה אשת איש ונעשית חמותו מיגו דאיתסר האי גברא בכולהו אחוותא ע"י קידושי בתה איתסר נמי בחמותו אע"ג דבכולהו אחוותא כרת ובחמותו שריפה אמרינן כן א"ד דלא אמרינן כן ועיין בלח"מ הלכות מאכלות אסורות פרק ט' הלכה ו' כתב דהר"מ ז"ל סובר דאיסור מוסיף בעינן שיהא שוה עם הנוסף יע"ש לפ"ז כ"ש בכולל דאמרינן הכי דכולל קיל ממוסיף כמבואר בכמה דוכתין ועיין בפירוש המשניות במס' כריתות שם פי' בע"א וכבר כתבנו מזה בספרים הקודמים (עמ"ש בפריי לי"ד בפתיחה לבב"ח):
והנה דברי הלח"מ לא נפלאו ולא רחוקים הם דכפי הנראה היא הלכה פסוקה דאף במוסיף בעינן דווקא שיהא שוין הא קל על חמור לא שהרי בקדושין ע"ז כ' תני תנא קמיה דרב ששת כל שהוא ביקח כו' פרט לאחותו אלמנה לכ"ג ובין לל"ק ול"ב שם אתיא כרבנן ג"כ ומודים רבנן בקל על חמור דלא חייל ומוסיף הוה כמ"ש התוס' שם ד"ה פרט לכהן משוח מלחמה אלמא בעינן שיהא איסור הנוסף דומיא דמוסיף שיהיו עכ"פ שווין. הן אמת שלא ראיתי להר"מ ז"ל שהביא זאת הברייתא ולא ידענא על מה ועיין ביבמות בסוגיא דאיסור כולל ומ"ש בס' פורת יוסף יע"ש. (עיין מ"ש בכלל אחר בסוגיא זו דקדושין ולכאורה התם ממעט ליה מקרא כל שהוא ביקח וכפרש"י שם וע"ש בפני יהושע וקושית הגמרא שם דנילף מיניה בעלמא ומשני יע"ש). ולכאורה איסור קל על חמור שם בקדושין י"ל איסור כהונה שאין שוה בכל לא חייל על אחותו שהוא שוה בכל אמנם מרש"י שם ד"ה אבל כתב על אחותו שבכרת משמע בכ"מ לא חייל קל על חמור ויש להתיישב בזה הרבה. ומיהו זה טעות דל"ד נדון זה דקדושין לדברי הלח"מ כמ"ש לקמן:
וראיתי להר"מ ז"ל בפירוש המשניות סנהדרין פ"א א' אמתני' דר' יוסי אמר נדון בזיקה ראשונה ובגמרא שם כיצד חמותו ונעשית א"א נדון בחמותו א"א ונעשית חמותו נדון בא"א ואהא פליגי רבנן עליה ובגמרא פריך חמותו ונעשית א"א הא מורה ר"י במוסיף ומשני בתרי קטלא כו' ופירש"י ובי מודה ר"י בחטאת אלמא אף דא"א קיל מחמותו אפ"ה חייל בשוגג להתחייב ב' חטאות וה"ה לרבנן א"א ונעשית חמותו נדון בשריפה במזיד דהוה כולל מיגו דאיתסר בכולהו אחוותא אלמא אף כולל חייל קל על חמור וזה ממש נדון הלח"מ דאמרינן הואיל ואיתסר האי גברא בכולהו אחוותא ע"י קידושי אשתו שהם בכרת חייל נמי עליו איסור חמותו בשריפה ולזה נאמר דמיירי שיש אם חמותו דהוה כולל משם אחד וחד איסורא מיגו דאיתסר באם חמותו בשריפה ה"ה אחמותו. ועיין תוס' ביבמות ל"ב ב' ד"ה איסור יע"ש ואמנם הר"מ ז"ל בפירוש המשניות צייר בע"א וז"ל וענין זיקת ראשונה כמו שאבאר כגון שהיתה חמותו אשת אביו ויבוא עליה הנה הוא מצד שהיא חמותו חייב שריפה ומצד שהיא אשת אביו סקילה כו' ואין הלכה כר' יוסי אלמא בחמותו ונעשית אשת אביו חייב סקילה שהיא חמורה לדידן מטעם מוסיף לכל העולם אף דא"א בחנק מייתינן עליה סקילה ולא בעינן שיהא איסור הנוסף דומיא דמוסיף גם הא ליתא דהתם הוה מוסיף דאיכא עוד בר לאביו והוה מוסיף לאחיו בסקילה איתוסף נמי עליה דהאי ולעולם תרוייהו בעינן שיהא שווין ושיהא איסור הנוסף דומיא דמוסיף הא לא"ה לא חייל וכדאמרן:
מריש הוה אמינא הא דכתב הר"מ ז"ל פי"ט ה"ד מהא"ב בעל בעולה בלא נשואין לא חיללה נשואין ממש עם חופה דיקח אשה משמע נשואין ותבלין מדאמר מה"ד לילף אלמנה מתמר ואה"נ ומה קושיא ואין איסור חע"א ואיך יחול איסור אלמנה על עשה דבעולה דאף לאו על עשה אין חל כמבואר מההיא דכהן טמא שאכל תרומה טמאה אלא בלא נשואין ליכא איסור ואלמנה לא יקח אף קידושין עם ביאה איכא איסור שוב ראיתי שזה ליתא דנשואין היינו קידושין וכן מצאתי במ"ל בהל' מכירה פ"א ה"ד כתב דכ"מ מלשון המ"מ בהא"ב דכתב שאין מוזהר כו' יע"ש וכתב ע"ש דסברת רבינו אין מוסכם שהרשב"א ז"ל סובר אפילו ביאה בלא נשואין רק בזנות אסור לכ"ג ולק"מ איך יחול איסור אלמנה על עשה דבתולה אלמה לא בא' שקידש בתולה ובעל דאין חל בעולה על כ"ג דאסורה משום א"א וכי מיית תרוייהו בהדדי חלין בעולה ואלמנה כמבואר ועמ"ש בס' פורת יוסף מזה וכאן אין להאריך עוד י"ל דחייל במוסיף מיגו דחל אלמנה בזנות לא יחלל חייל נמי ע"י קידושין ולוקה משום לא יקח כמה שכתוב במקום אחר:
ודע דמ"ש לעיל דנדון הלח"מ לא דמי לההיא דקדושין הוא אמת ויציב דהתם הכי קאמרינן דאיסור אלמנה שהוא בלאו לא חייל אאחותו שהוא בכרת אף דהוה מוסיף דקל על חמור לא חייל ולעולם בההיא דהמבשל חלב< בחלב< דוודאי חייל איסור הנאה עליה דזה איסור חדש הוא וכמ"ש רש"י בחולין ק"א א' ד"ה ואיסור כו' דמה ששייר הראשון יע"ש י"ל דאמרינן ביה מוסיף והלח"מ הוא שחידש סברא זו מעצמו דבעינן דומיא וכיון דעל הנאה לא לקי ה"ה על אכילה לא לקי משום בשר בחלב ועיין בפירוש המשניות לבריתות שם משמע דאף בהנאה לא מיתסר ולענין הלכה העלינו בס' פרי מגדים דוודאי אסור בהנאה וכמ"ש הרשב"א בתה"א יע"ש ואין להאריך כאן:
אמנם כן בההיא דקדושין ע"ז ב' דמשמע דאף במוסיף לא חל קל על חמור יש לומר דהתם שאני כיון דהיה מזיד על אחותו ולא התרו ביה דאז חייב כרת על אחותו ומש"ה תו לא לקי על אלמנה דכה"ג אמרינן אין איסור חע"א קל על חמור וכיון שהוא בעונש כרת לא נחמיר עליו בעונש מלקות ואה"נ דאם התרו ביה על אחותו ואלמנה שלוקה שתים דבמוסיף איסור חע"א אף שהוא קל על חמור כיון שהעונשים שאנו מטילים על ההוא הם שווין שפיר מצי חייל אף קל על חמור ועם זה יתיישב הא דאמרו התם כהן הבא על אחותו משוי לה זונה חזר ובא עליה עשאה חללה וכבר הקשה מהר"י מטראני ז"ל שם בחדושיו דזונה לא מצי חייל על אחותו (וירצה בזה דאמאי משוי חללה ולדידי' לא הוה מאיסורי כהונה וכבר כתבנו בכלל אחר דמ"מ תרי איסורי' רביע עליה) ולפי מה שכתבתי א"ש דאם היה שוגג על אחותו שפיר לקי על אלמנה או זונה וכפי זה יש לדחוק וליישב גם דברי מהרי"ט שם. ותבלין יש לזה שהרי שם בקדושין ע"ז ב' פירש רש"י ד"ה פטור מכרת ואלו בשבועות כ"ד א' ד"ה פטור ופסחים ל"ו א' ד"ה פטור פירש"י פטור מחטאת אם היה שוגג והוא הדבר אשר דברנו דוודאי ר"ש פליג אף בשוגג דלא חייל ואמנם בקדושין דרבנן פליגי ואמרו דחייב ואהא מסיק ע"כ מחייבי רבנן התם דחמיר על קל הוא דמשמע דאי הוה התם קל על חמור לא הוה פליגי רבנן עליה דר"ש מש"ה פירש"י שפיר פטור מכרת ורבנן מחייבי כרת הא כרת על מלקות אין מענישין לו כרת כיון שלקה מלקות ואף שהוא משם אחר ומה אעשה שדברי רש"י שם ד"ה פרט אין משמיעין כן שכתב פרט לכ"ג שאין לוקה משום אלמנה אלא משום אחותו הרי דבהתרו ביה משום אחותו מיירי וא"כ שלקו נפטרו מידי כריתתן ואפ"ה אין לוקה עוד מלקות שני משום אלמנה באופן שמסוגיא זו מוכח לכאורה דאיסור קל על איסור חמור אין חייל כלל ולא לקה ב' מלקות כי אם אחת וכיון שכן אף בהיה שוגג על אחותו פטור מכלום כיון דאין איסור חע"א בקל על חמור ואחותו אלו היה מזיד הוא בכרת נמצא מיקרי קל על חמור וכבר כתבנו מזה בכלל אחר מה שיש להקשות על מהרי"ט שם בחדושיו. ורש"י שם כתב פרט כו' שאין לוקה משום "איסור "כהונה אפשר השמיט בכיון אלמנה לומר דתנא דתני קמיה דרב ששת לאו דווקא נקיט אחותו אלמנה ה"ה אחותו גרושה דוודאי הוה מוסיף לגבי שאר כהנים אפ"ה אין חל גרושה על אחותו בקל על חמור וכדאמרן. ולתרוצי קושית התוס' שם ד"ה פרט יע"ש. ובת"י שם דהוה מוסיף לכהן משוח מלחמה ורש"י אשמועינן אף היכא דליכא משוח מלחמה הוה מוסיף בגרושה וכדומה לשאר כהנים וע"ש בפני יהושע ולקמן אבאר:
הן אמת שמ"ש התוס' בקדושין איסור מוסיף למשוח ה"ה דמשכחת לה בכהן שעבר דאסור כל הנשים עליו וכמ"ש הר"מ ז"ל בפי"ז מהל' א"ב הלכה א' יע"ש ועיין מ"ש הר"מ ז"ל בפ"א מהלכות עבודת יוה"כ ה"ג ובכ"מ שם וי"ל התוס' לשיטתם במגילה ט' ב' ד"ה ולא וביומא י"ב ב' ד"ה כהן דמשמע מדבריהם דכ"ג מתמנה בפה ומסתלק בפה וכשמסתלק לר' יוסי הוה ממש ככ"ה לכל דבריו כו' ומותר באלמנה ובעולה והא דנקט כ"ג משום איבה ולא משום יתור בגדים י"ל דה"נ קאמר דהא דב"ד ומלך וכהנים מסלקין אותו ולא יניחו אותו ג"כ לעבוד בשמונה בגדים ויהיו שני כהנים גדולים וע"ז אמר משום איבה וכיון שכן שמסתלק הרי הוא ככ"ה גמור ובמקום אחר אבאר עוד מזה וכאן אין להאריך:
שאלה חייבי עשה מצרי ואדומי שנשאו לאחד מישראל בעבירה או שהיה ממזר דמותר בהם (עמ"ש לקמן) ומת ואחיו כהן והיא ג"כ היתה גרושה דהשתא יש עליה לכהן עשה ול"ת או חללה מחייבי עשה וגרושה או זונה מחייבי עשה וגרושה וכדבעינן למימר לקמן דהוה עשה ול"ת אי בא עליה היבם אי קנאה ונפטרה בגט או לאו. והנה באלמנה מנשואין ולא נפטרה צרתה וגם היא לא נפטרה בגט עב"ש אה"ע סימן קע"ד אות ג' התם שפיר דהוה עשה ול"ת וכ"ת איך יחול איסור אלמנה על עשה דבעולה וקיי"ל דלאו על עשה לא חייל (עיין תוס' שבועות כ"ג ב' ד"ה דמוקי יע"ש) כבר עמדנו ע"ז במקום אחר וכתבנו דמשנשאה אחיו נעשה א"א וכשנעשה בעולה לא חייל איסור בעולה על איסור א"א וכשמת חיילי תרוייהו בהדדי ומש"ה שפיר הוה עשה ול"ת משא"כ בנדון דידן דהוה עשה מקודם אפשר דלא חייל הלאו אח"כ דאין איסור חע"א אם לא בא' מג' דרכים כולל ומוסיף וב"א וכאן ליכא לא כולל כו' וא"כ חייבי עשה לחוד מ"ה דמיא ליבום כמבואר באה"ע שם דעשה דשוא"ת דחי לה עשה דקום ועשה ואם בא עליה קנאה ונפטרה היא וגם צרתה:
תשובה. שאלה זו א"צ לפנים ודאי מלתא דפשיטא הוא דמ"ה לא דמיא לייבום דהוה עשה ול"ת ואף דאין איסור חע"א מ"מ אי מייבם לה דאתי עשה דקום ועשה ודחי לעשה דשוא"ת תו חייל עליה ל"ת דגרושה וכדומה והלכך לא מצי דמי לה וכה"ג כתבו התוס' ביבמות י"נ ב' ד"ה דלא דאיסור אחות אשה מיתלא תלוי וקאי והוא גמרא ערוכה בדף ל"ב ע"א ולר"ש לייבם ומשני כו' הלכך לא פקע וה"נ כן הוא. ועוד דכבר כתבנו פעמים רבות דנהי דאין איסור חע"א היינו לענוש עונש הראוי משום איסור האחרון אומרים אין איסור חע"א אבל מ"מ תרין איסורין רביע עליה וכדמשני לקוברו בין רשעים גמורים יע"ש ביבמות ל"ב ב' וכי פריך לר"ש כיון דאין חל תתייבם היינו לפי ה"א אבל באמת אין קושיא בלא"ה והא דאמר רבא לעיל י"נ ב' טעמייהו דב"ש דאין איסור הע"א אלמא לדידהו אין חל כלל איסור גופא אאיסור אחר יש לומר אה"נ דרבא טעמייהו דב"ש מפרש אבל אנן לא ס"ל הכי תדע דרבא גופא מסיק ביבמות שם ל"ב ב' מעלה אני עליו כאלו עשה ב' ולקוברו בין רשעים גמורים כו' אלא רבא אליבא דב"ש קאמר כן וכדכתיבנא:
הן אמת דאיכא לעיונא בהא דאמרינן ביבמות צ"ט א' מה"ד לילף אלמנה מתמר ואימא אה"נ כו' ובתוס' שם ומה קושיא ואיך ס"ד דבעינן דווקא מנשואין א"כ איך חייל כלל איסור אלמנה על איסור עשה דבתולה ולא בעולה דאין לאו חל על עשה וכ"ת דאיסור בעולה נמי לא הוה חל מעיקרא על איסור אשת איש וכשמת הבעל תרוייהו בהדי הדדי בעולה ואלמנה חיילי הא ליתא כיון דאמרינן דהא דאין איסור חע"א היינו לענוש ג"כ בעונש האחרון אבל מ"מ חייל איסור ע"א למיהוי תרין איסורין רביע עליה א"כ איסור בעולה חל מעיקרא על איסור אשת איש ותו כשנתאלמנה לא אתי חייל איסור אלמנה עליה ונהי הא דאמר בשלמא מנשואין עשה ול"ת ולא אתי עשה דיבום כו' היינו כמ"ש מעיקרא דאי פקע איסור עשה דבתולה אתי חייל לאו דאלמנה ואין כח בעשה דיבום לדחות שתיהן הלכך לא פקע אבל הא קשיא כמ"ש אבל לשיטת הר"מ ז"ל פי"ט מהא"ב ה"ד דבעילה בלא נשואין אין איסור עשה לכ"ג ודווקא ע"י קדושין הוא דמוזהר עליה א"כ יש לומר דמש"ה חייל אלמנה על איסור בעולה וכשמקדש והדר בעיל לקי תרתי א' משום לא יקח וא' משום לא יחלל דהוה כאיסור מוסיף מיגו דאיתוסף איסור אלמנה למיתסרה עליה אף בזנות משום לאו דלא יחלל איתוסף נמי ע"י קדושין למלקי עליה על לאו דאלמנה לא יקח בקידש ובעיל וכאמור:
ועדיין לא הונח לי בזה דהא להר"מ ז"ל בזנות איסור תורה וודאי איכא ואפילו מילקא לקי משום קדשה כמבואר פ"א מהל' אישות יע"ש וא"כ אין כאן איסור מוסיף דמעיקרא כי הוה בעולה נמי איתסרא ליה בין בזנות משום קדשה ובין ע"י קדושין והשתא כשנתאלמנה איזו איסור מוסיף איכא ובשלמא לאו דלא יחלל דלוקה בכ"ג בזנות ולראב"ד אף גרושה בכ"ה לוקה משום לא יחלל בזנות יע"ש בפי"ז מהא"ב ל"ק איך יחול לאו דחילול על ביאת זנות דבלא"ה איכא איסור תורה להר"מ ז"ל משום קדשה דהוה איסור מוסיף מיגו משום דאיתוסף ע"י קדושין איתוסף נמי בזנות משא"כ אלמנה על בעולה איזו איסור מוסיף יש ביה ולזה נאמר דה"א דווקא מנשואין וקרא קמ"ל ע"י יבום דלא יקח אותה דאי מבתולה ולא בעולה אתי עשה דיבום ודהי לה לשיטת הפוסקים דעשה דקום ועשה דחי לשוא"ת וכ"פ בש"ע אה"ע סימן קמ"ד ס"א יע"ש ואי תימא א"כ לכתביה רחמנא להאי קרא בפרשת יבמין כמ"ש התוס' בקדושין י"ג ב' בהא דיליף מיתת הבעל דמתיר יע"ש בתוס' ד"ה ומדאמר הא ל"ק דדווקא אי מיתת הבעל אין מתיר קשיא שפיר איך כתב קרא סתמא אלמנה לא יקח והא לכ"ע אסירא והוה ליה לקרא לפרש בפרשת יבמין משא"כ באמת ל"ק כ"כ דוודאי אלמנה אסרה תורה לכ"ג ותרין איסורין רביע עליה ונ"מ שפיר ע"י יבום דהוה עשה ול"ת ולא דחי להו עשה דיבום ולשיטת התוספות יבמות כ' ב' ד"ה גזירה דחייבי עשה מ"ה אין דמיא ליבום י"ל דאין איסור חע"א כלל והוה ב"א או די"ל דביאת זנות אין איסור כפנויה מ"ה כ"א דרבנן לחד דעה וא"ש כדאמרן:
עוד יש לומר דאלמנה מצי חייל על איסור בתולה ולא בעולה ע"י מוסיף מיגו דאיתוסף איסור כשנתאלמנה דאסורה לו בזנות ואי תימא דבלא"ה אסורה בזנות משום קדשה יש לומר במייחדה לשם פילגש או ביתומה קטנה דאין בה קידושי תורה דעכ"פ ליכא איסור משום ביאת זנות עיין ביבמות נ"ט ב' בממאנת וברשב"א ז"ל בשבע שיטות ועיין בהל' מלכים ואין להאריך כאן:
ודע דהרא"ם ז"ל פ' אמור כתב חללה שנולדה דאל"ה הוה בעולה ומעולם תמהתי על דברי הרא"ם הללו דמלבד מה שהקשה המ"ל פי"ח מהל' א"ב ה"ב ד"ה ודע דהרא"ם וגם אני הקשיתי כן בלא"ה מה יענה בזונה לכ"ג תיפוק ליה דהוה בעולה אלא ללקות וכ"ת דאין איסור חע"א הא זונה וחללה על בעולה הוה מוסיף ועוד דב"א הוא וחייל לכ"ע. ועתה ראיתי להמשנה למלך שם ד"ה וא"ת וד"ה וגם הקשה לד"א למה לי בתולה תיפוק דהוה זונה יש לתרץ בפשיטות הדא אי סוף ביאה קונה דכ"ג אסור לקדש בביאה וודאי זונה לא הוה אף אי סוף ביאה קונה לא נקראת זונה בתחלת ביאה דאדעתי' דקדושין לבסוף בא עלי' וא"נ בתחלת ביאה אפ"ה אסור לקדש אשה בביאה דביאה אירוסין עושה וע"ש בקדושין ט' א' ויו"ד שם בריטב"א ורשב"א וא"כ אין קושיא:
גם מ"ש המ"ל שם ד"ה ודע דהרא"ם על מ"ש התוס' ביבמות ס"ט א' ד"ה לא דלר"א פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה ולא פסלה מתרומה כתב שהוא חדוש גדול בעיניו ואני ההדיוט לא ידענא למה כתב האדון ז"ל שהוא דבר חדוש וכפי הנראה שסברא פשוטה היא דאמרינן התם כל שאין זר מעיקרא לא פסלה מתרומה ושלא לשם אישות לאו זר מעיקרא הוה דאי בעי מקדש לה ואף דזונה מקריא מ"מ לתרומה דנפיק מקרא דאיש זר וההוא לא זר מיקרי ויראה דאפילו לר"ע דאמר זונה זו מופקרת מ"מ לא מפסלא מתרומה לדידיה דכל הביאות לאו זר מיקרי דאי בעי מקדש לה ומקרא דאיש זר לא ידעינן אלא מצרי כו' יע"ש ולענין אי ממזר מותר במצרית א' עיין קדושין ע"ד ב' גר עמוני: