העיד עליו עד אחד כו' ה"ז נשבע כו':
ההמ"ג הביא מחלוקת בין הפוסקים אם עד אחד מחייב לשבועה בטענת שמא, ודעת הרשב"א לפטור, ועיקר הוכחתו הוא מסוגיא דקדושין בשמעתא דגלגול שבועה בתר דיליף מסוטה אמר אשכחן ברי שמא מנ"ל, שפשטיות הגמרא קשה, הא בסוטה הוי טענת ספק ואפ"ה מגלגלין על ספק, ומזה הוכיח דהא עיקר הילפותא הוא מקו"ח דממון שניתנה להתבע בעד אחד ובספק לא נתנה להתבע בעד אחד. אולם לדעתי יש להוכיח מסוגיא זו כשיטת הסוברים לחייבו שבועה בטענת שמא עפ"י אחד, דבהא דאמר קו"ח ומה סוטה שלא ניתנה להתבע בעד אחד מגלגלין, איך הוא הלא הקו"ח שלא ניתנה להתבע בעד אחד על הסתירה והא לר' אליעזר ליכא קו"ח, דאיהו אמר בריש סוטה מקנא לה עפ"י שנים ומשקה לה עפ"י עד אחד, הרי דעל הסתירה אפילו אין רק עד אחד או עפ"י עצמו משקה לה ומשביעה וא"כ ליכא קו"ח, ואם נאמר דעל הקנוי פריך דבעי שיהא בקנוי שני עדים, זה בדותא, דאם נאמר דבעי שיהא בקנוי שני עדים, הלא אם לא קינא לה רק עפ"י עד אחד ונסתרה אח"כ בעדים אינה אסורה לבעלה ומותר להיות עמה, כיון שלהקנוי לא היה דין קנוי הוי כסתירה בלא קנוי ולא הוי רגלים לדבר ואין אוסרין על היחוד, משא"כ למ"ד סתירה עפ"י שני עדים, בכ"ז אם ראה הבעל בעצמו שנסתרה אחר הקנוי אף שאין עדים ואין משקין אותה, בכ"ז אסורה לו שהוא יודע ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא שהוא לעצמו כשני עדים דמי כשמ"כ רבינו פ"א מסוטה הלכה ח', א"כ הא דאין משקין עפ"י עד אחד הוא מתורת דלא מהימנינן ליה, לכן שפיר אמר קו"ח, משא"כ בקנוי עפ"י עד אחד דלא משום נאמנות אמרינן דאין עד אחד נאמן, דהא להבעל בעצמו שיודע שקינא לה ג"כ שריא, חזינא דלא מקרי קנוי כלל וזה חוק מחוקי התורה, א"כ לא שייך בזה קו"ח דממון אם עד אחד נאמן חייב לשלם ומאי זה יחס זה לזה. וצ"ל לר"א כך, דסוטה שלא נתנה להתבע בעד אחד, היינו אם יבוא אחד ויאמר שזינתה בפניו אינו משקה אותה ואין עד אחד נאמן כלל בדבר שבערוה, ואם הבעל טוען ברי הלא לא שייך השקאה שאין משקין רק להתירה לבעל ואיהו שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ונאמר שזכות תלה לה או שאינו מנוקה מעון, וע"כ בטוען שמא, א"כ בכה"ג קאמר ממון שנתנה להתבע בעד אחד, הרי דאף ע"י טענת שמא מחויב שבועה ע"י עד אחד, ואם תאמר דר' אליעזר לית ליה גלגול בטענת ספק, הא אשכחן בפרק הכותב דף פ"ו דר"א סבר דמגלגלין אפילו בדרבנן ובטענת ספק עיי"ש לפום ס"ד, ועוד דכפי הנראה היא הלכה מוסכמת, וכ"ז סעד להפוסקים דאף ע"י שמא מחויב שבועה בעד אחד, ומצאתי אחרי כתבי בחידושי הריטב"א שם דברים קרובים לדברינו ודוק:
והנה הא דפריך אשכחן טענת ודאי טענת ספק מנ"ל, פרשו רש"י ורבוותא דמה לסוטה שכן עיקר שבועתה הוא בספק, והקשו הא שבועת השומרים עיקרו ספק, וי"מ דאף היא אינה אלא ברי דהואיל וברי שהפקיד ואינו יודע שנפטר ממנו כברי חשבינן ליה, וזה אתיא כפי שיטת הפוסקים דעיקר שבועת השומרים הוא שאינה ברשותו, אבל שבועה שלא פשעתי אינה רק מתורת גלגול, וא"כ על שאינה ברשותו הוא טענת ברי. אולם הרמב"ן שהקשה דהא קיי"ל דאינו מתחייב רק משעת אונסין בשואל או משעת פשיעה בשומר חנם, ע"כ סובר דשבועה שלא פשעתי עיקר שבועה הוי, וכן מוכח מלשון רבינו בפרק ו' משאלה, שו"ח שהביא ראיה שלא פשע בה, הא על פשיעה מוכרח להביא ראיה (עיין נתיבות סימן רצ"ד דבר נכון בזה), אולם לדעתי אין קושיא, דניחזי בסוטה אם אינה יכולה לשבע אסורה לבעל ולבועל, אבל בשבועת ממון אף למה דקיי"ל דאמרינן מתוך שאיל"מ הלא זה דוקא רק בטוען ברי אבל בטוען התובע שמא לא אשכחן שיהיה משאיל"מ, וביתומים מן היתומים דאיכא שטרא ושמא דיתומים כברי דמיא דאנן טענינן להו לכן לר' אבא אמרינן משאיל"מ, וא"כ בשבועת ספק אין חיוב השבועה חזק שאם לא יוכל לשבע שלא יפטר רק הוא נפטר כמו שנשבע, ולפ"ז שפיר פריך אשכחן טענת ודאי טענת ספק מנ"ל, דעל עיקר השבועה פריך דהיכי דהתובע טוען ספק בעיקר שבועה מנ"ל דמגלגלין עליה כיון שהחיוב אינו חזק ואינו דומיא דסוטה, וכן אפשר דפריך מנ"ל דמגלגלין על טענת ודאי שבועה על ספיקא, ולא מצית למילף מסוטה, דתמן כל עיקר שבועתה בא ע"י ספק לכן הגלגול אף על ספק כמו העיקר, אבל בממון עיקר השבועה אינו רק בטענת ודאי מנ"ל שמגלגלין על ספיקא, ואי משום שפעמים בממון ג"כ באה שבועה על טענת ספק אין זה חיוב חזק שנאמר בו משאיל"מ, לכן אף בטענת ודאי שחיובו חזק שנאמר בו משאיל"מ אינו גורר רק גלגול על טענת ודאי דוגמת עיקר החיוב של שבועה ודוק:
אולם מה דפרישית דאין אומרים מתוך שאיל"מ בטוען התובע שמא, אם כי כן מסתברא דהא חזינא לדידן דקיי"ל דאיני יודע אם פרעתיך דחייב אף אם לא הוה ליה למידע כמ"ש מדברי התוספות פרק כל הנשבעין דף מ"ה וניתב ליה בלא שבועה, בכ"ז כי טעין התובע איני יודע אם פרעת אותי והלוה אומר איני יודע פטור אף במקום דהו"ל למידע כמ"ש הש"ך ועיין משל"מ פרק ד' משאלה ופקדון, וכן לאביי דמחייב בברי ושמא אף במקום דלא הו"ל למידע באינו יודע אם נתחייבתי וכי טעין התובע א"י פטור אף במידי דהו"ל לנתבע למידע, כש"כ כשהוא מודה במקצת ואינו יכול לשבע שאומר חמשין לא ידענא דבמקום דלא הו"ל למידע פטרוהו רבנן בתוס' ריש פ' הפרה, כש"כ כשגם התובע טוען שמא ודאי דבנתבע לא אמרינן משאיל"מ אף במידי דהו"ל למידע וז"ב, וכן פסק רבינו בהיה החשוד שומר וטען שאבד דהשומר פטור שאין אומרים משאיל"מ בטוען התובע שמא וזה נכון בטעמו, ועיין בסמ"ע סימן שד"מ סק"ח. אולם רבותינו בתוספות ריש פרק השואל דהקשו בסיפא דזה אומר א"י וזה אומר א"י לימא מתוך וכו' יעו"ש מוכח דאף בטוען התובע שמא ג"כ אמרינן מתוך, וכפי מה שתירצו תוספות כתובות י"ב כל עיקר קרא דמשאיל"מ לרב הונא ור"י בטוענו בספק עפ"י העד אף עפ"י דברי ע"י אחר לא הוי ברי עיי"ש היטב דמשום זה אינו ברי ושמא, ועיין סמ"ע סימן רצ"ד ס"ק י"ב בשם התה"ד. ושוב ראיתי מש"כ בזה בקצות סימן ע"ה סק"ט והנלע"ד כתבתי, ודוק בכ"ז: