כור חטים יש לי בידך בודאי והנתבע אומר איני יודע אם חטים הוא או שעורים ה"ז נשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורים:
רבים הקשו על דברי רבינו מדידיה אדידיה, דבהלכות שאלה פ"ה כתב בכה"ג דהפקיד שק צרור ופשע בו המפקיד אומר מרגליות היו והשומר אומר איני יודע שמא סיגים היו ישבע בעל הפקדון ויטול עיי"ש, וכל דבריו המה דברי רבו הר"י בן מיגש בפרק שבועת הדיינין כמו שהובא בההמ"ג שם, ולפי דבריו שם כפי העתקת ההמ"ג קשה טובא, דלפ"ז כאן באומר איני יודע אם חטים או שעורים שהוא מודה שהוא חייב לו ואינו יודע מה הוא הלה נשבע ונוטל, ואיך כתב דאינו משלם רק שעורים ועין לח"מ, אולם בחידושי הר"י בן מיגש כך לשונו, כי אמרינן מנה לי בידך והלה אומר א"י כו' ה"מ דקאמר בעיקרא דמילתא דאשתכח דליכא דררא דממונא ומש"ה משתבע דלא ידע ומיפטר, אבל הכא כיון דאיכא דררא דממונא דהא קא מודה ליה דיהב ליה מידי ומתחייב ליה לשלומי ניהליה מיהו לא ידע מאי ניהו כו' דהא איכא דררא דממונא בינייהו, ובזה מובן אחר, דבשק צרור שהפקיד גביה הלא מעיקרא כי נתחייב בשמירה קא נחית להתחייב על מה שיש בו על מה שאינו יודע מעיקרא, ונתחייב לשלם במידי דמונח בהשק אע"פ שאינו יודע ונמצא דבעת החיוב לא ידע במאי קא מתחייב ונתחייב על תביעת המפקיד שטוען ברי, משא"כ באומר איני יודע אם חטים או שעורים, מעיקרא כי נתחייב הא לא נתחייב רק על מה שיודע שלוקח ממנו זה חייב לשלם, רק לאחר כך נתהווה אצלו ספק אם חטים או שעורים, ואשתכח דאם לא נתחייב רק בשעורים הלא על חטים לא נחית כלל לחיוב וליכא דררא דממונא גבי תביעת חטים לכן על תביעת חטים משתבע ומפטר, זה ברור בדברי קדשו של הר"י בן מיגש ורבינו קם אדעתיה דרבו, והא דפסק דחייב בדמי שעורים היינו כיון דהוא אומר שהוא חייב בדמי שעורים, רק שאם אינו מגיע רק שעורים הלא הודה התובע שאין לו אצלו שעורים ואיהו דאפסיד אנפשיה, דנאמן אדם לחוב לעצמו יותר ממאה עדים, וכיון דהוא מודה שהוא חייב רק רוצה ליפטר מדבריו של התובע בספק, שאם חייב לו חטים הלא יש בכלל דמי חטים שעורים ולא נפטר כלל מחיובו, וכיון שהחיוב ודאי והפטור הוא בספק ע"י דבריו, בכה"ג סבר רבינו דחייב, ועיין מה שהארכתי בכה"ג בסברת רבינו בהלכות זכיה ומתנה פרק ו' הלכה ט' ואינו מתנגד אל מה שכתוב שם דמספק אינה גובה דאימור מחלה אף עפ"י שהיא טוענת ברי שלא מחלה יעו"ש דברי נועם בס"ד, ובלא זה התם הוי ספיקא דדינא וכאן הוי ספק במציאות לפי טענתו ואמרינן ליה אנת לא ידע אהן ידע ועיין להש"ך סימן צ' ס"ק ט"ז והנלע"ד כתבתי בזה ודוק:
כור חטים כו' איני יודע שמא יש לך כו' ונפטר לפי שלא חייב עצמו בודאי:
הנה בגמרא דילן הגירסא דחייב בבא לצאת ידי שמים, וכבר נודע שיטת הפוסקים דבכל מקום דחייב לצאת ידי שמים מועיל תפיסה, ולפ"ז הקשו המחברים מהך עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלא דאמר אבוה דשמואל דנאמן לטעון כדי דמיהן, תיפוק ליה דהא איהו טעין ברי והבעלים טעין שמא ומועיל תפיסה, אם לא דנאמר דהיכי דהוא לא הוה ליה למידע גם לצאת יד"ש פטור. ונראה לדעתי דמשמע מגמרא דהיא מסורה לרועה ומבית הרועה יצאתה, ונתבונן דהא דחייב השומר ונכנס תחת הבעלים להתחייב בנזקי הבהמה אינו מצד שחייב לשלם להניזק עבור נזקי הבהמה שתחת ידו כיון דלאו ממונו הוי ואטו חייב בנזקי בהמת אחרים, וע"כ דמחייב לשלם לבעל הבהמה מה שהבעלים מחויב לשלם לאחרים וכמו שמחויב לשלם אם הוזקה כן קיבל עליו חיוב תשלומי נזקיה, [הגם דבתוספות פרק הכונס גבי נטלוה לסטים פירשו דסברא הוא דמחויב לשלם מי שהבהמה תחת ידו, זה דוקא כשנטלוה באונס מהבעלים, אבל כשמסר אותה לשומר החיוב רמי על הבעלים רק שלבעלים מחויב השומר לשלם] ונמצא דכאן אינו מחויב לשלם השומר לבעלים דאימור לא הזיקה ולא אכלה החושלא והבעלים טעין שמא והוי שמא ושמא דמיפטר לגמרי ואין על השומר חיוב לצאת יד"ש ג"כ, רק אם נאמר דיכול הניזק לתפוס מצד הברי הלא הוא נגד הבעלים ותו יתחייב השומר לשלם עבור שלא שמר בהמתו ואתפסה לעיזי בידא דלא מצי לאפוקי ממנו ויתחייב השומר לשלם לבעלים עבור תפיסתו כאילו הוזקה, ונמצא דהניזוק מפסיד בתפיסתו להשומר דעליו אין חיוב לגביה לצאת יד"ש, ותו אינו יכול לתפוס כיון דמפסיד בתפיסתו למאן דלא מחייב מידי וכמו שנפסק בשו"ע סימן נ"ח יעו"ש אמנם אי אמרינן דמהימן לומר שהזיקה ומצד נאמנותו במיגו תפיס עבור ההיזק הלא לפי דבריו חייב השומר לשלם להבעלים שפיר מצי תפיס וכמו שאם אומר שהשליח נתן לו על חוב אחר מהימן במיגו דלהד"ם כן הכא נאמן שהזיק והשומר חייב לשלם מיגו דלקוחין בידי, אבל אם אין התפיסה מתורת נאמנות רק משום דהחיוב דרמי על הבעלים לשלם לצאת יד"ש מועיל דיהא יכול לתפוס ואיך יתפוס להזיק להשומר דעליו אין חיוב לצאת יד"ש להבעלים עבור ההיזק דהוי שמא ושמא ומצד נאמנות אינו נאמן. ומדוייק מה שרבינו כתב בפרק י' אבל אתה חייב לכך כו' או הזקת אותי נזק, טענות דהוי ברי דאפ"ה מועיל תפיסתו. אמנם רחוק ליחס זה לרבינו אחרי שלא נזכר כלל בדבריו חיוב דלצאת יד"ש ודוק: