Ohr Sameach on Mishneh Torah, Plaintiff and Defendant 1:12

כל מי שנתחייב שבועה כו' מגלגל עליו המשביע כו':
יש להסתפק בהא דקיי"ל גלגול שבועה דאורייתא מי אמרינן דלדעתו ולטובתו של התובע הוא אם רוצה לתבוע ולגלגל שישבע רמי עליו התורה שישבע, אבל אם אינו טוען השבע לי על הגלגולים אין כאן חיוב שבועה כלל, או דילמא ל"ש. והדבר צריך ביאור, דאבוהון דכולהו ילפינן מסוטה דמגלגל עליה אמן שלא שטית ארוסה מי הוה קפידא דמוכרח לגלגל או לא. ונראה דאם הבעל אינו מקפיד בודאי א"צ לגלגל שלא שטית מאיש אחר, אבל כי מקפיד וחשודה ע"ז מאיש אחר צ"ב אם מגלגלין אף כי לא טעין בעל שחושדה ע"ז או לא. והנה מלשון רבינו פרק ד' מסוטה יש לבעל לגלגל משמע דרשות בידו לגלגל אם ירצה, [ובזה א"ש דאם לא היה רוצה לא היה מגלגל עליה להבא ושפיר משכחת בשני בועלין דשותה וחוזרת ושותה]. וכן ראיתי להריטב"א בסוגיא דשאולה ושכורה שכתב תוך דבריו דשבועה ע"י גלגול אי טעין השבע לי משבעינן ליה ואם לאו לא משבעינן ליה, משא"כ בשבועת שומרין דאף אם לא טעין משבעינן ליה כו', מפורש דדוקא אם רוצה התובע להשביעו משביעין אותו ע"י גלגול וראיה דאפילו בטענת ספק מגלגל עליו:
ולפ"ז נראה דהא דמודה סומכוס היכי דאיכא שבועה דאורייתא דאינו מובן כיון דבברי וברי נמי אמר סומכוס דיחלוקו אטו משום דהנתבע מחויב שבועה עדיף כח הנתבע ונשבע ונפטר. והעיקר כפי שפירש ראב"ד בשט"מ דכיון דאיכא דררא דממונא היינו שהספק לפנינו לא נאמין לא לדברי התובע ולא לדברי הנתבע וב"ד פוסקין דיחלוקו, אבל היכי דמחויב שבועה הלא אף שתאמר המוציא מחבירו עליו הראיה ג"כ צריך הנתבע לשבע וכי לא רוצה לשבע משלם וא"כ איך יאמרו דיחלוקו כיון דלא נשבע, וכיון דמשתבע איך נאמר דהוא חשוד כיון דהתורה האמינתו וע"כ מהימן דלא נהימניה לחצאין, עכ"ד. ולפ"ז בגלגול שבועה אם נימא כמש"כ מצי טעין התובע איני רוצה שישבע על הגלגול, וכיון דלא טעין השבע לי שוב אינו מחויב שבועה ואינו חשוד כלל ושפיר מצי אמרי ב"ד יחלוקו, והא דקאמר שם בסוגיא זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע היינו ע"י גלגול אף לסומכוס דמתניתין אתיא כוותיה, משום דכ"ז דלא נשבע דכדרכה מתה צריך לשלם הכל, וכי נשבע דכדרכה מתה ע"כ הוא דשכורה הויא, דאל"ה הרי מחויב לשלם דמי הפרה דכיון דשאולה היא מה לי אם כדרכה מתה או לא, וא"כ כיון שהאמינתו תורה בשבועה איך נאמין אותו לחצאין, ולכן כי נשבע הפסיד המשאיל לגמרי, כיון דעיקר השבועה עם הגלגול בדבר אחד בנשוא אחד, אבל היכי שהגלגול הוא דבר אחר ודאי מצי אמר איני רוצה שישבע, ונמצא כאילו לא היה גלגול שבועה מן התורה וצ"ל יחלוקו. ולכך א"ש דפירש רש"י בפרק השואל דף ק' דאמר לרבה בר"ה דסומכוס אמר אף בברי וברי מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא דלקמן מוקמינן לה בדקטעה לידיה כו' ואית ליה דנשבעין על העבדים כו' דנקיט רש"י אוקימתא קמייתא דאיפורך מדר"י ב"ח שם, ולפ"ז א"ש דלא מצי לאוקמי כר' אושעיא משום זוקקין, דא"כ מצי התובע לומר אין אני רוצה שישבע על העבד ואינו חשוד יותר ממני ונשאר הטענה על העבד כאילו לא היה גלגול שבועה כאן, וכיון דמספקא לן מי האומר אמת פסקינן דיחלוקו ודוק:
ואחרי שהעלינו כ"ז, נקדים מה דפרשתי מכבר בחידושי דהא דחייבה התורה שבועת שומרין אינו כשבועות דעלמא רק הוא כדאמר הגמרא בדף ל"ה כדי להפיס דעתו של בעה"ב דמן הדין אינו חשוד כלל, דאטו מי קא טעין ליה ברי, רק התורה חששה להפיס דעת בעה"ב שנתן ממונו לאחר לעשות בו כרצונו וישיבנו בלא כלום, [וכן הביא הריטב"א בשם הראב"ד], אבל אם אינו נשבע אינו חשוד כלל. ובזה בארתי מה דדחו קדמאי שנויא דחיקא דמתרץ בגמרא על שבועת השומרים דיהא נאמן במיגו דהחזרתי, והקדמונים אמרו בזה טעמים שונים הביאם ר"ן בפרק כל הנשבעין, ולפ"ז א"ש דלא שייך מיגו גבי שומרין דלבית דין נאמן הוא בלא זה רק להפיס דעתו של בעה"ב ולא יופס דעתו במיגו, וזה בעצם שנויא דגמרא פרק המפקיד ל"ה משעת מיתה הוא דקני ליה ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב, פירוש דאינו חשוד כלל רק כדי להפיס דעתו רמיא רחמנא עליה לשבע, ולכן אם לא ירצה הבעלים לדון עם השוכר תו לית ליה מה לתבוע כלל, ואין לבעלים מה ליתבע מהשואל:
ובזה אמרתי ע"ד החדוד דרמי ב"ח דבעי בפרק השואל בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי ומתמה רבא מאי נפק"מ הא בבעלים הוא ואמר כגון דאגרא פרה מעלמא ואינסבה ואליבא דר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים בעי מי משלם בעל כי מתה להמשכיר יעו"ש, ופירשו בתוס' פרק המפקיד שם דמזה מוכח דסבר רמב"ח בטעמא דר' יוסי כקושיית הגמרא ולימא ליה דל אנת ודל שבועתך ושוכר בשבועה הוא דקני להו, דאם משום פרתי גבך מאי בעי לא שייך כאן דהשוכר היא האשה אינה גובה כלום דאצלה הוי הבעל שומר בבעלים יעו"ש באורך, ולפ"ז ע"כ סבר רמב"ח דבלא שבועה חייב השוכר לשלם וחיוב ממון גביה איתא למשכיר דהוא חשוד כ"ז שלא נשבע ששקר טוען, ולכן על רמב"ח שפיר מקשה רבא בשבועות שם שבועת השומרין דחייבה רחמנא המ"ל דלרמי ב"ח גופיה החיוב שבועה אינו רק כדי להפיס דעתו לחודא. אך גם משום דבלא השבועה חשוד הוא בעינינו שטוען שקר, ושפיר מקשה דיהא נאמן במיגו ועוד הארכתי ואכ"מ:
וא"כ יתכן לומר בזה דלחייב הבעה"ב לא צותה תורה גבי שומרין שישבע וכאן לסומכוס דמן הדין היה לב"ד לפסוק דיחלוקו רק כיון דאיכא שבועה והכא דבלא השבועה אינו חשוד יותר מן התובע רק כדי להפיס דעתו, א"כ יאמר המשאיל לא ניחא לי כלל בהך שבועה ואטול מחצה, [ויכנס גם זה בכוונת המכילתא שבועת ד' תהיה ב"ש ולא בע"כ], וע"כ דהא דקאמר ז"א שאולה וז"א שכורה ישבע מיירי דאיכא כאן כפירה והודאה ובלא שבועה הוא חשוד ולא מצי ב"ד לפסוק יחלוקו לעוות הדין להוציא שלא במשפט, וכיון דנשבע ע"כ נאמן לגמרי דתרתי לא עבדי שישבע ויחלוקו. ואיך סמכה משנתנו למינקט חד בבא דברי וברי בדאיכא כאן כפירה והודאה ע"כ דכולה מתניתא ובבי דרישא מוכרח נמי דאיירי בכפירה והודאה והיינו כרב נחמן ור' יוחנן דבלא עסק שבועה ברי ושמא ברי עדיפא, וא"כ א"ש דרב נחמן ור"י סברי בשבועות מ"ה דאם שכרו שלא בעדים נאמן לומר מיגו דאמרינן מיגו דהעזה ולפ"ז קשיא שבועת שומרין כו' היכי מ"ל וע"כ משום דשבועה זו רק להפיס דעת בעה"ב, וא"כ קשיא אמאי ישבע כאן לסומכוס, וצ"ל דאיירי בעסק שבועה דכפירה והודאה והיינו דבלא עסק שבועה ברי ושמא אוקי ממון אחזקתיה. ולפ"ז יתכן לומר דרב ששת יסבור דברי ושמא ברי עדיף וכרבה בר"ה דאפילו בברי וברי אמר יחלוקו, וא"כ משנתנו ע"כ משום גלגול שבועה, [דמחמת שמשיב הבהמה הקיימת הלא הוי הילך ופטור לרב ששת לעיל ד'] וא"כ קשה, אם נימא דלהפיס דעתו של בע"ב א"כ אמאי ישבע לסומכוס ולא יחלוקו, וצ"ל דאינו משום להפיס דעתו של בעה"ב, ואי קשיא לימא מיגו, ע"כ דלא אמרינן מיגו דהעזה, ולכך סבר שם רב ששת דאף אם שכרו שלא בעדים מ"מ נשבע ונוטל, וכיון דסבר כרבה בר"ה ע"כ לא מצי סבר הך שנויא דזוקקין דא"כ קשה אמאי ישבע אגלגול ולא אמר יחלוקו, וע"כ שני תרוצא אחרינא הא מני ר"מ דנשבעין על העבדים. ולכן קרי רמב"ח עליה דרב ששת וישם דוד את הדברים האלה בלבו ודוק:
אולם ראיתי להנמוק"י ריש ב"מ גבי אתיא מגלגול שבועה דעד אחד וכן פסק בשו"ע סימן צ"ד בפשיטות דאף אם לא טעין בגלגול משבעינן ליה ופליגי על הריטב"א וכתבו דבסוטה משביעין אותה אף אם הבעל לא טעין רק מאיש זה וזה כחולק על רבינו בהלכות סוטה שכתב יש לבעל לגלגל וצ"ע. אמנם ברור, דתליא בפירושא דשמעתתא דסוף שבועת א"ב לפתוח לו, דלפירוש רש"י דבשכיר אין פותחין לומר שישבע על הגלגול ודוקא בשכיר דהקילו גביה, אבל בשאר גלגולי שבועה פותחין שישבע אף אם לא טעין התובע שישבע על הגלגול וכדכתב הנמוק"י בשם תוספות, אבל רבינו לטעמיה דמפרש הך דפותחין היינו שב"ד יפתחו לשכיר שלא ישבע על הגלגולים, הא בכל מקום אם טעין התובע לשבע על הגלגול משביעין אותו, ואף למ"ד דאין מגלגלין לשכיר מכל מקום אין פותחין ב"ד לומר שלא ישבע א"כ אין ראיה וא"ש דבכל גלגול שבועה דוקא כי טעין התובע שישבע על הגלגול וכמש"כ הריטב"א ועיין ריטב"א סוף שבועות, ודוק בכ"ז:
הקצות נסתפק במוציא שטר מקויים והלוה טוען פרעתיך, ועוד חזר הלוה וטען למלוה מלוה ע"פ בעד אחד באופן שמחויב שבועה דאורייתא אם מגלגל עליו לשבע מה"ת שלא נפרע דכיון דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם וילפינן דאין שבועה בנוטלים הוה"ד ע"י גלגולים, ומה שהביא בסימן רכ"ו מתוספות פ"ק דב"מ אין ראיה, דשם טוען דפרע לו גם עבור השטר ולדידיה שוה השטר פרוטה, דהא ראיה שבו שוה פרוטה ולכן נשבעין ע"י גלגול אף ע"ג דאין גופו ממון וכמו דנשבע עליו היסת עיין סימן נ"ד בש"ך, והגם דלאחר דיפרע מהלוקח יחזיר השטר לקרעו מכל מקום הוא משביעו כי לא יהיב לו בלתי שיטרוף מן הלוקח דהוי כמו דשקיל מיניה ממונא בלוקח באחריות, וכן בלוקח שלא באחריות יהא עליו תרעומות וא"כ מגלגל עליו שבועות, והנתיבות כתב דלא ידע מקום ספק בזה כלל דודאי מגלגלין, ונעלם מהן כי הוא ירושלמי מפורש בפרק כל הנשבעין סוף הלכה א' ז"ל מהו לגלגל שבועת תורה על שבועת [תקנה] נשמעיניה מן הדא מגלגלין שבועת תורה על שבועת תורה, שבועת תקנה על שבועת תקנה תורה על שבועת תקנה שבועת תקנה על שבועת תורה תמן זה נשבע ואינו משלם [זה נשבע ואינו משלם] ברם הכא זה נשבע ונוטל וזה נשבע ואינו משלם, ופירושו נראה, דאם נתחייב לו שבועה שישבע ויטול והוא תובעו עוד מלוה האם מחויב ע"י גלגול לישבע וליפטר, וכן אם נתחייב לשבע וליפטר ויש לו שטר על המשביע מי יכול לגלגל עליו לשבע שלא יפרע, וזהו ספק הרב בקצות:
אולם גירסת הירושלמי מהו לגלגל שבועת תורה על שבועת תורה עיין מראה"פ שתמה דדין גלגול שבועה נשנה פעמים הרבה בירושלמי. ואולי אפשר דבעי לר' יהודה במשנתנו דסבר דשכיר ונחבל ונגזל אינם נשבעים ונוטלים עד שיתחייבו הבעלים שבועה כגון שיודה במקצת ואז התובע נשבע ונוטל, ובעי אם לא הודה הבעלים מקצת רק איהו אמר נתתי והשכיר אמר לא נטלתי, והשכיר תובעו עוד טענה ע"י עד ונמצא אם מגלגלין על הבעלים לשבע שנתן לו השכר פעולה יתחייב שבועת התורה והוי כמודה במקצת שחייב לשבע ותו יהא השכיר נשבע ונוטל, וע"ז אמר נשמעיניה מן הדא מגלגלין שבועת תורה על שבועת תקנה כו', וע"ז דחי תמן זה נשבע ואינו משלם ברם הכא זה נשבע ונוטל וזה נשבע ואינו משלם, שלא אמרנו דע"י שבועה שצריך הבעלים לשבע ולא ישלם מתורת גלגולה ישבע השכיר ויטול, וזה דחוק בלשון ירושלמי. [ולפרש הירושלמי דלר"י אם הבעלים הודה במקצת וחייב שבועה הפכוה חכמים לשכנגדו לשבע וליטול ובעי אם השכיר תובעו עוד טענה אחרת שלא משום שכירות, אם מגלגלין על הבעה"ב לשבע ולפטר אף שאינו נשבע על השכירות והוא משלם הוי כמאן דאמר תרי דינרין אני חייב לך הא טריפין לך (בסוף פירקא) הא לא מחוור דהא עדיפא טפי משילם לו טרם שגלגל עליו דפסקו דבכה"ג פטור מן הגלגולים]. וכפי הנראה טעמא הא דאין נשבעין על קרקע, שעניני קרקע נתנה התורה להתברר על ידי עדים שרגילות לעשותן בפומבי בקולי קולות וכמו שאמרו גבי אין רואה שאם יש רואה שיביא ראיה ויפטר, וכן מצאנו לחכמים פרק חזקת נ"ב עליו להביא ראיה דאם איתא כו' היו לו עדים בדבר כו' ולכן לא הצריכה תורה שבועה בקרקע לכן ע"י גלגול נשבעין, וכן משמע בסוגיא דפוגמת שתי תשובות בדבר חדא כו' ועוד אין נשבעין על כפירת שע"ק, מוכח דאם היו נשבעין וליטול קשה דאין נשבעין על כפירת שע"ק, וזה נגד קו"ח מה במקום שהמוחזק במטלטלין צריך לשבע ליפטר, בקרקע אלים כח המוחזק שלא בשבועה, בקרקע שהמוחזק אלים כחו דאינו נשבע, כש"כ שהבא ליטול צריך לשבע, אך למה דפרישית ניחא, דהתורה לא נחתה כאן לשבועה, דענין הקרקע צריך עדים הן להורע כח המחזיק הן להעדיף כח המחזיק, אבל הא דאין נשבעין ונוטלין הלא ע"כ גזירת הכתוב הוא דלגבי פוגמת או עד אחד מעיד שהוא פרוע דאע"ג דהעד מעיד לסייע להמוחזק ואינו זוקק להשביע את הנוטל, ועל כרחין גזה"כ הוא לכן אף בתורת גלגול ליכא חיוב שבועה עליה ודוק:
ודע דהמשמעות שהבאתי מהך דפוגמת יש לדחות, די"ל דה"ק אף אם תאמר דשטר העומד לגבות כגבוי דמי והויא היא כמוחזקת בהקרקע וכמו דסברי ב"ש ועיין יבמות (דף לח), בכ"ז הא שעבוד קרקעות הויא, וא"כ לא קשיא דנימא קו"ח דהעד שמסייע להמוחזק יחייבו שבועה, דאדרבא חשבינן להאשה למוחזקת בנכסים דכמאן דגבוי דמיא, מ"מ בעצם הסברא היא נכונה, דמש"ה איכא תורת גלגול בקרקע דהויא מחמת חולשת הטענה דעניני הקרקע איתעבידו ע"י עדים ולכן מגלגלין וכמו דמגלגלין על טענת ספק וכיו"ב, משא"כ בנשבע ליטול גזה"כ הוא, לכן אף ע"י גלגול אין נשבעין כפי מה שנראה מירושלמי, ודוק היטב: