Ohr Sameach on Mishneh Torah, Levirate Marriage and Release 5:25

שיטת ההלכות ורבינו, דלפי מה דקיי"ל דמלמדין הקטנה שתמאן, א"כ הוא הדין בחרשת וקטנה ג"כ מלמדין הקטנה שתמאן וכונס החרשת, אע"ג דבצריכותא דאמר הגמרא הוא משום דאי ממאנין יקויים מצות יבום, ולפ"ז אפשר דדוקא לקיים מצות יבום מה"ת ממאנין לא כן הכא בחרשת דיבומה לא הוי רק דברי סופרים. אך ז"א דהא טעמא דיתרחק אדם מן המיאונין פירשו משום דילמא גדלה ומתחרטא בה, וכאן לא שייך דמתחרטא בה כיון דאם נאמר דלא תמאן הקטנה א"כ יכנוס החרשת ויחלוץ להקטנה ונמצא שלא יכנוס אותה להקטנה לכן בכה"ג ממאנין, וכן כתבו הקדמונים, עיין ברא"ש בשם רמב"ן דברי סברא. אולם בהלכה כ"ו שכתב שמלמדין הקטנה שתמאן, וכן בהלכה למ"ד באם בא על הקטנה אחר שבא על הגדולה שממאנין הוה טעמא דבאמת אין כאן זיקת יבום על הקטנה רק הוי כקדושין שתופסין בצרת יבמתו דכיון דהוי קדושין באיסור א"כ שפיר ממאנין בזה, דבאמת מצאנו להר"ן בשו"ת שכתב שאם מכרו קטנים שהגיעו לעונת הפעוטות בנכסים מועטין לא הוי מכירה, וטעמא משום דבאיסורא לא תקנו רבנן דליקני ואפ"ה כאן פסק רבינו דקדושי חרשת וקטנה מועיל אף כשהיא באיסור, וטעמא, דדוקא שם דהוי לאפקועי זכותא דאחרינא לא קני באיסור דעוקר תקנת חכמים שתקנו שיהיו הבנות ניזונות והבנים ישאלו על הפתחים מה שא"כ במקום שלא הפקיעו זכותא דאחרינא הוי כעין דאורייתא, וכן הוא בכ"מ בש"ס דאם קנו באיסור הוה הקנין קנין, ואף בגנב כתבו דקני בד' אמות [אי לאו משום דלא שייך דלא ליתי לאנצויי], עיין תוספות פרק אלו נערות (דף ל"א), וטעמא דהתם לחובתו הוה הקנין, ולכן תפסו הקדושין אף קדושי מיאון באיסור, אבל ודאי דמלמדין הקטנה שתמאן כיון דכופין בקדושין דאורייתא לגרשה וכמו שאמרו סוף פ' המדיר אין מעשין אלא לפסולות, ואף בשניה כופין אותו להוציא, כש"כ דב"ד נזקקין ללמד הקטנה שתמאן וז"ב:
ומה שכתב רבינו בהלכה כ"ח דאם בא על החרשת וחזר ובא על הקטנה דמלמדין הקטנה שתמאן והחרשת יוצאה בגט, פירושו, דאם לא תמאן הרי צריכה הקטנה גט וחליצה, וא"כ יאמרו שתי נשים הבאות מבית אחד זו מתגרשת וזו חולצת לכן מלמדין שתמאן, ואעפ"י שמיאנה בכ"ז החרשת יוצאה בגט מדלא המתין לבעול החרשת לאחר שתמאן הקטנה קנסוהו שיוצאה בגט שעל ידי המיאון לא ירויח [ואולי מצא זה רבינו מפורש] משא"כ להלן בבא על הקטנה וחזר ובא על הגדולה תמאן הקטנה והגדולה יקיים, דאי תימא דיוציא את הגדולה בגט, א"כ נמצא דביאת הגדולה הוי כביאה פסולה שייבמה באיסור שצריך אותה לגרשה, ואסור לקיימה משום שבא קודם על הקטנה א"כ משכחת דהוי ביאת גדולה פסולה ותהא צריכה הגדולה גט וחליצה, וזה לא מצאנו שילמדו למאן ויצריכו חליצה, הלא עיקר המיאון הוא כדי לקיים מצות יבום משום דגדולה רמיא קמיה כמו"ש בגמרא, א"כ ע"כ כיון דלא תחשוב אותה לביאה פסולה תאמר דמותר לקיימה אחרי מיאונה של הקטנה, משא"כ בבא על החרשת תחלה אף כי שתאמר שיוציאנה בגט מכל מקום לא הוי ביאה פסולה, כיון דבתחלה הואי, ואף אם לא תמאן הקטנה ג"כ אינה צריכה רק גט כמו"ש רב כונס החרשת ומוציאה בגט, ורק בדרך שקלא וטריא בעי למימר דביאה פסולה הויא וכמוש"כ רש"י בד"ה אלא אי אמרת קטנה קנויה ומשויירת כו' ואי נמי חשיב לה פסולה משום דקיימא זיקת חרשת כו', פירוש אבל למסקנא אינו כן ודברי הלח"מ בזה תמוהין, וא"כ שפיר קנסוהו דיוציא החרשת בגט וז"ב [אבל כפי הנראה מירושלמי מחשיב זה לביאה פסולה לכן אף אם לא בא על הפקחת פוסל החרשת ואף אם לא בא על הגדולה פוסל הקטנה, דלא משמע משום שצריך לחלוץ לגדולה ולפקחת, רק כיון דזיקת חברתה רמיא קמיה הוי ביאת חרשת וקטנה ביאה פסולה והא דבקטנה וחרשת כונס החרשת הוא כדי להתירה דאין לה תקנה ודוק]. ומה שכתב רבינו ויקיים הגדולה שבעילתה קונה קנין גמור הוא טעם מדוע פסל את הקטנה אף שבעל את הקטנה קודם שבא על הגדולה, מפני שבעילת הגדולה קונה קנין גמור, אבל מדוע יקיים הגדולה הוא מאותו טעם שפירשנו:
ודע דמה שביארנו דלכן ממאנין הקטנה אע"ג שהחרשת מגרשה הוא שלא יאמרו ראינו שתי נשים מבית אחד זו מתגרשת וזו חולצת, לא מסברא היא, אך גמרא ערוכה היא בירושלמי, ז"ל שם הלכה ח', רחב"א בשם רב כונס החרשת ומוציאה בגט והקטנה תמתין עד שתגדיל ותחלוץ, ופריך ע"ז כמה דתימר תמן יחלוץ צד הקנוי שבו ויפטור צרתה, פירוש כמו דאמרת שחליצת אחת מהן פוטרת לצרתה קטנה שכקניה של זו כן של זו, ובהאי זיקה קלושה פוטרת חליצה לצרה, אמור אף הכא יחלוץ צד הקנוי שבקטנה ויכנוס צרתה, פירוש, דכיון שכנס החרשת קודם, הלא בצד קנין שיש בזו החרשת והקטנה שוים כאחד ופטרה הביאה לצרתה הקטנה, רק שנשאר קנין יותר אצל הקטנה מה שאינו בחרשת, א"כ ע"ז תחול החליצה, הא על הצד קנין שיש בקטנה מה שיש בחרשת, לא חלה החליצה כלל, והוי כחולץ לקטנה בתר קטנה דאינו כלום ואינו נתפס כלום ועל המותר תחול החליצה, וא"כ יקיים החרשת שכנסה קודם ויחלוץ לקטנה כשתגדיל ולא שייך לומר דמקיים צרת חלוצתו, דבאופן הקנין והזיקה שחרשת וקטנה שוים כבר פטר היבום של החרשת ורק על אופן שיש בקטנה זיקה ואגד מה שאין בחרשת ע"ז חלה החליצה ובזה לא הוי חרשת צרתה כלל [דבאמת הירושלמי לא סבר כהבבלי משום דקטנה קנויה ואינה קנויה רק שאין איכות הקנין שוה כשניהם על אופן אחד וקרוב למש"כ רבינו בהלכה כ"ג] בזו קצת הזיקה שעליה חלה החליצה, א"ל כך אמר רשב"ל לא מצאנו שתי יבמות אחת חולצת ואחת מתייבמת, ופריך ומצאנו שתי יבמות אחת חולצת ואחת יוצאת בגט [פירוש לאחר ביאת יבום היא מתגרשת] א"ל הדא הוא דתנינן תמן מאמר לזה וחלץ לזה הראשונה צריכה גט, ע"כ פלפול הירושלמי, ומפרש רבינו דלכך מלמדין הקטנה שתמאן משום שלא יאמרו זו חולצת וזו מתגרשת אחרי ביאת יבום ויאמרו שחליצת אחת או ביאת אחת כשרה אינה פוטרת בשתי יבמות הבאות מבית אחד, ואם יש יכולת לתקן על ידי מיאון מתקנינן, וזה ברור:
ומה שכתב הרשב"א שלמאן דאמר אינה ממאנת לזיקתו א"כ בחרשת וקטנה אם תמאן הקטנה תשאר הזיקה ותהא צריכה חליצה אחר המיאון ומאי התועלת מהמיאון וא"כ ע"כ לדידיה לא קאי ר"א על חרשת, לדעתי אינו מוכרח, דאימור כיון דבא עליה בטל המיאון את הזיקה הקודמת וכמו דאשכחן שאמרו דמיאון דידיה מבטל דחבריה היינו גיטא דחבריה, דמוכח דאין בקדושיה עיקר, כן הכא כיון שבא היבם ומיאנה בו תו נעקר הזיקה וקדושי אחיו למפרע, דטעמא דאינה ממאנת בזיקה שאין מיאון לאחר מיתה שכבר פקע אישותו דראשון שאין זה רק זיקה, אבל כי בא עליה היבם שממאנת בו מבטל אף נשואי אחיו הראשון וכמו שמצאנו שאם מיאנה מבטל גיטא דחבריה אעפ"י שלא נשאר מאישות הראשון כלום. אולם שפיר אמר הרשב"א, דהא אמר ממאנת למאמרו ואינה ממאנת לזיקתו וא"כ כאן כי בא על החרשת ואח"כ על הקטנה הוי ביאה פסולה וכמאמר שויוה רבנן, וא"כ כי תמאן לביאה פסולה אבל זיקה לא נפקעה וצריכה חליצה כיון דהוי ביאה פסולה וזיקה להצריכה חליצה עדיין רמיא עליה, לא מציא למאן בזיקה, ולפרש דהא דאמר ממאנת למאמרו איירי כשהיו קדושיה מראשון ע"י אביה דהוי קדושי תורה ואיהו עביד בה מאמר וממאנת למאמרו ואינה ממאנת לזיקתו איירי בשהיה הזיקה דרבנן ולא עשה מאמר זה נגד הפשט אף כי בירושלמי משמע כן ודוק היטב:
ומה שכתב הראב"ד דכיון דחרשת לא הואי יבום דילה רק דרבנן לא ממאנין הקטנה כדי שתתקיים החרשת דהוי רק דרבנן, ולפ"ז כתב דלא גרסינן במשנתנו ר"א אומר בכולן מלמדין כו' דכיון דלא קאי רק אסיפא לא שייך בכולן. ולפי דעתי יש לומר דלפי שיטה זו ג"כ גרסינן בכולן דר"א אמר ריש פרק חרש דקדושי חרש וחרשת קדושי ספק תורה הן ושמואל פסק כוותיה דחייבין אשם תלוי, א"כ לדידיה בא יבם על הקטנה וחזר ובא על החרשת ודאי דפסל את הקטנה דספק שמא זיקתה דבר תורה ואסור בקטנה דקנייתה אינו רק מדבריהם אף אם קנויה היא, לכן מלמדין הקטנה שתמאן בין אם בא עליה קודם בין אם בא על החרשת קודם כדי שאם תמאן הקטנה יכנוס החרשת אשר יש בה ספק יבום דבר תורה, משא"כ רב אמר כונס החרשת ומוציאה בגט והקטנה תמתין עד שתגדיל משום דקאי לפי ההלכה דקיי"ל דבחרש אין שום ספק ואם תרם אין תרומתו תרומה, א"כ אין ביבום החרשת שום דררא דקיום מצוה מדברי תורה לא אמרו שילמדו ב"ד למאן את הקטנה, ובפרט לחד צד בבעיא דרב אשי אינו יכול לגרש החרשת אם יכנוס אותה ודוק, כן נראה נכון בשיטת הראב"ד אם כי הוא עצמו לא כתב כן ומחק מלת בכולן. ולפמש"כ א"ש, דבנדה פ"ק אמר ריב"ב העיד שממאנין את הקטנות חדא דר"א וחדא דר"א, פירוש דלדידן דקיי"ל דאין בחרשת רק קדושין דרבנן ליכא רק חדא למאן, ולשיטת רבינו מוכרח דקרי הך דקטנה וגדולה דעשה שלא כדין, דגדולה רמיא קמיה וכן בקטנה וחרשת שבא על הקטנה שלא כדין חדא. ולהנך דר' אליעזר דממאנת מי שנישאת לו כדין חדא. וזהו מה שרצינו לבאר בזה בס"ד: