מי שמת והניח אשתו מעוברת, אם הפילה אחר מותו ה"ז תתייבם כו' אבל מדברי סופרים עד שיודע בודאי שכלו לו כו':
הנה הרב המגיד האריך בדברי רבינו וביאר בעומק כל שיטתו, ומש"כ רבינו בהלכות רוצח שההורג קטן שנולד פחות מבן ט' שאין נהרג עליו תוך למ"ד יום ללידתו כו' אבל בבן ח' שלא שהה אעפ"י שנגמרו כל סימניו שערו וצפרניו אינו נהרג ההורגו, והא מן התורה ולד שלם הוא. לזה כתב ההמ"ג ששנו חכמים על דין תורה מפני שכיון שאין אנו מחשיבין אותו לולד שלם לכל דבר, פירוש לענין חליצה עשו אותו חכמים לספק ולד כל שמת תוך למ"ד אפילו אכלו ארי, אינו בדין שיהא אדם ההורגו נהרג עליו, זה כוונתו ונכון:
אולם יתכן כוונה נאותה בדעת רבינו, דמטעם אחר פטר רבינו ההורג לבן ח' שנגמרו שערו וצפרניו אע"ג דקיי"ל כרבי דאמר אישתהי משתהא וולד גמור הוא, דר' אבהו אמר בפרק הערל שם, סימני סריס ואילונית ובן שמונה אין עושין בהן מעשה עד שיהיה בן עשרים, ובן שמונה מי קא חיי והתניא בן ח' ה"ה כאבן, הב"ע בשגמרו סימניו ועיין רש"י ותוספות, ופירשו הקדמונים בשם רבינו חננאל דר' אבהו מיירי כשנגמרו סימניו וכרבי דאישתהי משתהא ובר ז' הוא, רק הואיל שהוא חלוש שנולד לשמונה חדשים אלמא דחולשתו גרמא ליה שישתהה עוד חודש ימים וכח לא היה לו להולד לכן אינו מביא סימנים, ואם הביא סימנים קודם עשרים שנה אינן אלא שומא בעלמא ועדיין קטן הוא, והוי כקטן דעלמא שהביא תוך הזמן יעו"ש, וכיון דאישתני בחולשתו יותר משאר כל אדם שבן ח' הוא ודאי ואפ"ה גמר סימניו שערו וצפרניו מוכיחין שנוצר להולד לז' ונגמרה צורתו לז' ונולד לשמונה משום שלא היה בו כח לפתוח פתח רחם אמו אמרינן הואיל ואישתני אישתני אימור טרפה הוי, ולא שייך להחזיקו למיזל בתר רובא דעלמא דלאו טרפה נינהו, דכיון דאישתני אישתני, וסברא זו מצאנו מפורש בבכורות שילהי פרק על אלו מומין דאשת טומטום חולצת ולא מתייבמת משום הואיל ואישתני אישתני ואמרינן דשמא סירס חמה הוא ואשתו הוי אשת אח שלא במקום מצוה ולכן אסור ליבמה, כן הכא כיון דאישתני אימור טריפה הוי וזוטר חיותיה לכן אישתהי, וכיון שכן ההורגו פטור, דמזה יליף בפ"ק דחולין דאזלינן בתר רובא מדלא אמרינן דילמא טריפה הוא, אבל כאן הואיל ואישתני אישתני, והא דאם שהה שלשים יום מתחייב ההורגו ולא חיישינן לומר דילמא טריפה הוה, דזה מוכח מקרא דאם שהה שלשים יום לא מסתפקא לן דילמא טריפה הוי, דנחזי הא דאמר רשב"ג כל ששהה שלשים יום באדם אינו נפל שנאמר ופדויו מבן חודש תפדה, שמונה ימים בבהמה כו' שנאמר ומיום השמיני והלאה ירצה, הא לא שהה ספיקא הוי, מימהל היכי מהלינן ליה, ופרש"י הא לא שהה ל' יום באדם ובבהמה ח' ימים ספיקא הוי מימהל וכו'. ולכאורה תמוה מה דמייתי כאן רש"י בהמה, והנראה בכוונתו דמצינו לומר דאם לא שהה שלשים יום באדם מספק הוי כמו רוב דאזלינן בתר רובא ולאו נפל נינהו, רק דהתורה פטרתן מפדיון כל שלא שהה שלשים יום, דלענין ממון לא אזלינן בתר רובא ואף למאן דאמר דהולכין בממון אחר הרוב, בכ"ז גבי ממון שאין לו תובעין מודה דלא מחייבינן ליה מחמת רובא כמוש"כ תוספות בכורות דף כ' תד"ה ורבי יהושע סבר יעו"ש. וא"כ לא קשה מימהל היכי מהלינן דלענין איסור שבת אזלינן בתר רובא, לכן פרש"י דכמו שלא שהה שמונה ימים בבהמה נפל הוי הוא ספק גמור דאסור לאוכלו, כן באדם כל שלא שהה שלשים יום הוי ספק נפל ומימהל היכי מהלינן ודוק. ובזה מוכח כיון דהתורה חייבה כל ששהה שלשים יום אף בן ח' ודאי לפדותו, ואם הוה חייש שמא טריפה הוי איך צותה התורה לפדותו הא קיי"ל בפ"ק דב"ק בכור שנטרף בתוך שלשים אין פודין אותו, ופירשו הקדמונים דהיינו אם נעשה טריפה וכן פירש רבינו בהלכות בכורים, א"כ מוכח דכל ששהה שלשים יום דאמר רשב"ג דיצא מכלל נפל ואישתהויי הוא דאישתהי הוא הדין דיצא מספק טריפה ג"כ והוא בחזקת אדם שלם ככל איש דעלמא, ודוקא לגבי סימנין אמרינן דקטן הוא עד שיהא בן עשרים, הא בהאי דאמר רבי דסימניו מוכיחין עליו שגמרו שערו וצפרניו אין זה מוכיח דלאו ספק טריפה הוי דאימור הואיל ואישתני אישתני וטריפה הוי, והא דהוציאתו תורה מכלל טריפה בשהה שלשים יום, הוא משום דאם תחוש הואיל ואישתני מחמת חולשתו שלא להולד עד שעברו עליו אחר זמנו חודש ימים וכמו שאמר בירושלמי פרק החולץ שתי יצירות נגמרה צורתו לט' ונולד לח' נפל נגמרה צורתו לז' חי יעו"ש, אפשר דקים לרחמנא דולד חלש כמוהו אם הוא טריפה אינו חי שלשים יום, ובלאו זה סבר רבי דכל טריפה אינו חי שלשים יום ולכן אף דקיי"ל כרב הונא וכהנך תנאי בפרק אלו טריפות דף נ"ז דטריפה חי שנים עשר חודש, מ"מ בולד חלוש שנגמר צורתו לשבעה ונולד לח' אפשר דקים לרחמנא דאינו חי שלשים יום, וזה נוכל למילף, לכן שפיר פסק רבינו דההורג למי ששהה שלשים יום אף אם הוא נולד לשמונה ולא גמרו סימניו ג"כ נהרג, וזה טעם נכון בדברי רבינו לפי שיטת ההמ"ג ז"ל ודוק:
ונראה נא דהא דאמר רבי דסימניו מוכיחין, וכן רשב"ג דסובר דשהוי שלשים יום מועיל להוציא בן שמונה מספק נפל ואמרינן דאישתהויי משתהי, וטעמא כמו שאמרו בירושלמי פרק החולץ הלכה ב' וייצר שתי יצירות נוצר לשבעה ונולד לשמונה חי כש"כ לט', נוצר לט' ונולד לשמונה וכש"כ לז' אינו חי, א"כ בידעינן שהוא בן שמונה אמרינן שהוא נוצר לשבעה ונולד לשמונה ומישתהי, אבל בבהמה לא שייך זה שאין בה שתי יצירות וכי נולדה לשמונה א"כ לא שייך מישתהי שאין בה יצירה לשבעה, ועיין בפרק המפלת (בנדה דף כ"ה) דפשיט רב נחמן בר יצחק דהימנו ולמטה אסור אגסה קאי, דאין בה לידה לשבעה ואיך אמרינן בבן ח' ודאי שאם גמרו סימניה נאמר דהוא משתהי ואינו נפל, וצריך לומר דמדמה דכמו באדם אעפ"י שנולד לשמונה ובאדם לא תלינן בזנות דאית לה חזקת כשרות [וכמו שהאריך בזה הריב"ש] ואפ"ה אמרינן דגמר סימניו מוכיחין דאישתהויי משתהי אע"ג דזה מילתא דלא שכיחא, ה"נ גבי בהמה אמרינן דגמר סימנים מוכיחין דאיהו לא ידע ונרבעה ונתעברה מקודם וכבר כלו לו חדשיו, וזה ברור, אולם יש לומר דכיון דמבעי ליה אם פליגי רבנן עליה דרשב"ג היינו רבי דמבעי ליה אם פליג עליה דרבי שמעון בן גמליאל וסבר דאם גמרו סימניו מוכיחין עליו ובן קיימא הוא אף דלא שהה שלשים יום, או דסבר דבעי שהוי שלשים יום וגמר סימנים שניהם ביחד וכמו שפירש הלח"מ, א"כ לפי המסקנא אף דאמר שמואל הלכה כרשב"ג מכלל דפליגי, היינו רבי פליג על רשב"ג וסבר דגמר סימנים עושה אותו בן קיימא, זהו דוקא באדם דאיכא יצירה לשבעה אמרינן דבן שבעה הוי ואישתהויי אישתהי, אבל בבהמה כו"ע מודו דכל שלא שהה שמונה ימים והולד מוחזק לבן שמונה דגמר סימנים אינם מוכיחין להוציא אותו לחזקת בן קיימא ולא אמרינן דנתעברה אמו מקודם, למאי דמסקינן בהמפלת דבבהמה אין לידה לשבעה, ולפ"ז נשאר כל הנך אוקימתא דמוקמינן בשבת כגון שכלו חדשיו:
וא"ש מה דכתב רבינו פ"ד מהלכות מאכלות אסורות הלכה ד' האוכל כזית מבשר נפל כו' ואסור לאכול מן הבהמה שנולדה עד ליל שמיני שכל שלא שהה שמונה ימים בבהמה ה"ז כנפל ואין לוקין עליו, מוכח דאסור מן התורה משום דספיקא הוי, וטעמא דכיון דפסק דאין יצירה בבהמה לשבעה וכמש"ב, ואם נודע לו שכלו חדשיו בבטן ואח"כ נולד שהן ט' חדשים שזהו כדפשיט רנבי"צ בהמפלת, דהימנו ולמטה אסור קאי על גסה ג"כ, א"כ לא שייך אישתהויי משתהי וזהו דרך נכון בהבנת דברי רבינו. ובהלכות נחלות כתב דאף אם לא כלו חדשיו מ"מ אם גמרו סימניו שערו וצפרניו מוכיחין דאישתהויי מתשהי ואינו נפל, ונוחל ומנחיל לאחין מן האב וכרבי דפליג על רשב"ג ולא שייך לומר דאזלינן להחמיר גבי ממון דקולא לזה חומר לזה וכמו דסמכו באשת כהן וכמו שכתב הרב המגיד ודוק:
ומה שהבאנו לעיל דבעי בגמרא אם בהמה יולדת לשבעה ורבינו פסק דהימנו ולמטה קאי גם על בהמה גסה, נפשט זה מהירושלמי דאמר וייצר בשני יודי"ן ששני יצירות יצירה לשבעה ויצירה לתשעה, אלמא דבהמה אינה יולדת לשבעה דשם כתיב ויצר בחד יו"ד, וכמו דדריש בתלמודין פ"ב דעירובין על שני יצרים או שני יצירות, ובבראשית רבה פרשה י"ד דריש כהירושלמי ואח"כ יצרה לע"ל, ושני יצרים דכולהו ליתא בבהמה, לכן סתמו רבוותא דבהמה אינה יולדת לשבעה, דמילתא דפסיקא להירושלמי ולהמדרש הלכה כמותם נגד בעיא דבבלי ודוק:
והנה פשטא דסוגיא מורה דאף עפ"י שלא גמרו סימניו אם שהה שמונה ימים הוי בן קיימא, דכמו דמוכיח ר"ש ב"ג דאם כלו סימניו מורה שבן שלשים הוי בן קיימא מדאמרה התורה לפדות כשהוא בן שלשים, דמסתמא התורה מיירי אף כשהוא בן שמונה, כן יש להוכיח דמיירי אף כשלא גמרו סימניו, זהו מה שביארנו בשיטת רבינו כביאור הרב המגיד ודוק:
והנה הרשב"א בחידושיו פרק הערל האריך ושיטתו קרובה לשיטת התוס' דרשב"ג ורבנן פליגי בתרתי, פליגי בסתם ולדות דרשב"ג מחמיר דכל דלא שהה שלשים יום ספיקא הוי ורבנן מקילין כדמוכחא סוגיא דפרק ר"א דמילה, ובבן שמונה ודאי פליגי דרשב"ג סבר שלשים יום מעידין עליו דבן שבעה הוא ואישתהויי הוא דאישתהי יעו"ש, ולפי דבריו נראה כך. דהנה ידוע מהמציאות דבילדים שכיחא מותנא טפי מסיבות חיצונות אשר צריכים שמירה כל שלא נתגדלו מכל רוח ופגע רע כידוע, אבל בכל זה המה בני קיימא שראוים להתגדל אם לא יבא אליהם סיבות חיצונות [גם מצד ההשגחה שהקטנים נאחזין בעון אבותיהם כמו שאמרו בפרק זה בורר] וכל שלא נתגדלו היינו לפי מיעוט שנותם המה עלולים לסיבות שונות, וא"כ מצד המציאות יתכן כי מה שמתים בעודם תוך חודש ללידתם, הוא מצד שאז השמירה הכרחית להם מכל מצעדי הטבע אשר עוד לא דרך כף רגלם על האדמה ולא הניקו אוירה החדש, ומהיכן ידוע כי המיתה תוך למ"ד הוא סיבה להיותם נפל, אבל ממה שאמר רשב"ג דבבן שמונה ודאי בכ"ז אם חיו שלשים יום ברור דאינם בני שמונה רק נוצרו לשבעה ואישתהויי דמישתהי, ויליף זה מקראי, מדאמרה התורה שבן חודש יפדה ובודאי לא חלקה תורה אף אם נולדו בשמונה, חזינן דהשלשים יום הוא סיבה להיותו בן קיימא, א"כ כי חזינן בסתם ולדות שמתו תוך שלשים יום, לא תלינן מחמת סיבה מחוץ רק מסיבת היותו נולד שלא בזמנו והוי נפל, אבל לרבנן דסברי דבבן שמונה שלשים יום אינה סיבה למיחשבה בן קיימא, א"כ כי מת תוך שלשים יום הוי כמת תוך שנתו או תוך שנתים ותלינן בסיבה חוצית וזה נכון, ולכן לא נזכר כאן פלוגתא דחוששין למיעוט דאין זה שייך לפלוגתא דר"מ ורבנן רק אל פלוגתא דרשב"ג ורבנן, ולפ"ז יתכן אף דמוקי דפליגי באכלו ארי ונפל מן הגג, בזה יתכן דרשב"ג סבר דשכיחי המתים מחולי תוך שלשים יום אשר תלינן שמיתתם ע"י שהן נפלים, ורבנן לטעמייהו דהמתים מחולי הוא מסיבת חוצית א"כ הני שנולדים בחיות מועט ומפהקים ומתים הוי מיעוט, לכן באכלו ארי לא חיישינן ואמרינן דולד קיימא הוי, וכל זה בא מתוך פלוגתתן בבן שמונה וכמו שבארנו ודוק, ועיין בזה בשיטת התוספות בכ"ד, ובאור זרוע הלכות יבום וקדושין סימן תרי"ג בשו"ת רבינו תם המחמיר מאוד בזה וכתב שם שאם הוכר העובר סמכינן דפחות מבן ג' לא מינכר יעו"ש והאריכו בזה האחרונים, ולפמש"כ בשו"ע דעכשיו נשתנו הטבעים ויולדת למקוטעים ביותר משמונה, אפשר דניכר העובר לפחות משלשה חדשים רק לשליש ימיה וכמו דבעי בפרק בן סו"מ ביולדת לשבעה אם מינכר עוברה פחות משלשה יעו"ש, וא"כ אפשר דהעובר הוא מביאה שניה שאין ממנה רק יותר משני חדשים, ועיין שו"ת רעק"א סימן פ"ט בזה וצ"ע לדינא, ובירושלמי פ' החולץ מחלק דהכרה בחדשים שלמים ולידתו למקוטעין עיי"ש, ופליגי בזה אמוראי והוא כבעיא דבעי בבן סו"מ ודוק:
והנה בשו"ת רעק"א סימן צ"ח העיר דלפום הס"ד בשבת, דפליגי רשב"ג ורבנן בסתם ולדות בפיהק ומת הא אם אכלו ארי מודה רשב"ג דאף אם לא שהה ודאי בן קיימא הוי, א"כ לענין מה אמר רשב"ג כל ששהה שמונה ימים בבהמה, וליכא נפ"מ רק אם נשחטה, והשחיטה הוי כמו אכלו ארי, ובכ"ז אם לא שהה ח' ימים הוי ספק נפל יעו"ש, ויעוין בתוספות ריש פ' האשה בתרא ז"ל, אי נמי אסרו בבהמה בבריא שמא יבא להתיר בחולה שיהא קרוב לפיהק ומת, הרי דיש חולי הקרוב לפיהק ומת, ועוד לא מכרעא דאימור במתה מיירי רשב"ג ונפק"מ לאסור סחורה בחלבה דחלב מותר בסחורה וכמוש"פ רבינו מקרא דיעשה לכל מלאכה, ובנפל דלא כלו חדשיו הרי חלבו לאו חלב מיקרי והוי כבשר נבילה ואסור בסחורה, וכן פסק הב"ח הובא בט"ז סימן ס"ד, ולכן כל שלא שהה שמונה ימים ומת אסור חלבו מספק לסחורה, דאיסור סחורה דבר תורה לגדולי הקדמונים:
ודברי התוספות שם ביבמות אשר המהרש"א והשו"ת רעק"א נדחקו מאוד בהבנתם, נראה לדעתי, דאם נאמר דבן שמונה ודאי יכול להיות בר קיימא אם יחיה עשרים שנה, הרי על כרחין דע"פ הרוב ורובא דרובא הוא נפל רק שעל צד הרחוק והזרות יתכן שיחיה עשרים שנה ויתחשב בן קיימא, א"כ בנולד לפנינו בן שמונה ודאי יתכן להיות על צד הזרות והפלא כי יחיה עשרים שנה והוא בן קיימא, ואיכא לזה קצת הוכחה חזקה, דאוקמי אחזקה כמו שהוא חי עכשיו כן יחיה להלן עד כי יומשך עשרים שנה ויהא בן קיימא אע"ג דאם הוא נפל הלא חיותו השתא ג"כ לא חיות והחובל בו כמחתך בשר בעלמא, מכל מקום שייך חזקה דיחיה כמו שהוא חי עד עכשיו עד יותר מעשרים שנה ויומשך חיותו עוד כדרך כל בני אדם הנולדים דבחזקת חיותא נינהו, ובפרט דאיכא תנאי דסברי דשחיטתו מטהרתו יעוין שבת קל"ו, ואע"ג דהוי נגד רוב ורובא דרובא, בכ"ז לא הוי גזרו חכמים לאסרו בטלטול כאבן, אבל למאי דמסיק דבן שמונה אף כי יחיה ויאריך ימים כחול לאו חיות הוי ולא יסתפק בסוג האפשרי דבן שמונה יחיה, רק כי חי עשרים שנה אז לרבנן אמרינן דמוכח דכבר נגמר לשבעה ואישתהי במעי אמו עוד ירח ימים ונולד לשמונה חדשים א"כ הוא ספק על מעשה שכבר עבר אם נגמר לשבעה או לא נגמר לשבעה, וכיון דהספק הוא בדבר העבר לא שייך בהא חזקה לומר דאוקמי אחזקת חיים. דחזקה לא מועיל רק להמשיך הדבר שלא יופסק, אבל לא לברר מזה דכבר נגמר לשבעה, וסברא זו בארתי יפה בפ"ח מהלכות שחיטה, ודוק היטב בכל מה שהעליתי בזה בס"ד:
Loading...
1:5
1
Loading...