Ohr Sameach on Mishneh Torah, Damages to Property 12:19

שור שדחף בהמה לתוך הבור ומתה כו'. ואם תם הוא בעל השור משלם רביע מגופו ובעל הבור משלם ג' חלקים מן היפה שבנכסיו כו':
פסק כר' נתן דכל היכי דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. והנה נחלקו בזה הפוסקים אם היכא דליכא לאשתלומי מהאי לא משום פטורא [כמו תם וכשור פסוהמ"ק] רק משום שהוא עני ואין לו או אלם וכיו"ב, אי משתלם מהאי ובהגהות הביא בשם מוהר"מ ב' דעות בזה, והטור הביא מה"ר יחזקיה [הוא מה שלוקט ממנו הגהות אשר"י] שכתב, ובזמן הזה שור שדחף את חבירו לבור לא ישלם בעל הבור אלא ג' חלקים אע"ג דליכא לאשתלומי מיניה דפלגא נזקא קנסא ול"ד לשור פסולי המוקדשים דהתם פטור, להוכיח מזה דאם אין לו מצד שהוא עני או כיו"ב, כיון דלאו מסיבת שהוא פטור לא משתלם מאידך. ובקצות כתב דאין ראיה, דלכו"ע בתם כיון דאם כיחש מזיק ברשות תרווייהו דהוי כאילו גבה כבר ונאבד מיד הניזק, ולא שייך שישלם אידך, ולכן בזה"ז כיון דיוחלט השור הוי כאילו גבה הרביע נזק ואע"ג דקנס אין לו אלא משעת העמדה בדין, בכ"ז לפחת הוי ברשות ניזק כדמוכח מכיחש מזיק דברשות תרווייהו, ואין דבריו נראים, דאף דאמרינן כיחש מזיק ברשות שניהן לרע"ק דשותפין הוי, הוא דוקא אם עמד בדין אח"כ ונחלט לו השור עבור הנגיחה שפיר חיוב התשלומין בא עליו משעת הנגיחה ונחלט לו השור למפרע, אבל אם לא עמד בדין ודאי דאינו מתחייב כלום ואין השור שלו רק כשעמד בדין ונחלט השור אז אשתכח דנחלט השור למפרע ואינו מכור אף לרדיא לשיטת התוספות, וכן הוכיחו רבנן בתוספות פרק המניח (דף לג), דאם העידו עדים ששורו נגח בב"ד ביום א', ואתו עדים ואמרו אמת ששורו נגח בערב שבת הקודם וביום א' עמנו הייתם משלמין המוזמין לבעליו, דבשעה שאתו לב"ד אכתי לא אתחייב גברא, דכ"ז דלא עמד בדין לא אתחייב בקנסא, רק כי עמד בדין תו הוי השור שלו למפרע וזכי ביה משעת הנזק היינו משעת העמדה בדין זכי בשור למפרע משעת נזקא, והביאו ראיה עצומה מפרק מרובה דאהך דאמר דאפכינהו ואזמינהו אי דקא מאחרי אחורי הני בתראי דמי כולו עבד לרב בעי לשלומי, דכי מחייבי ליה לגברא אכתי גברא לאו בר חיובא הוי, אף דכי עמד בדין אמרינן דזכי העבד בנפשיה משעת הנזק ותו אם הפיל שנו אחר שסימא עינו טרם שעמד בדין בעי למיתב לו דמי שנו כמו דגלי קרא מתחת עינו כו', בכ"ז כל זמן שלא עמד בדין אכתי לאו בר חיובא הוי, ע"כ דבריהם בתוספת באור, ולפ"ז דברי הקצות לא נתנו להאמר כלל, דכיון דבזמן הזה לא עמד בדין תו לא הוי בר חיובא כלל ולא הוי שור שלו ולא הוי כמאן דגבי תורא, ודמיונו לכיחש מזיק אין לו דמיון כלל, דשם עמד אח"כ בדין לכן נחלט השור לו למפרע ופשוט:
אולם תמוה לפ"ז, מהך דריש פרק הפרה, דפרה שנגחה את השור דפרה דחד וולד דחד דמשתלם אחד מארבעה בנזק מן בעל הפרה ואחד משמונה מבעל ולד, דתמהו שם רבנן בתוס' דלימא כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי, ופירשו דעד כאן לא אמר ר' נתן אלא בתם שדחף חברו לבור שאעפ"י שודאי הזיק פטור התם טפי מפלגא, אבל כאן שאם הולד במעי אמו בשעת נגיחה יש לו להתחייב בתשלומין אין לחייב הפרה תשלומין שהם על הולד לשלם אם נגח, הרי יוצא מפורש מפי רבנן בתוספות דבכה"ג דאין לו מה לשלם לא אמרו כי ליכא וכו' משתלם מאידך, וכיון דב"ד לא חייבוהו טפי משמינית נזק הוי כלא עמד בדין על יותר ולא שייך לומר דהוי כמאן דגבה, ואפ"ה לא משתלם מאידך, וזה הו"ל לרבינו הטור להוכיח מדברי תוס', ובבאורי הגר"א רמז לזה וכן בקצות, וזה דחוק לומר דאביי יוקים למשנה דלא כר' נתן, דסתם משנה דנפל לפניו מקול הכריה חייב כוותיה ואביי לית ליה טעמא דתוראי בבירך אשכחיה כמוש"כ בתוספות (דף נג) ד"ה הא כרבנן כו':
ונראה לדעתי, דנחזי בפרק יש נוחלין (דף קלה) זה אחי אינו נאמן ויטול עמו בחלקו כגון אם שנים הן לבד הספק ויש להם לחלוק ג' שדות זה נוטל שדה ומחצה וזה נוטל שדה ומחצה, נותן זה המעיד לאחיו הספק שהוא אחיו חצי שדה שיש לו מחלקו וחצי האחר ביד אחי הוא הבא לך ראיה וטול עכ"ל רשב"ם שם, וכן פסק רבינו בפ"ד מהלכות נחלות. וחזינן דאף דאם בא אלם או גזלן קודם החלוקה וטרף, הרי חולקין בשוה וכאן הרי אחיו גזלן על חצי שדה שנוטל יותר מחלקו. וא"כ ראוי להיות בשאר חלוקה שוה בינו ובין אחיו שהודה לו הוא, שזה יטול ג' רבעי שדה וזה כן, ובכ"ז אינו נותן לו רק חצי שדה, והטעם כיון שהוא יש לו ראיה ליטול חלקו שהניח אביו הוא שדה שלמה, רק החסרון שאין בכח האח הבא ממדינת הים לברר שהוא אח, וא"כ מה שמחזיק האח השני בחלקו הוא מצד חסרונו בראיה שאין לו לברר בב"ד שהוא אח ובדינא שקיל שדה ומחצה לכן איהו מפסיד ואין לו לאחיו השני בזה ההפסד כלום, כן הכא בגוונא דהולד הוי בפרה בעת הנגיחה הלא היה צריך לשלם רביע נזק, רק שמשום שאין לו ראיה לניזק ועליו לברר שהוא היה בעת הנגיחה לכן לא חייבוהו ב"ד לשלם יותר משמינית שבנזק, ואיך יאמר כיון דליכא לאשתלומי מהאי אשתלמנא מינך, כיון שאין החסרון רק משום שאין לך ראיה לברר חובך, משא"כ היכי שהוא אלם או עני ושאר אונסין דלא משלם, אפשר דאמרינן דמשתלם מאידך וכמו שבארתי גבי זה אחי, וכן אפשר דבזה"ז בעל הבור משלם כולי נזקא ודוק:
ודא מסתפקנא טובא, אם שור של עצמו של הניזק דחף שורו לבור מי משתלם ליה בעל הבור שלשה חלקים, כיון דאיהו גרים לנפשיה היינו ששורו דחף שורו אע"ג דתם הוא ופטור טפי מרביע נזק, מ"מ לשלם לך חלקו של השור שהוא שלך רק לשלמו יותר מפלגא רחמנא פטריה, אבל איהו שותף בנזק כמוני בעל הבור לא משתלם מנאי. ודבר זה צריך הכרע, ויש לתלות קצת בתרי לישני אי כולה הזיקא עביד רק משום מאי אהני ליה שותפתאי אפשר דאם הוא שורו של עצמו יאמר את תפסיד כפי חיובך ואת עשית בהיזק כמו בעל הבור, משא"כ אי פלגא היזיקא עביד ואינו מחוייב רק ברביע, ובכ"ז אינו מוכרע. ונראה לדעת הרא"ש בשיטת רש"י, דתם ומועד שחבלו זה בזה, דמועד משלם במותר נזק שלם, הוא מה שהוא יותר על נזקו של זה, כמו תם שחבל במועד מאה ומועד חבל בו ק"ן נחשב מאה נגד מאה, וחמשים ישלם לו ולא אמרינן דהתם מחויב חמשים וישלם המועד מאה, קמ"ל דלא נחשב היזק לתשלומין רק מה שהוא יותר ממה שהזיק בו תם, א"כ ה"נ כיון דהוא עשה היזק כמו בעל הבור אינו נחשב יותר לתשלומין רק מה שמגיע לחלק הבור אילו היה השור מועד היינו חצי נזק ומה שבעל השור חייב חצי נזק רק שפטור אבל הוא עשה בנזק כמו בעל הבור אינו נכנס להחשבון, וע"ז אין צריך לשלם בעל הבור כיון שבעל השור הזיק שור של עצמו, ומה שהוא מנוכה מעצמו שלא בתורת גביה ע"ז אין דין תמות כלל, בינה זה:
אבל לשיטת רבינו צ"ע איך הדין אם אמרינן כל היכי דליכא לאשתלומי, הן דמצאנו לרבינו בהלכות חובל ומזיק פ"ז דזורק כלי מראש הגג ע"ג כרים וכסתות וקדם אחר וסילקן שניהם חייבין, ואם בעל הכלי הסיר הכרים והכסתות הזורק חייב, וזה פלא, דאין לומר משום כל היכי דליכא לאשתלומי, דזה דמי ממש לדחף שור של בעל השור לבור, דתאמר דבעל הבור משלם כל הנזק שלם דליכא לאשתלומי מבעל השור זה הבל, ודברי רבינו ודאי צ"ב. והשה"ג העלה בזה קצת מזור יעו"ש היטב:
ודע דלאותו פירוש שפירש רש"י דשלמים שהזיקו גובה מבשרן כנגד אימוריהן וכן להנך פוסקים דסברי דלהך לישנא דהאי כולא הזיקא קא עביד כו' ולא אמרינן משום דתורא בבירך אשכחית גובה מבשרן כנגד אימוריהן, א"ש טובא הא דקשה להך דסבר אליבא דר' יהודה דצד תמות במקומה עומדת ולכך אף כי שמר שמירה פחותה משלם חצי נזק מגופו יעו"ש, א"כ קשה דאיך אמרינן דמועד משלם כופר שלם הא כיון דפלגא נזקא מגופו קא משתלם תו אמרינן הביאוהו לב"ד וישתלם לך כיון דהשור נסקל, וכבר הרגישו זה רבנן בתוספות (דף מא) ד"ה הביאהו לב"ד וישלם לך, ואי דנאמר דעל כרחין גזה"כ הוא, א"כ מאי פריך ר' עקיבא לר' אליעזר דדרש נקי מחצי כופר הביאוהו לב"ד וישלם לך, הא הוי גמרינן ממועד דמשלם כופר שלם אע"ג דנזיקין משלם פלגא מגופיה. ולפ"ז א"ש, דר"י יסבור כר' נתן דכל היכי דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי, וכאן על פלגא הלא מחוייב בעל השור לשלם מן העליה ועל פלגא דתמות ליכא ממה לאשתלומי דהביאהו לב"ד וישלם לך. תו אמרינן כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וגובה כולה מן העליה דומיא לשור תם ושור מועד שנגחו דהשור תם משלם רביע נזק ושור מועד משלם שלשה רבעים של נזק, ואין זה דומה למי שחייב בתשלומין רק אין לו ממה לשלם, דבזה שיטת כמה פוסקים דבכה"ג לא אמרינן משתלם מאידך, דאף כי קדם ושחטו ג"כ פטור כמו שאמר הגמרא (דף מב), אבל הכא דשור בר קטלא הוא תחלת דינו נפטר מממון ולא חלה עליו תשלומין כו' הרי דפטור הוא כמו שור פסולי המוקדשין לענין נזיקין ודוק:
ולכאורה נסתר זה מהא דאמרו אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו ור' יעקב סבר דצד תמות במקומה עומדת לכן לא משלם רק חצי נזק דמועד, אמאי לא ישלם משום כל היכי דליכא לאשתלומי כו' כולא נזקא, אך זה לק"מ, כיון דהך פלגא חייב בתשלומין רק שאין כאן בעל דין להעיד בפניו לא אמרינן כל היכי כו' משתלם מהאי, אבל אם כן הא כל טעמא דבפלגא דתמות במועד אין מעמידין אפוטרופוס פירשו בתוספות משום דכיון דחס רחמנא עליה ואם אין השור שוה חצי נזקו אין משלם אלא מגופו, והא משתלם מן העליה משום כל היכי דליכא לאשתלומי כו' כל מה דלא שוה השור על חצי נזק של תמות, ואי משום דאי כיחש הוא ברשות הניזק, זה אינו קולא דהא בהשביח ג"כ הוי שלו ורש"י פירש שם טעם אחר יעו"ש. אך גוף הסברא לא נהירא דהתורה אמרה דפלגא מהחיוב הוי תמות והוא מתשלומי כל הנזק פלגא תמות ולא שייך כל היכי דליכא כו', אמנם התוספות צדדו כך על קושיא דאיך משלם כופר שלם הביאהו לב"ד וישלם לך וכתבו ושמא מצד מועדת מחייבו הכתוב כופר שלם. הבן בדבריהם ושקול במאזני צדק, ומה נאות הוא לפסק רבינו בבעיא דשור של שני שותפין דמשלמין כל חד פדיון נפשו כופר שלם, לכן על צד מועדת לחודיה משלם כופר שלם ודוק:
והנה בים של שלמה הביא בשם בה"ג ישראל ועו"ג שהיו שותפין בעסקא ועשו סחורה עם יהודי אחר, והונו לישראל יתר משתות כו' דינא הוא דמחייב בכל האונאה אע"ג דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מאידך כר"נ יעו"ש. והדברים תמוהים מאד, דדוקא במזיק אמרינן דכל היכי דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מאידך משום דהזיקו שניהם, אבל אונאה אטו דין מזיק הוא, רק משום דממונא דחבריה אית ליה גביה ואיהו לא שקיל רק פלגא ומשלם פלגא, והוי כשנים שלוו כאחד, שצריך האחד להחזיר שלו, רק מדין ערב אמר בירושלמי דגבי כוליה מכל אחד עיין סימן ע"ז, ובזה כמדומה לא שייך ערב וצ"ע. וזהו מה שרצינו לבאר בהלכה זו: