כל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד אחד מהן לפיכך חולקין הכפל או השבח בין בעל הפקדון ובין השומר:
הרא"ש הקשה על הרי"ף דהא קיי"ל הממע"ה, וזה דייק רבינו כל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד אחד מהן כיון שאין אחד מוחזק ודאי דיחלוקו, ועוד הקשה דנוקמי אחזקת מרא קמא ונאמר דלא קנה אותה סמוך לגניבה. והנה לפי דברי רבינו לעיל שחוזרת הבהמה היא וגיזותיה וולדותיה להמפקיד, אם כן בין כך ובין כך לא מפקינן לה מחזקת מרא קמא, דאין זה קנין בגוף הפרה רק קנין בפרה לכפילא ולשבחא דאתי מעלמא, ומה"ט פירש בכס"מ דשלמו בנים אף כשנגנבה בחיי האב אקני להו כפילא משום שבעל הפקדון קיים והגנב חייב לשלם לו הכפל ובני שומר מבעל הפקדון זכו, ורבנן בתוספות דהקשו דהא אין אדם מוריש קנס לבניו משום דסברי דגוף הפרה שייך לנפקד כמו שמשמע בד"ה כגון פירות דקל כו' עיי"ש ומלבד זה לק"מ דשיטת רבינו דהיכי דליכא חזקת ממון ובשמא ושמא גם לרבנן אמרינן יחלוקו כמו שפסק בפרק כ' מהלכות מכירה הלכה י"א זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע ולא מוקמינן אחזקת מ"ק ועיין מש"כ ההמ"ג, ובמש"כ שם:
אולם דא קשה איך חולקין הא לא מצי לכתוב הרשאה דאין הרשאה לקנסות, ובלא הרשאה הא מצי לדחות לכל א' ולומר לא שלך נגנב אלא של חבירך דומיא דפרק יש בכור שני אנשים כו' ומת אחד מהן בתוך שלשים יום, ובכתובות פרק מי שהיה נשוי גבי תרי שטרי דחד כתוב בחמשה בניסן ובחד בניסן סתם דבלא הרשאה לא מצי מגבו. וראיתי בקונטרס הספיקות להקצות שעמד בזה בכלל א' עי"ש. אמנם לדעתי לק"מ, דבלא הרשאה לא מצי גבי דמצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את ולית לי דין ודברים עמך ומש"ה אמרינן סוף הניזקין דבעל בנכסי אשתו אם נחית אפירי מיגו דמשתעי דינא אפירי משתעי דינא אגופא דכיון דמחויב לענות על דו"ד שיש לו על הפירות משתעי אגופא, וכן כתב רבינו בהלכות שלוחין ושותפין פרק ג' דאחד מן האחין שלא חלקו או מן השותפין שבא לתבוע תובע על הכל הואיל ויש לו חלק כו' א"צ הרשאה כו' א"כ חזינא כל היכי דמצי תבע ליה לא צריך הרשאה ולא מצי אמר לאו בעל דברים דידי את, ובפרק הגוזל עצים דף ק"ח גבי תבעוהו בעלים וכפר תבעו שומר והודה כו' אם באמת נשבע השומר נפטר הגנב בהודאת שומר, דכיון דנאמן הוא אנן סהדי דאי הוי משתכחא בהמה ניחא ליה למרא דתיהוי בידיה דהיאך, הלכך על שומר זה לחזור אחריה ותביעתו תביעה והודאת גנב הודאה עכ"ל רש"י, וכן פסק רבינו פרק ד' מהלכות גניבה, א"כ כיון דהשומר מצי טעין ליה תו טעין ליה ממנ"פ או לדידי כפילא הוי או לבעלים וב"כ וב"כ תביעתו תביעה ולכן א"צ הרשאה ונכון. וכן דייק רבינו חולקין הכפל בין בעל הפקדון ובין השומר, דייק השומר שתביעתו תביעה ואין צריך הרשאה, משא"כ בשלמו בנים, שאז לא מצי למיגבי בלא הרשאה ואין הרשאה לקנסות ודוק:
והא דתנן בתוספתא דמציעא פרק ג', המוכר פרה לחבירו ונגנבה זה אומר ברשותך נגנבה וז"א ברשותך נגנבה יחלוקו, [והוא כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין] נמצא הגנב זה אומר ברשותי נגנבה וז"א ברשותי נגנבה [פירוש דמחולקים לענין תשלומי כפל] יחלוקו, כפי פשטא דתוספתא דקאי לענין כפל איך יכולים לתבוע הגנב הלא מצי מדחי לכל חדא לומר לאו בע"ד דידי את ואין הרשאה לקנסות, נראה דכבר כתבו הפוסקים דמקח שנשאר ביד מוכר אם לא נתן הדמים הלוקח, הוי המוכר שומר שכר דתפיס ליה אאגריה ואם נתן לו הדמים שומר חנם מיהא הוי ועיין מחנ"א הלכות שומרים סימן י"א, ועיין בנתיבות סוף סימן קצ"ח בחידושים מש"כ דאם לא נתן לו הדמים הוי שומר שכר בזבינא מציעא, וא"כ כיון דהוי שומר אע"ג דלא נחית ליה בתורת שמירה היינו דאיהו לא מנהו לשומר בכ"ז תביעתו תביעה ומצי תבע לגנב או עבורו או עבור הלוקח שהוא שומר אצלו וא"צ הרשאה כלל. ואם נאמר דמיירי בשמא ושמא דמעיקרא שנגנב הוי קיי"ל דיחלוקו וכי נמצא גנב הלא מספקא לן שמא בשעת הקנין בק"ס או אגב כבר היתה גנובה ואין אדם מקנה מה שאינו ברשותו, הלא הבהמה שנמצאת הוי מספיקא של שניהם ומיגו דמצי תבע לקרנא מצי תבע לכפילא דהוי כמו מיגו דנחית אפירי נחית אגופא ואינם צריכים הרשאה ואף בברי וברי א"ש. ועיין ירושלמי ריש פ' המפקיד היו לו עדים שנגנבה בפשיעה כו' ה"ה בכלל ישלם ואח"כ נמצאת הגניבה למי משלם לראשון או לשני או לשניהן, הרי דחולקין והוא מטעם ספק ועיין במראה הפנים שם ודוק:
Loading...
8:5
1