למי משלם למי שהיה הפקדון אצלו וכו' היא וגיזותיה וולדותיה וכו' אלא שבח הבא מאליו כו':
הנה לענין גיזות וולדות גמרא וברייתא ערוכה היא, אבל לגוף הבהמה שתחזור לבעליה אין זה בגמרא, ועיין כסף משנה, והש"ך רצה להסב דעת רבינו ג"כ דאם השומר רוצה בגוף הבהמה ה"ה שלו יעו"ש כי אין זה כלל בכוונת רבינו, וכפי הנראה דרבינו סבר דכש"כ היא מגיזותיה וולדותיה, רק הוא קנין בגוף הפרה לקנות שבחא דאתי מעלמא וכופלא. והנראה לי סעד לדברי רבינו מהא דפרק הכונס (דף נז) פריך מהא דהשוכר פרה מחבירו ונגנבה כו' ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר, מדאמר הריני משלם ואיני נשבע מכלל דאי בעי פטר נפשיה בשבועה ה"ד כגון דטעין טענת לסטים מזויין וקתני ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל ש"מ לסטים מזויין גנב הוא ודחי ר"ז דטוען לסטים מזויין ונמצא לסטים שאינו מזויין, הרי דטעין שהוא היה לסטים מזויין ונמצא אח"כ בעדים שהגנב היה לסטים שאינו מזויין ולפ"ז קשה הא הכפל שייך לשוכר והכא הוי כמי שהודה שפלוני הגנב אינו צריך לשלם לו כפל דהיה מזויין והיה גזלן ואף אם באים אח"כ עדים ואומרים שלא היה מזויין וצריך לשלם כפל הא הודאתו נגד עצמו כמאה עדים דמי, ואיהו מודה דאינו צריך לשלם לו הגנב כפל וצ"ע. ואין לומר דהודאתו הוי שלא בפני עדים ומצי טעין משטה וכיו"ב, זה אינו דבטענת שפלוני אינו חייב לו לא שייך זה והוא כש"כ מטענת מחילה ופרעון בסימן פ"א סעיף כ"ט עיי"ש. ואולי כיון שלא ידע מי גנב גרע ההודאה ולא מהני ומצי לחזור בו. ולכאורה יש לומר דמצי טעין אמתלא הא שאמרתי שהוא היה לסטים מזויין היינו שרציתי לפטור עצמי דשוכר חייב בגו"א, ואם הודיתי שגנב לסטים שאינו מזויין אז הייתי מחויב בתשלומין, ואע"ג דגם השתא בעינא ליה לשלומי, בכ"ז רציתי לפטור עצמי משבועה שאינה ברשותי, ולכן אמרתי אם לא תטריח אותי בשבועה אשלם אם תרצה שאשבע שאינה ברשותי אשבע שנגנבה ע"י לסטים מזויין ואז תפחד פן אשבע כפי טענתי שנגנבה בלסטים מזויין, ולכן פטרתני משבועה לגמרי כדי שאשלם, אבל אם טענתי היה כהאמת שנגנבה ע"י גנב א"כ הייתי מחויב בתשלומין כדין שוכר והייתי מחויב לשבע שאינה ברשותי מדבריהם, לכן כיון דהוי אמתלא תו אינה הודאה לפטור הגנב מתשלומי כפל דמוכרח היה בטענתו. וזה דחוק, חדא דאמתלא רחוקה היא, ועוד נסתפקו האחרונים אם גבי ממון מועיל אמתלא, ועוד בדבר המצוי בשוק דליכא חשש שמא עיניו נתן בה ואין משביעין אותו שאינו ברשותו מאי איכא למימר:
ומזה מוכרח כפסק רבינו דגוף הפרה שייך לבעלים וחוזרת בעינא וא"כ אף אם הוא מודה שהוא היה מזויין וגזלן הוא ופטור מתשלומי כפל לא מהני הודאתו להפסיד את הבעלים ויתחייב לשלם תשלומי כפל לבעלים שגוף הפרה שלו עפ"י עדים דאמרי שהיה אינו מזויין, [דכיון דאיהו לא בעי למיקני כפל קני הבעלים ונשאר של הבעלים] וכיון דחייב בתשלומי כפל לבעלים תו הדר זכי בה השוכר כמו כל שבחא דאתי מעלמא דאקני ליה בעלים גוף הפרה לכל שבחא דמעלמא אתי וגם תשלומי כפל בכללן, וכפי מה שבארנו דזה מוכרח דלר"ז דנעשה כאומר לו חוץ מגיזותיה וולדותיה דשבחא דמגופא לא מקנה כש"כ הבהמה לעצמה רוצה שתחזור לו א"ש דר"ז לטעמיה משני בטוען לסטים מזויין כו', וזו הערה חדשה בס"ד:
ולפ"ז יש לדון גבי בכורה בעו"ג, כיון דגוף הפרה אינה של עו"ג לא מיפטר מבכורה ויעוין שו"ת רמ"א סימן פ"ז שדן דפטור, הן דלענין יוקרא וזולא קאי ברשותיה ויעוין יבמות ריש פרק אלמנה לכה"ג דאמר הא לא דמי אלא לשם ויעוין או"ח סימן רמ"ו, ובלא זה יש לדון כיון דבעו"ג דאשר פיהם דבר שוא וכו' אולי לא סמכא דעתו דישראל להקנות לו פרה באמירה בעלמא שאמר הריני משלם לחודא, וגדולה מזו אמרו גבי עו"ג בבכורות י"ג דכיון דלא קיימי בדבורייהו מצי הישראל לחזור בדברים יעו"ש, ואיך יסמוך דעתו להקנות לו הפרה על דבורא לחודא, ואכמ"ל מה שיש לדון בכל דברי הרמ"א ודוק. [וגמרא דבכורות זו אשתמיט להר"ח כהן ראפאפרט בתשובותיו חלק או"ח סימן י"ב גבי מכר חמץ לעו"ג עיי"ש]:
וכבר בארנו שאין הגנב מחזיר גיזות וולדות אלא לפני יאוש:
נראה דנפק"מ דלפי מה דמשמע מתוספות וקדמונים, דגוף הפרה לא הדרא לבעלים וקנויה לשומר ששילם, א"כ תליא ביאוש דשומר, שאם הוא מתייאש קנהו הגנב לשבח משום תקנת השבים כדי שישיב הבהמה לשומר, משא"כ אם הבהמה גופא הדרא הרי יאוש דשומר לא מעלה ומוריד ותליא הכל ביאוש דבעלים, וכן כ"ז דלא ידע הבעלים הוי יאוש שלא מדעת, או אם נאמר דגוף הפרה קנויה לשומר אין סברא שמפני תקנתא דשבים שישיב הגניבה לשומר יקנו לו חכמים גיזות וולדות דבעלים כיון דלבעלים אין נפק"מ וצ"ע עוד: