שם (ה"ז) תני כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאי ממון תנאו קיים תנאי שאינה של ממון תנאו בטל כיצד אמר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה ה"ז מקודשת שאם מתי לא תהא זקוקה ליבם ה"ז מקודשת ותנאו בטל כו':
והנה איתא בירושלמי (פ"ה דב"מ ה"ב) הני המוכר שדה לחבירו ואמר לו ע"מ שאהא בה שותף ע"מ שהמעשרות שלו הי' מותר ובירושלמי לא מדייק כמדייק בש"ס דילן בב"ב (ד' ס"ג) אמאי הא אין אדם מקנה דשלב"ל וכן בירושלמי (פ"ו דדמאי) כהן שמכר שדה לישראל ואמר לו ע"מ שיהיו המעשרות שלו ובירושלמי שם (פ"ה ה"ב) משמע דהתנאי הוא ככל שאר תנאי ולא שמשייר מקום המעשר אך הרא"ש הקשה ע"ז דמאי פריך והא אין אדם מקנה דבר שלב"ל הא בתנאי יכול להתנות אפי' על דבר שלב"ל ותירץ דבתנאי לא מצי לאתנויי דלא שקיל הלוי חלף עבודתם אלא בשביל תנאי (פי' דלא יצא ידי נתינה בזה כמו דאמרינן בפ"ק דב"מ (ד' י"א) א"ל ההוא כו' מטלטלי אגב מקרקעי הקנה להם ר' זירא קיבלה ר' אבא לא קיבלה אמר רבא שפיר עביד דלא קיבלה וכי לא הי' להם סודר לקנות ממנו בחליפין אלא טובת הנאה אינה ממון לקנות בחליפין הכא נמי טובת הנאה אינה ממון לקנות על גבי קרקע ולא היא מתנות כהונה נתינה כתיב בהו חליפין דרך מקח וממכר הוא וע"כ לא מצי לאתנויי בתנאי רק בתורת שיור וע"כ פריך הש"ס והא אין מקנה דבר שלא בא לעולם אבל לשיטת הירושלמי איפשר דאינו סובר כמו דאמרינן בש"ס דילן (שם) דהא דהקנה ר"ג באגב ולא הקנה בחליפין משום דחליפין דרך מקח וממכר היא אבל אגב קרקע נתינה אלימתא היא דלפי מה שביארתי בפ"ק דב"מ דר"ג הקנה להם אגב קרקע וביארתי שם הירושלמי (פ"ה דמ"ש) הדא אמרה שר"ג צריך לזכות אמר ר' יהושע בפירות מחוברין לקרקע היא מתניתא וביארתי שם שר"ג הקנה להם אגב קרקע וטובת הנאה אינה ממון ואפ"ה הקנה להם אגב קרקע שבהפקר נמי יכול לזכות אגב קרקע וע"כ אמר בפירות מחוברין לקרקע שבהפקר בעינן ציבורין כמו שכתב הקצה"ח בהלכות הפקר (ס' ער"ה) והביא ראי' מהא דב"ק ודף קי"ז) והא דלא משני הש"ס הכי כתב שם דסבר הש"ס דלענין זה הוי טובת הנאה ממון דלא הוי כהפקר לכ"ע א"כ צריך לומר דסובר דטובת הנאה ממון וע"כ הקנה להם אגב קרקע אבל לשיטת הירוש' ביארתי שם שסובר דטובת הנאה אינה ממין כלל והא שקנו בתורת אגב היינו דלא גרע מהפקר וא"כ אינו מוכרח לתרץ דחליפין דרך מקח וממכר הוא וע"כ לא יכול ליתן מתנות כהונה וא"כ איפשר לומר דהתנאי דע"מ שהמעשרות שלו הוי כשאר תנאי ובתנאי אדם יכול להתנות אפי' על דבר שלא בא לעולם וע"כ אמרינן לעיל דמתנה אדם ע"מ שהמעשרות שלו ולא קשה דהא אין אדם מקנה דשלב"ל דהא בתנאי מצי לאתנויי דהא אפי' על דבר שלא בא לעולם אינו סובר דמחמת התנאי הוי כמקח וממכר דבחליפין נמי לא סבר הכי דלא מצי ליתן כשיטת הש"ס דילן.
אך אעפ"כ קשה דאיך יתנה בתנאי דע"מ שיתנו לו המעשרות וכמו שהארכתי בזה בספרי נועם ירושלמי על מה שביארתי בספרי עמק יהושע על מה שכתב הפר"ח במים חיים מי שקידש אשה ע"מ שאם תפול לפני יבום שתחלוץ אי אמרינן דהוי כמתנה על מה שכתוב בתורה ותנאו בטל או דילמא כיון דמה"ת מצי לחלוץ אינו כמתנה על מה שכתוב בתורה וכש"כ למ"ד מצות חליצ' קודמת והשיב כיון דמן הדין מצי לחלוץ או לייבם ה"ל מתנה על מה שכתיב בתורה וכש"כ למ"ד מצות יבום קודמת והביא ראי' מהא דאמרינן בחולין (ד' קלד) דכהן שמכר פרה לישראל ע"מ שהמתנות שלו אינו רשאי ליתנם לכל כהן שירצה וכתבו התוס' משום דהוי כמתנה על מה שכתוב בתורה וא"כ אם מכר הכהן שדה לישראל בע"מ שהמעשרות שלו וא"כ הוי מתנה על מה שכתוב בתורה משום שהתורה נתנה לו רשות ליתן לכל מי שירצה והתוס' כתבו בחולין (ד' קלא) דאפי' למ"ד טובת הנאה אינה ממון אעפ"כ לכתחילה יכול ליתן לכל מי שירצה:
[אך בספרי נועם ירושלמי (פ"ו דדמאי) כתב תי שמהש"ס דילן נראה כמו שכתב הפר"ח דזה הוי כמתנה על מה שכתוב בתורה וכמו דאמרינן בקדושין (ד' י"ט) תני אידך המוכר את בתו ופסק ע"מ שלא לייעד נתקיים התנאי דברי ר"מ וחכ"א אם רצה לייעד מייעד שהתנה על מה שכתוב בתורה וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל. ופריך ולר"מ תנאו קיים והתני' האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה כו' אלמא אע"ג דיעוד ברשותו הוא דהא אם רוצה אינו מייעד דאמרינן בקדושין (ד' ח') לא ס"ד דומי' דיעוד מה יעוד אע"ג דאי בעי מייעד אי בעי לא מייעד אפ"ה היכא דלא מצי מייעד לא דכיון דמה"ת יכול לייעד ה"ל כמתנה ע"מ מה שכתוב בתורה וכמו שכתב הפר"ח]:
אבל שיטת הירושלמי לא משמע הכי וכמו שביארתי שם הירושלמי (פ"ק דקדושין ה"ב) לאמה בלבד מלמד שהוא מוכרה לו ומתנה עמו ע"מ שלא יהיה עלי' יעודין דברי ר"מ וחכ"א לא עשה כלום שהתנה ע"מ שכתוב בתורה ותנאו בטל ולית לי' לר"מ כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ואית לי' תנאי איפשר לקיימו בסופו (צ"ל אי איפשר לקיימו בסופו וזה איפשר לקיימו בסופו) פי' דהא דאית לי' לר"מ דהמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל היינו תנאי שאי איפשר לקיימו בסופו דהא אינו יכול לעבור על מה שכתוב בתורה אבל זה איפשר לקיימו ולית להו לרבנן תנאי איפשר לקיימו בסופו אית לי' תנאי ממון וזה תנאי הגוף עי"ש וא"כ משמע מהירושלמי דהא דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה היינו דווקא אם אינו יכול לקיימו בסופו אבל יעוד דאי בעי לא מייעד זה לא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה דהא אינו עוקר רק הרשות והרצון שתלתה התורה ברצונו ואפי' רבנן לא פליגי עלי' אלא משום דיעוד הוא תנאי הגוף אבל תנאי של ממון שישנו במחילה ואינו עוקר רק הרשות והרצון לא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה. וא"כ אם הכהן מכר השדה לישראל ואמר לי' ע"מ שהמתנות שלי א"כ אינו עוקר רק הרצון של טובת הנאה ע"כ לא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה וע"כ לא פריך הירושלמי אהא דתני' בב"מ (פ"ה ה"ג) תני המוכר שדה לחבירו ואמר לו ע"מ שאהא בה אריס ע"מ שאהא ברשותי ע"מ שהמעשרות שלי והא אין אדם מקנה דבר שלב"ל דמשמע דזהו רק בתורת תנאי ולא בתורת שיורא דומי' דאינך וכן בירו' (פ"ו דדמאי) בהא דכהן שמכר שדה לישראל ואמר לו ע"מ שהמעשרות שלי המעשרות שלו כו' אתי אילין פלוגתא כאילין פלוגת' דתנינן תמן המגרש את אשתו כו' משמע דבתורת תנאי הוא (ועיין בספרי נחלת יהושע (ס' י"ז) במה שביארתי שם דהפלוגתא אם חזרה בין לכתובה בין לתניין היינו לתנאים שמתנה מתחיל' אם חזרה לכל הדברי' עיי"ש אלמא שבתורת תנאי הוא והוא כמו שביארתי דלשיטת הירושלמי לא קשה דהא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם משום דמיירי בתנאי ממש ויכול ליתן במתנות כהונה ואינו סובר להא דחליפין דרך מקח וממכר הוא וע"כ אינו יוצא ידי נתינה וגם אינו סובר כשיטת הש"ס דילן דאם עוקר הרצון הוי מתנה על מה שכתוב בתורה ואפי' גבי יעוד לא פליגי חכמים אלא משום דהוי תנאי הגוף אבל לא בתנאי שבממון:
ומעתה צריך לבאר הא דקאמר הכא כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאי ממון תנאו קיי' תנאי שאינו של ממון תנאו בטל כיצד אמ' לאשה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונ' ה"ז מקודשת שאם מתי לא תהא זקוקה ליבום תנאו בטל:
וצריך לבאר מה שאומר שאם מתה לא תהא זקוקה ליבום ה"ז מקודשת אם הייני שלא תהא זקוקה לא ליבום ולא לחליצה א"כ מהו החידוש דהא כבר אמר תחילה דבר שאינו של ממון תנאו טל ואם הכונה הוא שאם מתי לא תהא זקוקה ליבום רק לחליצה א"כ זהו כמו השאלה של הפר"ח. וכבר ביארתי שמשמע מהירוש' דקידושין שאם אינו הוא עוקר לגמרי לא הוי מתנה ע"מ שכתו' בתורה לר"מ רק לרבנן לא מהני בתנאי הגוף אך לפי מה שביארתי במ"א איפשר לומר שאם אמר שאם מתי לא תהא זקוקה ליבום ה"ז מקודשת ותנאו בטל היינו שלא יהי' בה דין יבום ע"כ מקודשת ותנאו בטל אעפ"י שהוא תנאי שיכול לקיימו אעפ"כ כיון שאומר שלא תהאזקוקה ליבום הוי כמו שאומר שאין בה דין יבום (ואיפשר דכיון שאין בה דין יבום כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה) אך שאין צריך לכל זה דדינו של הפרי חדש הוא אם מקדש האשה ע"מ שאם תפול לפני יבם שתחלוץ א"כ כיון שמתנה עמה ודאי דלא מהני דהא דמהני ביעוד לר"מ (לשיטת הירושלמי) משום שאינו עוקר היינו אם מתנה עם האדון ע"מ שלא יהא עלי' יעודין א"כ מוחל הוא על הרשות א"כ ס"ל לר"מ דמהני וכן אם מתנה בטובת הנאה עם הלוקח כגון אם מוכר הבהמ' ע"מ שהמתנו' שלו א"כ לכל הפחות מוחל הלוקח על הזכות שיש לו אבל אם מתנה עם האשה ע"מ שאם תפול לפני יבם שלא תייבם אלא תחלוץ א"כ כיון שהתנאי אינו ברשותה דהא בדידי' תלי רחמנא וא"כ לא מהני התנאי אף אם אינו עובר על דברי תורה בפועל רק שנוטל ממנו הרשות והרצון ועיין בב"ב (ד' קכ"ו) אפי' תימא ר' יהודה התם ידעה וקא מחל הכא לא קא מחל ודו"ק:
ובזה יתיישב מה שהקשו האחרונים על הא דאמרינן בקידושין (ד' כ"ג) הב"ע דאקני לי' אחר מנה ואמר לו ע"מ שאין לרבך רשות בו ר"מ סבר כי אמר לי' קני קני עבד וקני רבו וכי אמר לי' ע"מ לא כלום קאמר לי' והקשו דאי אמרינן כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל היינו דווקא במתנה על מה שכתוב בתורה אבל בדרבנן לא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה א"כ הכא נמי קנין פירות לבעל לא הוי רק מדרבנן. וא"כ אמאי אינו מועיל ועיין בכתובות (ד' נ"ו) שמעינן לי' לר' מאיר דאמר כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל הא בדרבנן תנאו קיים כו' וא"כ אמאי לא מהני הא קנין פירות לבעל הוי רק דרבנן. אך לפי מה שביארתי שזהו דווקא אם התנאי הוא בין שני הבעלי דברים ע"כ אמרינן דתנאי שמתנה על דרבנן הוי תנאי. אבל בהא דמתנה ע"מ שלא יהא לבעליך רשות בהם דהבעל אינו מוחל אפי' בדרבנן תנאו בטל אך מהירו' דב"ק משמע דאפי' בתנאי שאין שייך בו מחילה אפי' הכי בדרבנן תנאו קיים וכמו דאיתא בב"ק (פ"ט ה"ה) ר' בון בר חייא אמר האומר ערכי עלי ע"מ שלא לסדר מחפץ פלוני אין מסדרין לו מאותו החפץ רב הושעי' בשם שמואל זאת אומרת שאין ערכין מן המטלטלין דבר תורה אלא מדבריהן אלמא דבדבריהן לא הוי מהנה על מה שכתוב בתורה:
ומה שכתבתי בתחילה דע"מ שלא יהא זקוקה ליבום אפילו ליבום בלחוד הוא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה משום דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה איפשר לומר דזה אינו כלל כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה דזהו דווקא אם בל תנאי אינו עולה ליבום ע"כ אמרינן כל שאינו טולה ליבום אינו עולה לחליצה אבל אם מחמת התנאי לא הוי בכלל כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה וכמו דאיתא ביבמות (ד' קי"א) הנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה כופין אותו שיחלוץ לה כו' אלמא דכל דבר שהוא בא מחמתו לא אמרי' כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה אך דהא איפשר לדחות משום דהוי כחייבי לאוין שאעפ"י שאינו עולה ליבום עולה לחליצה אעפ"כ יש לחלק וכמו דאיתא בירושלמי (פ"ט דגיטין) לענין המגרש את אשתו ע"מ שלא תנשא לפלוני מעתה לא ישא בת אחיו כלא יתנה על מה שכתוב בתורה אמר ר' יוסי ב"ר בון טעמא תמן התורה אסרה עליו ברם הכא היא אסרה עלי' התיב ר"ח בשם ר' פנחס ניתני שש עשרה נשים כר' אליעזר אמר ר' מנא כבר איתמר טעמא המן התורה כו' ברם הכא היא אסרה עלי' ועיין בתוס' ר"פ המגרש (ד' פ"ב):