(ה"ח) הגונב טלה מן העדר והחזירו מת או נגנב חייב באחריותו אם לא ידעו הבעלים בגניבתו ובחזירתו ומנו את הצאן והיא שלמה פטור מלשלם א"ר יוחנן אם ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזירה לא ידעו בגניבה אין צריכין לידע בחזירה ר"ל אמר אעפ"י שלא ידעו בגניבה צריכין לידע בחזירה. אמר ר"א אין הוי כגון ההיא ברחא אין צריכין לידע בחזירה כו' והנה הפ"מ פי' דר' יוחנן ס"ל לפרש מתניתין כפשטא דברישא מיירי שידעו הבעלים בגניבה ובזה צריכין דעת הבעלים בחזרה והוא החזירו שלא מדעת בעלים הילכך חייב באחריותו וסיפא דלא ידעו בגניבה אין צריכין לידע בחזרה אלא מנין הוא דפוטר ומנו את הצאן דקתני אסיפא קאי ור"ל אמר אעפ"י שלא ידעו בגניבה צריכין לידע בחזירה ופי' הפ"מ לא דס"ל לר"ל דלעולם צריך דעת בעלים בחזרה אעפ"י שלא ידע בגניבה ומכש"כ כשידע בגניבה דא"כ מתניתין היכי מתרצא דקתני ומנו את הצאן והיא שלמה אלא האי אעפ"י דקאמר אדברי ר' יוחנן קאי דקאמר לא ידעו בגניבה אין צריך לידע בחזירה וקא אמר ליה דלא היא אלא דבזה צריכין לידע בחזירה ואף על פי דלדידך קיל הוא בשלא ידעו בגניבה לדידי בשלא ידעו בגניבה גרע מהיכא דידעו וטעמא כל צאן שהיא רגילה לצאת חוץ צריך ליזהר בה ביותר כו':
ולי נראה דהא דקאמר ר' יוחנן אם ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזירה לא ידעו בגניבה אין צריכין לידע בחזירה לשיטת הירושלמי אין נ"מ בין מנין ללדעת שכיון שמנו הוי כלדעת וע"כ ר' יוחנן מפרש מתניתין דתנן אם לא ידעו הבעלים בגניבתו ובחזירתו ומנו את הצאן והיא שלמה פטור הפי' הוא אם לא ידעו הבעלים בגניבתו א"צ דעת או מנו את הצאן והיא שלמה (פי' אפי' בלדעת) פטור מלשלם ור"ל אומר אעפ"י שלא ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזירה (פי' דר"ל סובר דבין לדעת בין שלא לדעת אעפ"כ צריכין לידע בחזירה) והאי מנו את הצאן קאי בין לדעת בין שלא לדעת ורבותא קמל"ן דאפי' בשלא לדעת צריך שידעו הבעלים ומנין הוי כלדעת (דאינו מפורש בירו' כל החילוק בין מנין ובין לדעת]:
ובזה יתבאר הירושלמי (פ"ג דב"מ ה"ו) המפקיד חבית אצל חבירו ולא יחדו לה הבעלים מקום וטלטלה ונשברה אם מתוך ידו נשברה לצורכו חייב לצורכה פטור ואם משהניחה בין לצורכו בין לצורכה פטור יחדו לה הבעלים מקום וטלטלה ונשברה בין מתוך ידו ובין משהניחה לצורכו חייב לצורכה פטור ובגמ' לא כן א"ר אלעזר למה הדבר דומה לגונב חביות ממרתף חבירו אעפ"י שלא ידעו הבעלים בגניבה צריך לידע בחזרה אמר שני' היא שיש רשות עלי' (פי' דהירושלמי מקשה על ר' אלעזר דאמר אעפ"י שלא ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזרה פי' דפליג על ר' יוחנן דאמר הכא אם ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזרה אבל אם לא ידעו הבעלים בגניבה אין צריכין לידע בחזרה וא"כ הוי ניחא מתניתין דתנן דאם משהניחה נשברה בין לצורכו בין לצורכה פטור והוא משום כיון שלא ידעו הבעלים בגניבה אין צריכין לידע בחזרה אבל ר' אלעזר דפליג על ר' יוחנן וסובר דאפי' לא ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזרה וא"כ היכי מתרצי מתניתין לר' אלעזר (והוא כמו דאמרינן בב"ק ד' נז) אמר ר' אלעזר הכל צריכין דעת בעלים כו' ועיין בתוס' ב"ק (ד' קיח) שלא לדעת אפי' מנין נמי לא צריך והא דאמר ר' אלעזר בהכונס (ד' נז) הכל צריכין דעת בעלים רוץ מהשבת אבידה א"צ לומר דפליג אהא אלא יש לפרש הכל צריכין דעה בעלים היכי דהוי לדעת חוץ מהשבת אבידה ולשיטת הירושלמי סובר ר' אלעזר בהדי' דהכל צריכין דעת בעלים אפי' שלא לדעת נמי וכמו דאמרי' הכא לא כן א"ר אלעזר למה הדבר דומה לגונב חבית ממרתף חבירו אעפ"י שלא ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזירה:
וע"ז משני בירושלמי אמר שני' היא שיש רשות עלי' (פי' שהוא כמו דאמרינן בב"ק (ד' קיח) בשומר שגנב מרשותי' שיחזיר למקום שגנב קא מיפלגי ר"ע סבר כלתה שמירתו ור' ישמעאל סובר דלא כלתה וע"כ כיון דלא כלתה ע"כ הוי כדעת בעלים כיון שהוא כמו הבעלים וכמו דאמרינן בב"מ (ד' מא) מני ר' ישמעאל היא דלא בעינן דעת בעלים ובירושלמי לא הובא הברייתא דפליגי בה ר' ישמעאל ור' עקיבא אלא פלוגתא דר"י ור"ל לענין אם לא ידעו הבעלים בגניבה דר' יוחנן סבר דא"צ דעת בעלים אם לא ידעו הבעלים ור"ל סובר דצריך והא דלא מקשה הכא לר"ל כמו דמקשה לר' אלעזר היינו משום דבהא דר"ל דקאי אמתניתין דהגונב טלה מן העדר איפשר לומר דהטעם דסובר ר"ל דאף בשלא לדעת צריך דעת היינו דווקא בבע"ח דאנקטי נגרא ברייתא אבל לא בחביות וע"כ מייתי הא דר"א דאמר למה הדבר דומה לגונב חבית ממרתף חבירו אעפ"י שלא ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזירה אלמא דבחביות נמי סובר ר"א דאפי' שלא לדעת צריך דעת) וע"ז משני שני' היא שיש רשות עלי' (פי' דשומר שאני דלא כלתה שמירתו וע"כ לא בעינן דעת בעלים) (והפ"מ לא ביאר שם כל זה):
והנה עוד אמרינן שם אמר ר' אלעזר אית אמר שיש רשות לשומר עלי' מהו לצורכה בשיחדו לה הבעלים באותו מקום אבל במקום אחר בין לצורכו בין לצורכה פטור ואית אנן אמרין שאין רשות לשומר עלי' לא שני' בין באותו מקום בין במקום אחר לצורכו חייב לצורכה פטור:
והנה הירושלמי הזה הוא תמוה מאוד והפ"מ נדחק בזה מאוד ע"כ נראה (שיש ט"ס בירושלמי וכצ"ל) אמר ר"א אית אמר שיש רשות לשומר עלי' מהו לצורכה (והוא ט"ס וצ"ל] מהו לצורכו חייב כשיחדו לה הבעלים באותו מקום (והוא ט"ס וצ"ל) במקום אחר אבל במקום אחר (והוא ט"ס וצ"ל באותו מקום) בין לצורכו בין לצורכה פטור (פי' דקשי' רישא לסיפא דברישא תנן דבשומר אין צריך דעת בעלי' וע"כ משהניחה פטור ואמאי חייב בסיפא ביחדו לה הבעלים מקום בשהניחה. וכמו דאמרינן בב"מ (ד' מ') הא מני ר' ישמעאל היא דלא בעינן דעת בעלים כו' אימא סיפא יחדו לה הבעלים מקום וטילטלה ונשברה בין מתוך ידו בין משהניחה לצורכו חייב ולצורכה פטור אתאן לר"ע דאמר בעינן דעת בעלים) וע"ז אמר אית אמר שיש רשות לשומר עלי' (פי' וא"כ לא בעינן דעת בעלים וא"כ הא דתנן דאפי' משהניחה נמי חייב צריך לומר שהניחה במקום שאינה מקומה אבל אם הניחה במקומה ע"כ אפי' לצורכו נמי פטו') וע"ז אומר בירושלמי דמתניתין מיירי במקום אחר אבל באותו מקום בין לצורכו בין לצורכה פטור:
וע"ז אומר אית אנן אמרין שאין רשות לשומר עלי' לא שני' בין באותו מקום בין במקום אחר לצורכו חייב לצורכה פטור ויתבאר עפ"י מה שכתב המחנה אפרים בה' שומרים (ס"ג) שהקשה הא דתנן (פ' המפקיד) המפקיד חבית אצל חבירו ולא יחדו לה הבעלים מקום וטלטלה כו' ופירש"י יחדו לה הבעלים מקום בבית שומר לומר זויות זו השאילום. והקשה הא כיון שיחדו לה הבעלים מקום ברשות הבעלים קיימא והכי אמרינן בפ' משילין (ד' מ') אמתניתין דמי שהיו פירותיו אצל חבירו ואם עירב הוא פירותיו כמוהו מקשה ואי אמרת כרגלו מי שהפקידו אצלו כי עירב הוא מאי הוי ומוקי לה בשיחד קרן זויות פי' רש"י דאושלי' ביתא הילכך ברשות המפקיד הם ע"כ וא"כ מאי קאמר ר' יוחנן מאן דמתרגם לי' חביות אליבא דחד תנא כו' לוקמה כולה כר' ישמעאל ורישא היינו טעמא משום דיד השומר כיד הבעלים וסיפא היינו טעמא כיון שיחדו לה הבעלים מקום ברשותא דבעלים קיימא ומש"ה אפילו הניחה במקומה חייב וכדאמר רב זביד פ' הגוזל בתרא (ד' קי"ח) דכל שאינו ברשותו לא מקרי השבה כו' עיי"ש:
ובזה יתבאר הירושלמי שאומר אית אנן אמרין שאין רשות לשומר עלי' (כי' כיון שיחדו לה הבעלים א"כ אין רשות לשומר עלי') לא שני' בין באותו מקום בין במקום אחר לצורכו חייב לצורכה פטור דכיון שיחדו לה הבעלים מקום א"כ צריך דעת בעלים והוא לא הוי במקום בעלים וע"כ לא שני' בין באותומקום בין במקום אחר לצורכו חייב לצורכה פטור (ועיין (פ"ב דע"ג ה"ג) מה שביארתי שם על הא דאמרינן שם הפקידו אצלו אסור בשתי' ומותר בהנאה ר' זעירא בעי קומי ר' יוסי מה במיחד א"ל במפקיד כו' הורי ר' אלעזר במיחד והוה ר' זעירא חדי בה ופי' הפ"מ הורי אלעזר במיחד לו קרן זוית דוקא מותר בהנאה ולא במפקיד והוה ר' זעירא חדי ועיין שם שביארתי דר"א לטעמיה דבמיחד לא הוי כמפקיד והוא דבמיחד אין רשות לשומר על זה וע"כ שרי וע"ז אומר דהוה ר' זעירא חדי בה משום דלפי"ז אתי שפיר מתניתין דהכא דאע"ג שהניחה במקום שהיא מקומה וכמו דאמרינן בב"מ (ד' מ"א) ור' יוחנן הניחה במקומה משמע ואפ"ה חייב משום שאין רשות לשומר עלי' וכמו דאמר הכא אית אנן אמרין שאין רשות לשומר עלי' לא שני' בין באותו מקום בין במקום אחר לצורכו חייב לצורכה פטור דכיון שאין רשות לשומר עלי' לא אין השומר כיד הבעלים עיין שם ודו"ק) אך לפי מה