היתה היבמה אסורה על היבם איסור לאו או עשה הרי זו חולצת ומן הדין היה שיתייבמו שהיבום מצות עשה ודוחה לא תעשה וכו' לפיכך אם עבר ובעל קנה. ובשאגת אריה סי' ל"ג תמה על דברי רבינו דאמאי גבי איסור עשה קנה אם עבר ובעל הא מן הדין אינה ראויה שתתייבם דאין עשה דיבום דוחה לאיסור עשה דמאי אולמא דהאי עשה דיבום מהאי עשה. וכן הקשה בס' צלותא דאברהם. ובס' דרישת ארי. וכבר קדמום מהרש"ל בס' ים של שלמה על יבמות. ובעל נודע ביהודה בסוף ספרו תירץ דהיינו טעמא דקנה בדיעבד דאמרינן איפכא דמאי אולמא דהאי עשה דאיסורי ביאה מעשה דיבום דלעכב הקנין בדיעבד. ובספרי משכיל לאיתן כתבתי ליישב על פי מ"ש המשנה למלך בפ"א דנערה בשם הרשב"א והובא גם כן בשיטה מקובצת פ"ג דכתובות בשם הרשב"א וריטב"א דלאו הבא מכלל עשה קיל משאר עשה ואתא עשה גמורה ודחיא ללאו הבא מכלל עשה. ולפ"ז מעיקרא אתי שפיר ולק"מ מה שכתב רבינו דעשה דיבום מן הדין דוחה לעשה דאיסור ביאה דהרי אינן אלא בלאו הבא מכלל עשה כמ"ש בסוף פרק א' דהלכות אישות ומשום הכי מצי אתא עשה דיבום לדחותה:
וכן יש ליישב על פי זה מה שהקשה בס' מים קדושים על ספר פנים מאירות בזבחים (דף צ"ז) וע' בספר מים קדושים שכתב בפשיטות דאין עשה דוחה לאו הבא מכלל עשה ונעלם ממנו דעת הפוסקים שזכרתי. ומה שיש להקשות על זה מסוגיא דפסחים (דף נ"ט) נתבאר יפה בספרי משכיל לאיתן:
ויש להביא ראיה לזה מהסוגיא דפ"ק דיבמות (דף ח' ע"ב) גבי הא דקאמר כל היכא דאיכא תרי לקוחין דאי בעי נסיב האי וכו' ואי לא תרווייהו אסירן. והקשו תוס' חייבי עשה נמי לתסרי לצרה דליכא למימר אי בעי האי נסיב ואי בעי האי נסיב וכו' והיינו לפי מה שכתבו (דף כ' ובדף מ"ד) דחייבי עשה מן התורה לא רמו ליבום אבל לפי דעת רבינו וסייעתו קושטא דחייבי עשה אמר אי בעי האי נסיב מן התורה כמו בחייבי לאוין:
[ובענין ביאת כהן הדיוט בגרושה כתב בס' שער המלך דתליא במחלוקת דפירוש רש"י ותוס' ריש פרק יש מותרות דלפירוש רש"י התם דאינו אלא לא תעשה רמיא ליבום מן התורה דאתי עשה ודחי לא תעשה ואם בעל קנה ולהתוס' שם ובב"מ שכתבו דאיכא נמי עשה בגרושה לכהן דקדושים יהיו חשיב עשה למאי דכתיב בההיא פרשה וא"כ מן התורה אינה ראויה ליבום ולא קנה. והקשה על דברי התוס' שכתבו במכות דעשה דוחה לא תעשה ועשה דגרושה שאינו שוה בכל דמאי שנא מאלמנה לכהן גדול דלא דחי עשה ללא תעשה ועשה. ולי אפשר ליישב דסבירא להו דלא דמי עשה דגרושה לעשה דאלמנה דהתם הוי גם העשה שוה בכל וכמ"ש תוס' בב"מ דגם האלמנה עשתה האיסור כמו הכהן דכתיב לא יקחו והוא הדין דעשה דכי אם בתולה מעמיו יקח אשה איכא נמי על האשה כמ"ש תוס' בחגיגה (דף י"ד) משא"כ עשה דגרושה שהוא קדושים יהיו ודאי לא קאי רק על הכהנים עצמן ולא על האשה וכיון שהעשה אינה שוה בכל מצי דחי לה עשה דיבום. ודע דכל זה בגרושה מן הארוסין איירי אבל מן הנשואין ודאי אינה ראויה ליבום מן התורה דהא נתחללה כשנשאה אחיו ואיכא עליו שני לא תעשה וכמ"ש במקום אחר:
ועיין בס' דורש לציון דרוש י"ג שהקשה דאמאי נפטרה צרה כשירה בביאת הפסולה מחייבי לאוין הא מן התורה לא רמיא הפסולה כשיש כשרה דהוה ליה אפשר לקיים ולייבם להכשרה. ועוד דטעם שנפטרה צרה בחליצה וביאה דחברתה הוא משום דשליחותה קעבדה וזה לא שייך כאן דפסולה לא חזיא לייבום וכל מאי דאיהו לא מצי עביד לא משוי שליח ואיך תפטור הפסולה מהכשרה. ותירץ דהיא הנותנת דכיון דאי אמר דהפסולה לא חזיא ליבום לא תפטר בהכשרה הו"ל כלא אפשר לקיים שניהם ומשום הכי היא נמי חזיא מן התורה. וזה נדחה לפי מה שכתב בעצמו בנודע ביהודה מהדו"ת חלק אה"ע סי' ס"ט וסי' ע' דאין הקפידא אלא על השליח שיהא מצי עביד השתא אבל על המשלח ליכא קפידא רק שיהא בתורת אותו דבר דלפי דבריו אף דפסולה לא חזיא ליבום עתה מציא להכשירה לעביד שליח והדרא קושייתו הראשונה לדוכתא דאיך נפטרה הכשרה בביאת הפסולה. אבל יש ליישב דמצות יבום ביבם תלה רחמנא וכיון שאינו חפץ בכשרה לא מיקרי אפשר לקיים שניהם וייבם לכשרה כיון שאין חפץ בה ליכא מצוה ליבמה כמו שאם חפץ לחלוץ שאינו מצוה ביבום כמ"ש הרא"ש בתשובה הובא ביו"ד רל"ט הכי נמי כשחפץ בזו ולא אחרת אינו מצוה רק באותה שחפץ:
אך עדיין תקשי קושית בעל נוב"י אהא דתנן פ' בית שמאי גבי שני קטנות ושני חרשות דאחת פוטרת צרתה והרי כיון דהא דפוטרת אחת לחברתה הוא מטעם שליחות וקיי"ל דאין שליחות לחרש שוטה וקטן. ושוב ראיתי שכתב בזה בדרוש ז' דזכין לקטן בדבר זכות]:
Loading...
6:10
1
Loading...