ומצות יבום קודמת למצות חליצה. והלח"מ בהלכות גרושין פרק י' תמה דרבינו מזכה שטרא לבי תרי דכאן פסק דמצות יבום קודמת למצות חליצה והיינו כרבנן דאבא שאול ואילו התם בהלכות גרושין כתב דלעולם יתרחק אדם מעדות מיאון ויתקרב לחליצה והיא ברייתא דתני בר קפרא בפרק בית שמאי ומוקי לה התם כאבא שאול דאמר מצות חליצה קודמת למצות יבום והניח בצ"ע. ואני אוסיף עוד להקשות על דברי רבינו כאן ממה שכתב לקמן בפ"ו דין ט' יבמה שהיא ערוה על יבמה הרי זו פטורה מן החליצה ומן היבום. והוא לישנא דמתני' דריש יבמות ובגמרא שם אמר דאתיא כאבא שאול דמצות חליצה קודמת. וא"כ לפי מה שכתב רבינו כאן כרבנן לא הו"ל להעתיק לשון דמשנה הנ"ל. ועל כן נראה דקושטא דרבינו לא פסק כלל כרבנן אלא כאבא שאול וכדמוכח ממה שכתב לקמן ובהלכות גרושין דמצות חליצה קודמת אלא דסבר כמ"ש הנמוק"י בריש פרק הבא על יבמתו והובא בבית שמואל סי' קע"ד וכ"כ מהרש"א דאם ידוע שמתכוונין לשם מצוה לכו"ע מצות יבום קודמת ולא פליגי אלא בסתם דרבנן ס"ל דאפילו בסתם שאין ידוע אי מתכוונין לשם מצוה ג"כ מצות יבום קודמת ואבא שאול סבר דבסתם אסור ליבם דגזרו שמא לא ישא לשם מצוה וסבר דאיכא איסור דאורייתא ורבנן סברי דאף אי נושא לשם דבר אחר ליכא איסור דאורייתא משום הכי לא אסרו חכמים לישא סתם. ולפי"ז אין סתירה בדברי רבינו כלל דמ"ש כאן דמצות יבום קודמת היינו כשידוע שמתכוון לשם מצוה דוקא ומ"ש בהלכות גרושין שידבק בחליצה איירי בסתם. ותדע דהא דומיא דיתרחק מעדות מיאון קתני דאיירי בסתמא על פי הרוב וכמ"ש מהרש"א דהא לפעמים קיי"ל דמלמדין שתמאן וא"כ הכי נמי הא דנקט שידבק בחליצה הוא על פי הרוב בסתמא ובכהאי גוונא איירי ג"כ רבינו לקמן בפ"ו. וזה דלא כמ"ש בשו"ת נודע ביהודה חלק אה"ע סי' נ"ד דלאבא שאול נמי שרי בסתם אלא א"כ כונס בפירוש לשם נוי או לשם דבר אחר. ומשמע דאף איסורא דרבנן ליכא. והוא נגד דברי הנמוק"י ובית שמואל ומהרש"א שזכרתי:
ומה שהקשה שם דאי איתא דסתם אסור אלא א"כ שיכוון למצוה היאך שרינן ליבומי לחרש שוטה וקטן הא הן אינן בני כוונה. יש ליישב לפי מ"ש הנמוק"י דרבנן גזרו בסתם משום שמא יכוון לשם דבר אחר ומשום הכי לא גזרו בחש"ו דהא אף אי יכוונו לשם דבר אחר הוה להו כמו קטן שאוכל נבילות וקיי"ל דאין בית דין מצווין להפרישו. וכהאי גוונא כתבו התוספות ביבמות ר"פ חרש ובגיטין (דף נ"ה) גבי קטנה שאוכלת בתרומה דרבנן ולא גזרינן אטו תרומה דאורייתא משום דקטן אוכל נבילות הוא. ואף דגבי חרשת גזרינן שלא תאכל בתרומה היינו משום שמא יאכיל חרש בפקחת דחרשת בחרש מיחלף ואיכא למיגזר אטו דאורייתא אבל הכא גבי יבום דחרש דליכא למיגזר אטו דאורייתא לא גזרו רבנן:
ומה שכתב הנוב"י להביא ראיה דאבא שאול מתיר ביאה בסתם ביבמה ממ"ש התוס' ביבמות (דף מ') גבי אכילת כהנים דאם רצה אוכלה לשם סעודה ואינו צריך שיכוון לשם מצוה רק שלא יאכל אכילה גסה. וזה אינו ראיה דיש לדחות דדוקא התם גבי אכילה גסה לא אסרו סתם אכילה אטו אכילה גסה דמילתא דלא שכיחא היא כיון שאינו נהנה מזה. משא"כ גבי יבמה שנהנה שפיר יש לגזור ולאסור ביאה סתם אטו משום נוי או דבר אחר שנהנה ושכיחא: