וכל שכתובתה מנה וכו'. בפרק אלו נערות (דף ל"ו) גרסינן החרשת והשוטה והאילונית יש להן קנס ויש להם טענת בתולים ורמינהי החרשת והשוטה והבוגרת ומוכת עץ אין להם טענת בתולים א"ר ששת לא קשיא הא ר"ג הא ר"י אימור דשמעת ליה לר"ג היכא דקא טענה איהי היכא דלא טענה איהי מי שמעת ליה אין כיון דאמר ר"ג מהימנא כגון זו פתח פיך לאלם הוא ע"כ. (* א"ה ובטעמא דאילונית דאין לה קנס פירש"י לפי שאין קנס אלא לנערה וכו' ועיין מה שהקשה הרב המחבר בפ"ד מהלכות עבדים ע"ד רש"י הללו) והנה הרב המאור פי' בזה פירוש מחודש עד מאד דברייתא דקתני דיש להם קנס וטענת בתולים היא ר"ג דאית ליה חזקה דגופא ואמרינן העמד הגוף על חזקתו בחזקת בתולה ויש לה טענת בתולים וקנס. ומאי דאמרינן כגון זו פתח פיך לאלם הוא קאי לקנס דאע"ג דהיא לא אמרה שהיא בתולה אנן טענינן בשבילה שהיא בתולה להעמיד הגוף על חזקתו. אבל גבי טענת בתולים לא טענינן דילמא מוכת עץ היא או משנתארסה נאנסה דמילי דלא שכיחי נינהו ולא טענינן להו. ולרבי יהושע דלית ליה חזקה דגופא חזקתה בעולה ואין לה לא טענת בתולים ולא קנס כלומר דלר"ג כיון דחזקת בתולה היא אדעתא דבתולה נחית ויש לה טענת בתולים ולרבי יהושע אדעתא דבעולה נחית ואין לה טענת בתולים. ודווקא באלו שאין להם פה לדבר קאמר רבי יהושע דאדעתא דבעולה נחית אבל בשאר נשים מדלא קא אמרי שאינם בתולות אדעתא דבתולה נחית ולא מהימני בשום טענה דלית ליה חזקה דגופא. (* א"ה עיין לקמן ד"ה אשר ע"כ נ"ל וכו' וד"ה ודע דאף הרז"ה וכו'). ולר"ג הוי הדין בהפך דגבי חרשת ושוטה כיון דאית לה חזקה דגופא אדעתא דבתולה נחית ויש להם טענת בתולים ולא טענינן בשבילן שום טענה משום דהוו מילי דלא שכיחי אבל אי טענה איהי מהימנא משום דאית לה חזקה דגופא. נמצינו למדין דלדידן דקי"ל כר"ג החרשת והשוטה יש להם טענת בתולים ויש להם קנס. ורבינו ז"ל כתב דכל שלא תיקנו לה חכמים כתובה אין לה טענת בתולים וכן פסקו כל הפוסקים. (* א"ה עיין מה שכתב הרב המחבר לקמן בפירקין ד"ה הסברא הג') ולא מצאתי חבר להרז"ה בזה:
והרמב"ן בספר המלחמות הקשה עליו דהא לרבי יהושע גופיה אית לה חזקה דגופא כדאמרי' בפרק המדיר כי לא אזיל רבי יהושע בתר חזקה דגופא ה"מ היכא דאיכא חזקה דממונא היכא דליכא חזקה דממונא אזיל רבי יהושע בתר חזקה דגופא וכ"ש הכא בטענת בתולים דאיכא תרתי חזקה דממונא וחזקה דגופא ע"כ. ויש לתרץ בעד הרז"ה ולומר דלעולם היכא דאנו מסופקים בשום דבר באיזה זמן נעשה אזלינן בתר חזקת הגוף אף לרבי יהושע כיון דליכא כנגדו חזקת ממון כמו גבי בהרת. אבל הכא אנן בדעת זה שכנס קיימינן דלא ידעינן אם אדעתא דבתולה כנס או אדעתא דבעולה ואמרי' דאליבא דר"ג דאלימא ליה חזקת הגוף אפילו נגד חזקת ממון אלמא חזקת הגוף חזקה אלימתא היא וזה אדעתא דבתולה כנס ואף שאילו לא היה לה פה לדבר מ"מ סמך זה אחזקה וכנס אדעתא דבתולה. אבל לר"י דלא אלימא ליה חזקת הגוף נגד חזקת ממון אלמא חזקת הגוף לא אלימא כולי האי ואמרינן שאלו כיון שלא היה להם פה לדבר מסתמא אדעתא דבעולה כנס וכמ"ש:
עוד הקשה עליו דמאי דאמרינן בגמרא אימור דשמעת ליה לר"ג היכא דטענה איהי וכו' לא אתיא שפיר לפירושו דע"כ לא קאמר ר"ג דבעי טענה אלא גבי נושא אשה ולא מצא לה בתולים שאלמלא טענתה אין חזקתה כלום שהרי בעולה היא שאין לה בתולים ובשביל חזקת גופא נאמנת לטעון טענה אחרת להעמיד חזקתה אבל גבי קנס אי חזקה דגופא מועיל הרי בתולה היא ואינה צריכה טענה שהרי חזקתה במקומה עומדת וכי תימא דאין חזקתה עושה אותה בתולה אא"כ טוענת דאיכא תרתי ברי וחזקה חרשת זו למה יש לה קנס וכי טענת ב"ד ברי היא שנחזיק אותה בחזקת בתולה בשבילה בשלמא להעמיד חזקה דגופא היכא דאזלא לה כגון היכא דנמצאת בעולה או חזקה דממונא כגון יורש ולוקח מהניא טענת ב"ד בכל מקום אבל בנדון זה שאין דינה כבתולה בלא טענת ברי לדבריך דצריך טענה אף שהחזקה במקומה עומדת טענת ב"ד מה מוסיף לה בחזקתה אלא עיקר הפירוש כדברי רש"י דהא דקתני אין להם טענת בתולים ר"ג היא דטענינן לה מוכת עץ היא וכ"כ ר"ח והגאונים ז"ל ובזה סמך רבינו שכתבה בהלכותיו בפ"ק. ונראה לי דאפילו קידש ובעל לאלתר שא"א תחתיו אירע לה כלום אפ"ה אין לה טענת בתולים דמכדי קי"ל חרשת ושוטה אין להם כתובה אלא בשרצה לכתוב לה וקי"ל נמי מוכת עץ בין הכיר בה ובין לא הכיר בה כתובתה מנה אלמא אין מקחה מקח טעות הלכך נשא חרשת אע"פ שכתב לה מאתים כסבור בתולה היא ולא מצא לה בתולים טוענין לה מוכת עץ היא וכיון שמדעת עצמו כתב מאתים אינה מפסדת כלום שאין זה מקח טעות ודאמרינן הא רבי יהושע אף רבי יהושע קאמר כלומר דברי הכל שה"ה לר"ג אית לה קנס וזו ששנויה בתוספתא הבא על החרשת ועל השוטה ועל הבוגרת ועל מוכת עץ אין להם קנס אינו משנה שאלמלא כן לא שתקו בגמרא מלהקשות מקנס לקנס ע"כ דבריו:
ומה שהוצרך לומר דאפילו קידש ובעל לאלתר דאין לו טענת בתולים ביאר הטעם בחידושיו משום דלישנא דברייתא דקתני אין להם טענת בתולים משמע בשום ענין ואי אמרת דבקידש ובעל לאלתר אית ליה טענת בתולים הא משכחת ליה טענת בתולים בחרשת ושוטה. ומ"ש ג"כ דאפילו כתב לה מאתים אית לה מאתים הוא מוכרח ג"כ מהאי דיוקא מדקתני אין להם טענת בתולים ואי אמרת דבקידש ובעל לאלתר כתובתה מנה הרי יש להם טענת בתולים שיהיה כתובתה מנה. ומ"ש דמאי דטענינן לה הוא טענת מוכת עץ ולא טענה דמשנתארסה נאנסה הוא משום דס"ל דברייתא מיירי אפילו בקידש ובעל לאלתר וכדכתיבנא ובענין זה לא שייך טענה דמשנתארסה נאנסה. וכ"ת כי היכי דבטענת מ"ע מקודם שנתארסה אף דבעלמא כתובתה מנה הכא כיון שכתב לה מאתים כתובתה מאתים ה"נ נימא דאף שהיא בעולה קודם שנתארסה כתובתה מאתים כיון דמדינא אית לה כתובה והוא רצה לכתוב לה מאתים. הא ליתא דע"כ ל"ק דכתובתה מאתים אלא משום דקי"ל דמ"ע בין הכיר בה בין לא הכיר בה כתובתה מנה ואין כאן מקח טעות וכמ"ש בפירוש. אבל בבעולה דקי"ל כמ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כלום משום דהוי מקח טעות פשיטא דאף באלו שאין להם כתובה מן הדין וכתב להם מאתים ונמצאת בעולה שאין להם כתובה כלל שהרי מקחו מקח טעות וכל זה מבואר בדברי הרמב"ן שכתבנו. ומ"ש ודאמרינן הא רבי יהושע אף ר"י קאמר וכו' ביארו היטב בחידושיו וז"ל הא דקתני יש לה קנס לא שייכא בפלוגתא כלל דבדלא טעין עסקינן ואי נמי טעין לא מהימן להפסידה קנס משום דמשקר דאם לא כן מה הועילה תורה בתקנתה. ועוד בטלת תורת קנס שהרי אינה יודעת לטעון ואביה לא ידע בה אלא לעולם לא מהימן ע"כ. ודע שגירסת הרמב"ן הוא כגירסת התוספות שכתבו דברוב הספרים לא גרסינן אלא החרשת והשוטה וכו' יש להן קנס ותו לא ולא גרסינן ויש להן טענת בתולים וגירסא זו היא מוכרחת מדבריו:
נמצינו למדין מדברי הרמב"ן דהחרשת והשוטה לדידן דקי"ל כר"ג אין להם טענת בתולים ואפילו קידש ובעל לאלתר כתובתה מאתים. ומיהו אם נמצאת בעולה אין לה כלום לפי שהוא מקח טעות. ולענין קנס יש להם אליבא דכ"ע ומיהו אם היא מוכת עץ אין לה קנס וכדאיתא בתוספתא שהביא הרמב"ן וליכא למימר שגם על חלוקה זו דמ"ע כתב דאינה משנה משום דהרב הוצרך לומר דהא דקאמר הא רבי יהושע אף ר"י קאמר ובחידושיו האריך לתת טעם לדבר. ואם איתא דמוכת עץ אית לה קנס פשיטא דאף לר"ג אית להו קנס דהא טענינן להו שהן מוכת עץ דומיא דמאי דטענינן להו גבי טענת בתולים אף שהוא לאפוקי ממונא אלא ודאי דס"ל דמוכת עץ אין לה קנס וסד"א דלר"ג כי היכי דטענינן לה שהיא מוכת עץ לגבי טענת בתולים ה"נ לגבי קנס נטעון בעדה שהיא מוכת עץ קמ"ל דלא טענינן בעדה אלא דבר שהוא לטובתה אבל לרעתה לא. וכי אמרינן הא ר"י ה"ק אף ר"י דאזיל בתר חזקת ממון וס"ל גבי טענת בתולים דהרי היא בחזקת בעולה קודם שנתארסה מודה הכא גבי קנס שהיא בחזקת בתולה אף לאפוקי ממונא משום דאם לא כן בטלת מה שתקנה תורה וכמ"ש בחידושיו שכתבנו לעיל:
עוד יש ללמוד מדברי הרמב"ן דלר"ג טעמא דנאמנת אינו משום מיגו אלא משום חזקה וגבי טענת מ"ע אני נמי איכא חזקה דגופא שחזקת בנות ישראל שאינן מזנות וכמ"ש הר"ן בפ"ק עלה דמתני' דמשארסתני נאנסתי ואפילו במקום דליכא מיגו נאמנת דממחלקותם דר"ג ור"י אין להוכיח דין זה דבחלוקה דמשארסתני נאנסתי איכא מיגו דמוכת עץ תחתיך דלא פסלה נפשה מן הכהונה ומההיא דהיא אומרת מ"ע אני נמי אין להוכיח דלדידן דקי"ל כר"א דאמר במנה ולא כלום אית לה מיגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני תחתיך ואית לי מאתים. אך מדברי הרמב"ן יש להוכיח שהרי כתב דאפי' קידש ובעל אין לה טענת בתולים דטענינן בשבילה מאי דמצי למיטען וטעמא דהרמב"ן הוא דלרבי יוחנן דאמר במאתים ומנה לית לה מיגו ואפ"ה קאמר ר"ג דנאמנת ואף דלא קי"ל כרבי יוחנן היינו במאי דקאמר במאתים ומנה משום דקי"ל כרבנן דאמרי בין הכיר בה בין לא הכיר בה מנה אבל במאי דס"ל לרבי יוחנן דלר"ג אף שלא במקום מיגו נאמנת פשיטא דקי"ל כותיה. והא דאמרינן בגמרא (דף י"ב) ע"כ לא קאמר ר"ג התם אלא דאיכא מיגו אבל הכא מאי מיגו איכא דיחוייא בעלמא ועיקר שינויא הוא מאי דקאמר בתר הכי ע"כ לא קאמר ר"ג התם אלא דאיכא למימר אוקמה אחזקה וכו' וכ"נ שהוא דעת הרי"ף שלא כתב כי אם זאת הדחייה. וכ"נ שהוא מוכרח לומר כן מההיא דאמרינן בפרק המדיר עלה דמתני' היו בה מומין ועודה בבית אביה דמוקמינן רישא כר"י וסיפא כר"ג מוכח מהתם דעיקר טעמיה דר"ג הוא משום חזקה ולא משום מיגו ואפילו בטענה דליכא מיגו נאמנת מטעם חזקה וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו וז"ל הא ר"ג י"מ דטענינן לה מ"ע אני תחתיך דפתח פיך לאלם הוא ואין זה הפי' מחוור לי דכל היכא דקתני אינו יכול לטעון משמע בשום ענין והרי אם קידש ובעל לאלתר א"א לטעון תחתיו ע"כ. והרי במ"ע אני תחתיך ליכא מיגו ואי לאו משום דלישנא דאינו יכול לטעון דמשמע בשום ענין היינו אומר דמאי דטענינן בשבילה הוא מ"ע תחתיו ולדידיה דס"ל דאפילו מ"ע קודם שנתארסה אית לה מאתים הא ליכא מיגו ופשיטא דלא טענינן בשבילה אלא טענה שאם היה לה פה לדבר והיתה טוענת היתה נאמנת:
ודע שכל מ"ש הרמב"ן הוא משום דס"ל דמ"ע פתחה פתוח אך אליבא דמ"ד דפתחה סתום וזה טוען דפתחה פתוח נראה דהדין משתנה דדוקא היכא דלא בעל לאלתר לאחר קידושין אין לה טענת בתולים משום דטענינן לה דמשנתארסה נאנסה ואף דלית ליה מיגו הרי כתבנו לעיל דלר"ג אף היכא דליכא טענת מיגו נאמנת אבל אם קידש ובעל לאלתר פשיטא דיש לה טענה דפתח פתוח ואין לה כלום דהרי כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דהוי מקח טעות. ודעת הרמב"ן ע"כ הוא כדעת הסוברים דמוכת עץ פתחה פתוח שהרי הרמב"ן הוא מן הסוברים דבוגרת יש לה טענת דמים אבל טענת פתח פתוח אין לה וכמ"ש ה"ה משמו. וא"כ ע"כ ברייתא דקתני הבוגרת ומוכת עץ אין להם טענת בתולים הוא בטוען טענת פתח פתוח דהא בוגרת אליביה אית לה דמים אלמא מוכת עץ נמי פתחה פתוח. שוב ראיתי להרמב"ן בחידושיו פ"ק שכתב כן בפי' והביא ראיה מהירושלמי:
והוי יודע דאליבא דהרז"ה אין חילוק בשום דבר בין בטוען טענת דמים בין בטוען טענת פתח פתוח דהא אליבא דידיה לרבי יהושע אין להם טענת בתולים בשום טענה משום דזה כנסה בחזקת בעולה ואפילו כתב לה מאתים אית לה ר' שאין הכתובה הוראה דכנסה אדעתא דבתולה כיון דמן הדין לא היה לה כתובה כלל וזו בחזקת בעולה היתה אמרי' דאף אדעתא דבעולה כתב לה מאתים ומ"מ בעיקר דינו דהרמב"ן שכתב דאפילו קידש ובעל לאלתר אין לה טענת בתולים ואפילו כתב לה מאתים אית לה איכא לעיוני טובא אם רש"י מודה להרמב"ן בזה. לפי שרש"י פי' הא ר"ג דאמר היא אומרת משארסתני נאנסתי נאמנת ה"נ אין לה טענת בתולים להפסידה כתובתה דאמרינן אי הוה פקחת לטעון הות טענה משארסתני נאנסתי ומהימנא ע"כ. ומדנקט רש"י האי טענה דמשארסתני נאנסתי משמע דהיכא דלא שייכא האי טענה כגון שקידש ובעל לאלתר אית לה טענת בתולים להפסידה מנה דאף דטענינן בשבילה שהיא מוכת עץ מ"מ אין לה אלא מנה כשאר מוכת עץ והרי יש לה טענת בתולים להפסידה מנה. דאלת"ה אלא דס"ל לרש"י דחרשת שנמצאת שהיתה מוכת עץ כתובתה מאתים וכסברת הרמב"ן לימא דמאי דטענינן בשבילה הוא טענת מוכת עץ דמהניא אפילו לקידש ובעל לאלתר והוה ניחא לישנא דברייתא טפי דקתני אין להן טענת בתולים דמשמע בשום ענין. וכ"ת אכתי תיקשי דאמאי לא נקט טעמא דטענינן בשבילה דהיא מוכת עץ תחתיו. הא לא קשיא משום דאין נפקותא כלל בין טענה זו לזו דבכולהו היכא דקידש ובעל לאלתר ליכא טענה ורש"י חדא מינייהו נקט ועוד דפלוגתייהו דר"ג ור"י לא שמעינן להו אלא או בטוענת משארסתני נאנסתי או באומרת מוכת עץ אני מקודם אבל באומרת מוכת עץ אני תחתיך לא נחלקו בפירוש ואף שהדין דין אמת דלר"ג אף באומרת מוכת עץ אני תחתיך נאמנת מ"מ נקט רש"י הטענה שנחלקו בפירוש ר"ג ור"י. אבל אי אמרת דמוכת עץ קודם שנתארסה אית לה מאתים הרי נחלקו בחלוקה זו בפירוש אי נאמנת לומר מוכת עץ אני מקודם והיה לו לרש"י לומר טענה זו דהוה ניחא טפי לישנא דברייתא. אלא ודאי דס"ל לרש"י דמוכת עץ מקודם אית לה מנה דוקא אף בחרשת ושוטה. ומש"ה לא נקט האי טענה שהרי יש לה טענת בתולים להפסידה מנה:
עוד אפשר לומר דטעמא דנקט רש"י האי טעמא הוא משום דבגמרא בפ"ק צידדו לומר דטעמא דר"ג הוא משום מיגו והיכא דליכא מיגו אינה נאמנת ומש"ה נקט רש"י האי טענה דמשארסתני נאנסתי דאיכא מיגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני דלא פסלה נפשה מן הכהונה אבל באומרת מוכת עץ אני ליכא מיגו דבשלמא בשאר נשים דמוכת עץ כתובתה מנה איכא מיגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני תחתיך ואית לה מאתים אבל חרשת ושוטה דכתובתה מאתים ואפילו היתה מקודם וכסברת הרמב"ן תו ליכא מגו. ורש"י ז"ל מילתא פסיקתא נקט טענה דאית בה מיגו ולעולם דלדידן דקי"ל דאף במקום דליכא מיגו נאמנת וכדכתיבנא לעיל אפילו קידש ובעל לאלתר אית לה מאתים משום דטענינן לה שהיתה מוכת עץ מקודם ואית לה כל מה שכתב לה וכמ"ש הרמב"ן. ולפי פי' זה לענין דינא לא פליגי הרמב"ן ורש"י. ומ"מ הראשון נ"ל יותר:
עוד נ"ל לומר דטעמא דרש"י דלא נקט טענת מוכת עץ הוא משום דמוכת עץ לא שכיח וכדאיתא בירושלמי רפ"ב אמתניתין דאם יש עדים שיצאת בהינומא וכו' דהקשו עלה ניחוש לה שמא מוכת עץ היא ופי' הרמב"ן בחידושיו דאפילו היכא דנתארמלה נטעון הכי בשביל היתומים ותירץ רבי יוחנן לא חשו על דבר שאינו מצוי ולא טענינן ליתמי מילתא דלא שכיח ומטעם זה כתבו הראשונים ז"ל דלא שרינן אשת כהן או אשת ישראל דקיבל בה אביה קידושין פחותה מבת שלש שנים אף דאיכא ס"ס דמוכת עץ משום דמ"ע הוי מילתא דלא שכיח ואינו נכנס בסוג ספק ודוקא באומרת מ"ע אני נאמנת אבל אנן לא טענינן לה דומיא דטענת נאנסו דקי"ל דאי טעין נאמן וליתמי לא טענינן להו נאנסו אף דטענינן להו כל מאי דמצי אבוהון למיטען משום דנאנסו הוי מילתא דלא שכיח וחרשת ושוטה לא יהא כחן יפה מן היתומים דלא טענינן להו מילתא דלא שכיח. ולפי פירוש זה רש"י מודה להרמב"ן בחדא ופליג עליה בחדא דהיכא דנתברר שהיתה מוכת עץ לעולם דמודה רש"י להרמב"ן דכתובתה ר' דאית לה כל מאי דכתב לה. אך היכא דלא נתברר הדבר אנן לא טענינן בשבילה אלא טענה דמשארסתני נאנסתי. ואם קידש ובעל לאלתר יוצאה בלא כלום משום דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה והוי מקח טעות ולא טענינן לה מ"ע משום דהוי מילתא דלא שכיח. ודרך זה כפי ע"ד ניתן להאמר עד שאני תמיה על הרמב"ן שהביא הירושלמי ברפ"ב וברפ"ק עשה ממנו סמוכות לתרץ קושיית הראשונים שהקשו דאמאי לא אמרינן באשת כהן ובקטנה ס"ס וכאן כתב דטענינן בשבילה טענת מ"ע וכעת צ"ע:
עוד היה נ"ל לומר דטעמא דרש"י דלא נקט אלא האי טעם דמשארסתני נאנסתי הוא משום דס"ל דמאי דאמרינן אין להם טענת בתולים הוא כולל כל טענה בין טענת דמים בין טענת פ"פ וס"ל דמ"ע פתחה סתום. ומש"ה נקט טענה דמשארסתני נאנסתי דמועיל טענה זו אפילו בטוען פ"פ אבל טענת מ"ע אינה מועילה אלא בטוען טענת דמים אבל לא בטוען טענת פ"פ משום דמ"ע פתחה סתום. ולעולם דמודה להרמב"ן בדינים דאם טוען טענת דמים אף שקידש ובעל לאלתר אית לה מאתים אך בטוען טענת פ"פ אם לא בעל לאלתר אית לה מאתים משום דטענינן לה דמשנתארסה נאנסה אבל אם קידש ובעל לאלתר אין לה כלום משום דכנס בחזקת בתולה ונמצאת בעולה והוי מקח טעות:
הנה נא הואלנו לפרש ד' פירושים בדברי רש"י ז"ל. וכפי הפי' הראשון חולק הרמב"ן על רש"י בשתים. האחת הוא כשנתברר שהיתה מ"ע. והב' היכא דקידש ובעל לאלתר וטען טענת בתולים דלהרמב"ן אית לה מאתים ולרש"י אין לה אלא מנה. ולפי הפי' הב' אפשר דהרמב"ן ורש"י לא פליגי לענין דינא בשום דבר. ולפי הפירוש השלישי מודה רש"י להרמב"ן דאם נתברר שהיתה מ"ע דאית לה ר' אך היכא דקידש ובעל לאלתר פליגי רש"י והרמב"ן מן הקצה אל הקצה דלהרמב"ן כתובתה ר' ולרש"י אין לה כלום משום דלא טענינן לה מ"ע וכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דאין לה כלום משום דהוי מקח טעות. ולפי הפירוש הרביעי היכא דטוען טענת דמים מודה רש"י להרמב"ן בכל פרטיו אך היכא דטוען טענת פ"פ אם לא בעל לאלתר לאחר הקידושין כתובתה ר' ואם בעל לאלתר לאחר הקידושין אין לה כלום. שוב ראיתי שהפירוש הרביעי לא ניתן להאמר כלל שהרי רש"י הוא מהסוברים דבוגרת אין לה טענת פ"פ ויש לה דמים וא"כ לרש"י ברייתא דקתני הבוגרת ומ"ע אין להם טענת בתולים מיירי בטוען טענת פ"פ וא"כ מוכח מהכא דלרש"י מ"ע פתחה פתוח וזה פשוט:
וראיתי לדקדק בסברת הרמב"ן שכתב וטעמא דאין להן טענת בתולים משום דטענינן לה שהיא מ"ע וכתבנו לעיל דדוקא משום טענת מ"ע אית לה כל מה שכתב לה משום דלא הוי מקח טעות אבל אם היתה בעולה אף שכתב לה מדעתו אין לה כלום משום דהוי מקח טעות שהרי רב ששת הוא דמתרץ הא ר"ג כו' ואיהו אית ליה כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה א"כ לדידיה אין כאן מקח טעות וא"כ אמאי מוקים לה כר"ג הא אפי' כר"י אתי דאף שאינה נאמנת לומר מ"ע והרי היא בחזקת בעולה מ"מ כיון שאין כאן מקח טעות יש לה כל מה שכתב לה שהרי ר"ג ור"י לא נחלקו אלא אי טענינן בשבילה מ"ע או לא אבל בחלוקה זו דנשים שאין להם כתובה מן הדין וזה רצה לכתוב להן מדעתו דכל מקום שאינו מקח טעות דיש לה כל מה שכתב לה פשיטא שאין בזה מחלוקת. וי"ל דאליבא דר"י חיישינן להפסידה כתובתה שמא תחתיו נבעלה ברצון ואע"ג דר"י לא נקט במילתיה אלא הרי זו בחזקת בעולה עד שלא תתארס והטעתו. אפשר שכפי טענתו של בעל שאמר לא כי אלא עד שלא אירסתיך נקט ר"י מילתיה לומר שהבעל נאמן בטענתו אבל אה"נ שאם טען הבעל שמא לאחר שאירסתיך נבעלת ברצון והוי מקח טעות לגמרי דמהימן דכי היכי דלא אזיל ר"י בתר חזקה דגופא דבתולה נולדה ה"נ לא אזיל בתר חזקה דכשרות לאפוקי ממונא. והאי דנקט פלוגתייהו בכה"ג ולא נקט בטוען משאירסתיך נבעלת לאשמועינן כחו דר"ג דאפילו היכא דליכא חזקה דכשרות כגון בטוען עד שלא אירסתיך אפ"ה נאמנת משום חזקה דבתולה נולדה אבל לעולם דלר"י כי היכי דלא אזיל בתר חזקה דגופא לא אזיל נמי בתר חזקה דכשרות. א"נ דאף דנימא דלר"י נמי לא מחזקינן לה שנבעלה משנתארסה ברצון משום דחזקה דכשרות חזקה אלימתא היא ומהניא אפילו לאפוקי ממונא היינו בשאר נשים אבל בחרשת ושוטה ליכא חזקה דכשרות ואף דנימא דאיכא מ"מ לא אלימא לאפוקי ממונא והוי כמו חזקת הגוף דלא אלימא לר"י לאפוקי ממונא. וכ"ת אליבא דמ"ד דאשת חרש שזינתה מותרת לבעלה משום דאינה מקודשת מן התורה וכמו שהאריך בפסק זה הרב מוהר"ר יחיאל באסאן ז"ל. (* א"ה והיא בספר תשובת ב"י סימן נ"ג ומייתי ראיה מדברי ה"ה פ"ג מהלכות איסורי ביאה ד"ה הבא על הקטנה וממ"ש הטור סימן קנ"ה ואפי' לא בעל אחר שגדלה. וכתב דלא שייך לומר כל דתקון רבנן וכו' כדאמרינן בפ"ק דיבמות גבי צרת סוטה וטעמא כיון דיבמה שהיא בלאו אם זנתה מותרת ליבם א"כ לא תהא זיקת קידושין דרבנן גדולה מזיקת קידושין דאורייתא ואע"ג דחרש שגירש ונתקדשה לאחר אסורה לחזור לבעלה כמ"ש בפרק י"א מהלכות גירושין שאני התם דהוי פרהסיא ויטעו אבל זנות בצנעא לא שכיחא לא גזרו ועדיין הדבר צריך תלמוד אלו תורף דבריו ז"ל. ועיין לקמן בד"ה ואכתי אני תמיה וכו') וא"כ ה"ה בחרשת שנשאת לפקח אינה נאסרת לבעלה וא"כ אפילו תימא דלר"י חיישינן דלמא תחתיו זנתה אמאי איבדה כתובתה הא לא נאסרה על בעלה. הא לא קשיא משום דאפילו לא נאסרה איבדה כתובתה משום שיאמר אי אפשי באשה זונה דהא שומרת יבם שזנתה מותרת לבעלה ואפ"ה אינה נוטלת כתובתה משום דאומר היבם אי אפשי באשה זונה וכמ"ש רש"י ר"פ ארוסה:
אך אכתי קשיא לי דחרשת ושוטה שזינו הוו כאנוסה כי היכי דאמרינן גבי קטנה פיתוי קטנה אונס הוא וגבי אנוסה קי"ל דלא איבדה כתובתה ואפי' אשת כהן שנאסרה על בעלה לא איבדה כתובתה וא"כ ה"ה לחרשת ושוטה דומיא דקטנה דלא איבדה כתובתה מטעמא דפיתוי קטנה אונס הוא וכמו שכתב מהריק"ו בשרש פ"א. וא"כ הדרא קושיין לדוכתא דאליבא דהרמב"ן דס"ל דכל היכא דליכא מקח טעות אית לה כל מאי דכתב לה. א"כ לרב ששת דאית ליה כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דיש לה מנה א"כ אמאי קאמר הא ר"ג הא אפילו ר"י מודה בזה דאין להן טענת בתולים דלמאי ניחוש לה אי קודם שנתארסה נבעלה הרי יש לה מנה ואין כאן מקח טעות וא"כ פשיטא שיש לה כל מה שכתב לה וא"נ נבעלה לאחר אירוסין הא אנוסה היא ואפילו ברצון דינה כאנוסה דומיא דקטנה דקי"ל פיתוי קטנה אונס הוא ולא הפסידה כתובתה וכדכתיבנא וכעת צ"ע טובא (א"ה עיין לקמן בסמוך):
עוד יש לדקדק בדברי הרמב"ן דאפילו נימא דלר"י חרשת ושוטה שזינו תחתיו אין להן כתובה ומש"ה לא מוקי לברייתא דאין להן טענת בתולים כר"י דלדידיה יש להן טענת בתולים דאימור משנתארסה נבעלה. אכתי קשה דאמאי כתב דכי משני רב ששת הא ר"ג הפי' הוא דלר"ג טענינן לה שהיא מ"ע כיון דרב ששת הוא המתרץ הול"ל דלר"ג טענינן לה שקודם שנתארסה נבעלה דלרב ששת דאית ליה כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה אין חילוק בין טענה דמ"ע לטענה דנבעלה קודם אירוסין. י"ל דלעולם דלרב ששת פשיטא דאין חילוק בין טענה זו לזו אך הרמב"ן נקט טעם זה לומר לנו שדינו של רב ששת אמת אפילו לדידן דקי"ל דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דהוי מקח טעות ואין לה כלום משום דטענינן לה מ"ע ובמ"ע אליבא דכולי עלמא אפילו לא הכיר בה לא הוי מקח טעות ויש לה מנה:
עוד אפשר לומר ובזה יתורץ הקושיא שהקשינו לעיל והנחנו אותה בצ"ע. דסתמא דתלמודא כי רמי הני ברייתות אהדדי הוא משום דס"ל דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דאין לה כלום ומש"ה רמי דמדקתני אין להם טענת בתולים משמע דבחזקת בעולה עומדת דאלת"ה אמאי אין להן טענת בתולים ומדקתני יש להן קנס אלמא בחזקת בתולה עומדת. אבל אליבא דמ"ד דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה פשיטא דלא קשיא מידי דלעולם דיש לה קנס משום דבחזקת בתולה עומדת ואפ"ה אין להן טענת בתולים דלמאי ניחוש לה אי קודם שנתארסה נבעלה כיון שאין כאן מקח טעות הרי יש לה כל מה שכתב לה ואי לאחר אירוסין נבעלה הרי יש לה כל מה שכתב לה דהא אנוסה היא ורב ששת כי מתרץ לאו אליבא דידיה הוא אלא אליבא דמ"ד דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דהוי מקח טעות תריץ הכי הא ר"ג דטענינן שהיתה מ"ע ובמ"ע אליבא דכ"ע אפילו לא הכיר בה יש לה מנה ואין כאן מקח טעות אבל לר"י לא טענינן לה מ"ע אלא הרי היא בחזקת דרוסת איש עד שלא נתארסה וכיון דהוי מקח טעות אין לה כלום:
ודע שגירסת רש"י לא היתה כגירסת הרמב"ן דל"ג בברייתא ראשונה אלא יש להן קנס ותו לא אלא גירסת רש"י היא כגירסתנו דגרסי' יש להן קנס ויש להן טענת בתולים וזה מבואר בדברי רש"י. (* א"ה עיין לקמן ד"ה והנה גירסת הרשב"א וכו'). ולפי זה אתי שפיר הא ר"י דקאי לחלוקה דיש להן טענת בתולים ולעולם דחלוקה דקנס כ"ע שוים בו דיש להן קנס וכמ"ש הרמב"ן וזה פשוט. ודע שכפי הגירסא שגורסין ויש להן טענת בתולים ע"כ חולקין על סברת הרמב"ן דאי לא הו"ל הך ברייתא תיובתיה דרב ששת דס"ל דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דיש לה מנה ודו"ק:
הנה נא הואלנו להאריך ולפרש דברי רש"י והרמב"ן בפירוש שמועה זו ועכשיו נפרש דברי התוס' דלא הונח להם בדברי רש"י דפירש דטעמא דאליבא דר"ג אין להן טענת בתולים משום דאי היתה פקחת לטעון הות טענה משארסתני נאנסתי והשתא אנן טענינן לה משום דהיכי טענינן לה מספק לאפוקי ממונא כיון דאיהי לא טענה דחזקת גופה אתרעי דהרי שור שחוט לפניך אבל חזקת ממון לא איתרע. ולר"י נראה לפרש הכא דאין להן טענת בתולים לפי שבחזקת מ"ע היא ואע"ג דכולהו נמי חבוטי מיחבטן מ"מ שאר נשים יש להן טענת בתולים מדלא קאמרי שהן מ"ע אבל הנך חרשת ושוטה דלא מצו אמרי בחזקת מ"ע נישאות. וכן נראה דברוב הספרים ל"ג לעיל בברייתא אלא החרשת והשוטה ואיילונית יש להן קנס ותו לא ואין כתוב ברוב הספרים ויש להן טענת בתולים ולפר"י פריך שפיר דמדקאמר יש להן קנס אלמא לא חשבינן להו בחזקת מ"ע אבל לפ"ה מאי קא פריך ה"נ בחזקת בתולה חשבינן להו דהא אמרינן השתא דמשנתארסו נאנסו עכ"ל:
ובפירוש דברי התוס' הללו נסתפק הרב הגדול מהראנ"ח בחידושיו אם כוונתם היא לומר דשאר נשים כיון דמצו אמרי בשעת הנישואין ולא אמרו הרי הן נשאות בחזקת בתולות אבל חרשת ושוטה דלא מצו אמרי כשהן נשאות ע"ד מוכת עץ נישאות. ולפי פירוש זה הקשה הרב דא"כ מאי קאמרי הא ר"ג הא ר"י דע"כ ל"ק ר"י אלא בשאר נשים דמצו אמרי בשעת נישואין וכיון שלא אמרו לא מהימנא השתא אבל בחרשת ושוטה דלא מצו אמרי בחזקת מוכת עץ נישאות ואין להן טענת בתולים. לכך נראה דאין כוונת התוס' כלל לומר מדלא אמרו בשעת הנישואין אבל כוונתם לומר דסתם נשים חשבינן להו בחזקת מ"ע משום דמיחבטן מיהו כיון שהן אין טוענות מ"ע אני בשעת טענת בתולים לא מוקמינן להו בחזקת מ"ע כיון דאינהו לא אמרי הכי אבל חרשת ושוטה דלא מצו אמרי מוקמינן להו אחזקתייהו והיינו לר"ג דאית ליה דכי אמרה מ"ע אני מהימנא ומצינן למימר לדידיה דאפילו לא אמרה נמי כגון חרשת ושוטה כגון זו פתח פיך לאלם הוא אבל לר"י דאפילו אמרה מ"ע אני לא מהימנא ודאי לא מוקמינן להו בחזקת דמיחבטן כיון דאפילו אמרה כן בפירוש לא מהימנא ויש להן טענת בתולים עכ"ד. ודומה לזה הפירוש דפירש הרב הוא מ"ש התוס' עלה דההיא דאמרינן סומא אין לה טענת בתולים משום דכולהו רואות ומראות לאמם וזו אינה רואה ומראה לאמה. והפירוש שדחה הרב הוא מעין מה שפירש רש"י ז"ל שם:
ומ"מ דברי התוספות שכתבו בחזקת מ"ע נישאות לא אתי שפיר לפי פירוש הרב לפי שחזקה של שעת נישואין אין הפרש בין חרשת ושוטה לשאר נשים. דאם נאמר דהבעל אדעתא דמ"ע כנס הא ליתא אפילו בחרשת ושוטה. ואם לומר שהוא לב"ד הא אפילו בשאר נשים נמי דהא משום הכי נאמנת לומר מ"ע אני. וממה שכתבו התוס' בפרק קמא דכתובות (דף ט') ד"ה אי למיהב לה כתובתה נ"ל שיש להכריח דהתוספות ס"ל כפי הפירוש שדחה הרב שכתבו וז"ל אומר ר"י דמ"ע לא שכיח דהא דאמרינן כולהו נמי חבוטי מיחבטן היינו אליבא דר"ג אבל ר"י שמעינן דלית ליה טעמא דמיחבטן דקאמר התם חרשת ושוטה יש להן טענת בתולים והיינו משום דס"ל דחבטה לא שכיח עכ"ל. ואם התוספות ס"ל כפירוש הרב יש לתמוה דאיך הכריחו התוספות מההיא דחרשת דלר"י חבטה לא שכיח דלעולם דשכיח אלא דלדידיה דאפילו טענה איהי בפירוש לא מהימני נגד חזקה דממונא פשיטא דיש לה טענת בתולים דלא עדיפא טענת ב"ד מהיכא דהיא בעצמה היתה טוענת. וכ"ת דהכרח התוס' הוא דע"כ ל"ק ר"י דאינה נאמנת אלא היכא דליכא גבה אלא חדא חזקה כגון באומרת משארסתני נאנסתי דאיכא גבה חזקה דבתולה נולדה בהא קאמר ר"י דאינה נאמנת משום דאיכא גבי בעל חזקת ממון ועדיפא חזקה זו מחזקתה אבל גבי מ"ע דאיכא גבה תרתי חזקה דכשרות שלא נבעלה וכמ"ש לעיל בשם הר"ן אם איתא דלדידיה נמי כולהו נשי חבוטי מיחבטן ואיכא נמי חזקה דמ"ע אפילו ר"י יודה בזה דנאמנת משום דגבי דידה איכא תרתי חזקות וגבי דידיה ליכא אלא חדא דהיא חזקת ממון ומשום הכי הכריחו מדאמר ר"י דחרשת יש לה טענת בתולים ולא טענינן לה שהיא מ"ע ש"מ דלר"י חבטה לא שכיח. הא ודאי ליתא דאם כוונת התוספות היא זו למה הכריחו זה מההיא דחרשת היה להם להכריח ממתניתין דהיא אומרת מ"ע אני דקאמר ר"י דאינה נאמנת ש"מ דאליבא דר"י חבטה לא שכיח. אלא ודאי ע"כ לומר דממתניתין אין הוכחה דאיכא למימר דלר"י עדיף חזקת ממון נגד תרי חזקות דידה. או דס"ל דחזקה דכשרות ליכא כיון שאין לה דמים וא"כ הדרא קושיין לדוכתה דאיך הכריחו התוספות מההיא דר"י דחרשת דלדידיה חבטה לא שכיח דהא ר"י התם גבי חרשת אזיל לטעמיה דס"ל דאינה נאמנת אפילו כי טעין איהי בפירוש וא"כ לדידיה פשיטא דיש לחרשת טענת בתולים:
אשר ע"כ נראה לי דכוונת התוספות היא כפי הפירוש שדחה הרב דשאר נשים כיון דמצו אמרי בשעת נישואין ולא אמרו אדעתא דבתולות נישאות אבל חרשת ושוטה דלא מצו אמרי כשהן נישאות ע"ד מ"ע נישאות ואדעתא דהכי כנס. והאי דאמרינן הא ר"ג הא ר"י ה"ק הא ר"ג דאית ליה דמ"ע שכיח וכיון דשכיח וחרשת זו לא הי"ל לדבר כשנישאת אדעתא דמ"ע נישאת וזה אדעתא דמ"ע כנס. והא דקתני ויש להן טענת בתולים ר"י דלדידיה חבטה לא שכיח וכיון דלא שכיח אדעתא דבתולה כנס. וע"כ לומר דלר"י חבטה לא שכיח דאי שכיח אמאי יש להן טענת בתולים. דנהי דבשאר נשים ס"ל דאינה נאמנת באומרת מ"ע אני היינו לפי שהבעל אדעתא דבתולה כנס אבל בחרשת ושוטה אמאי יש להן טענת בתולים הא אדעתא דמ"ע כנס וכי היכי דלר"ג מן הדין הי"ל טענת בתולים משום דאיהי לא טענה ברי ומספיקא לא מפקינן ממונא ואפילו הכי סבירא ליה דאין להן טענת בתולים משום דאדעתא דמ"ע כנס ה"נ לר"י אף דבעלמא אינה נאמנת ויש להן טענת בתולים הכא גבי חרשת היה לנו לומר דאין להם טענת בתולים כיון דאדעתא דמוכת עץ כנס אלא ודאי דטעם ר"י הוא משום דחבטה לא שכיחא:
וא"ת אכתי תיקשי מנא ליה לרב ששת דלר"י חבטה לא שכיח. אי ממתניתין דהיא אומרת מ"ע אני אימא דלעולם דחבטה שכיח ואפילו הכי קאמר ר"י דאינה נאמנת משום דזה אדעתא דבתולה כנס מדלא אמרה לו שהיא מ"ע ושוב אינה נאמנת לומר מ"ע אני משום דאיכא גביה דבעל חזקת ממון דהוי חזקה אלימתא אליבא דר"י אבל לעולם דחרשת ושוטה אין להן טענת בתולים משום דאדעתא דמ"ע כנס. הא ל"ק משום דס"ל לרב ששת דאם איתא דלר"י חבטה שכיח לא הוה פליג אר"ג בחלוקה דהיא אומרת מ"ע אני משום דאיכא גבי דידה תרי חזקות חזקה דכשרות וחזקה דכולהו נמי חבוטי מיחבטן וכדכתיבנא לעיל. אי נמי משום דהוי ספק ספיקא ספק מ"ע ספק דרוסת איש ואם תמצא לומר דרוסת איש אימור תחתיו זנתה באונס ואם כן אמאי מפסדת כתובה אליבא דר"י וכמ"ש התוספות שם בפרק קמא. אשר ע"כ הכריח רב ששת דלר"י חבטה לא שכיח. אלא שאם כוונת התוספות היא זו לא ידעתי איך יתיישב מה שאמרו בגמרא אימור דשמעת ליה לר"ג היכא דקא טענה איהי היכא דלא קא טענה איהי מי שמעת ליה. דמה טענה זו דאנן לאו דטענינן בשבילה הוא דאמרינן אלא לפי שזה אדעתא דמ"ע כנס וכן המתרץ שתירץ כיון דאמר ר"ג מהימנא כגון זו פתח פיך לאלם הוא לא ידעתי לאיזה תכלית נאמר כאן כגון זו פתח פיך לאלם הוא. אשר ע"כ מחמת זה היה בדעתי לומר שכוונת התוספות היא כפי הפירוש שפירש הרב ז"ל ודברי התוספות דבפ"ק יתיישבו באופן אחר. ומ"מ אני תמיה על הרב איך לא הכריח פירושו מקושיית אימור דשמעת ליה וכו' ומהתירוץ וכמו שהוכחנו:
שוב ראיתי בחידושי הרא"ש שהביא דברי רש"י ודחה אותם מטעם התוספות וכתב וז"ל נראה לפרש הא דאין להן טענת בתולים משום דבחזקת מ"ע נושא אותה אע"ג דכולהו נמי חבוטי מיחבטן מיהו חרשת ושוטה מיחבטן טפי ואין להן דעת להראות אפילו כמו סומא ואפילו אין דרכן לחבטה אלא כשאר נשים ניחא דשאר נשים נישאות בחזקת בתולות מדלא קאמרי שהן מוכת עץ אבל הנך דלא מצו אמרי בחזקת מ"ע נישאות הילכך לר"ג דאי טענה מ"ע אני מהימנא הילכך ה"נ מחזקינן לה במ"ע אבל ר"י נחבטה לא שכיח דלא מחזקינן לה במ"ע עכ"ל. והנה דברי הרא"ש הללו ברור מללו שגם כפי הפירוש שדחה הרב ומאי דאמרינן הא ר"ג הא ר"י הוא כפי הפירוש שפירשתי בדברי התוספות דפרק קמא. ומכל מקום לא ידעתי איך לא נרגש הרא"ש מסוגיית הגמרא וכדכתיבנא. ולומר דקושיית הגמרא דאימור דשמעת ליה כו' והתירוץ לא היה בנוסחתו זו היא דוחק גדול בעיני. הן אמת שלא ראיתי לאחד מהראשונים שפירשו סוגיא זו משום מיחבטן שום רמז בדבריהם שהי"ל גירסא זו. ומ"מ אפשר היה ליישב סוגיית הגמרא בדוחק לפי שיטה זו וכעת צ"ע:
עוד נראה שיש להכריח פירוש הרב ז"ל ממה שכתבו התוספות שהקשה רשב"א לפירוש ר"י דאמאי לא משני הא דקתני אין להן טענת בתולים כר"מ דאמר בפרק קמא מ"ע בין הכיר בה בין לא הכיר בה מאתים והא דקתני יש להן טענת בתולים כרבנן דאמרי כתובתן מנה ע"כ. ודבר ברור הוא שרשב"א חולק על סברת הרמב"ן שכתבנו לעיל דאית ליה דכיון דטענינן לה מ"ע אית לה מאתים כיון שמדעתו כתב לה ולא הוי מקח טעות שהרי כתב דלרבנן יש לה טענת בתולים להפסידה מנה וכ"ת מנא ליה לרשב"א דר"י לא ס"ל כהרמב"ן עד שיקשה עליו. אימא דר"י ס"ל כהרמב"ן ואם כן אין כאן קושיא כלל משום דאפילו לרבנן יש לה מאתים כיון דמדעתו כתב לה מאתים ואין כאן מקח טעות. הא לא קשיא כלל שהרי כתבנו לעיל דלפי הגירסאות שגורסין ויש להן טענת בתולים ע"כ ליתא לסברת הרמב"ן דאי לא תימא הכי הויא תיובתא דרב ששת דס"ל כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה וא"כ אמאי יש להן טענת בתולים דלמאי ניחוש לה כיון שמדעתו כתב לה. ומכל מקום אי אמרת בשלמא דלפירוש ר"י לא מהני חזקה דמ"ע אלא לטעון בעדה שהיא מ"ע אע"פ שהיא לא אמרה עכשיו שהיא מ"ע אבל לעולם הבעל אדעתא דבתולה כנס ניחא דלרבנן יש לה טענת בתולים להפסידה מנה אבל אי אמרת דלפירוש ר"י מהניא חזקה זו דמ"ע לומר דהבעל אדעתא דמ"ע כנס תימה גדול הוא בעיני אם יש מי שיאמר דלרבנן יש לה טענת בתולים להפסידה מנה כיון שזו לא היה לה כתובה כלל מן הדין וזה אדעתא דמ"ע כנס וכתב לה מאתים. אטו יעלה על הדעת דבשאר נשים דעלמא אם ידע הבעל שהיתה מ"ע וכתב לה מדעתו מאתים שיוכל לטעון עליה טענת דמים להפסידה מנה. זהו דבר שראוי להקצותו מן הדעת. ולומר דהכא בחרשת ושוטה כתב לה מאתים על צד הספק אולי תמצא בתולה גם בזה לא בחר ה'. אלא ודאי דרשב"א הבין בדברי ר"י כפי הפירוש שפירש הרב ז"ל. ומכל מקום עדיין יש לדוחה לדחות ולומר שקושיית רשב"א הכי הוי דלפי פירוש ר"י דאיכא חזקה דמ"ע מנ"ל לרב ששת לומר דחזקה זו מועיל לומר דהבעל אדעתא דמוכת עץ כנס עד שיצטרך לומר דברייתא דקתני יש להן טענת בתולים היא ר"י דאית ליה דחבטה לא שכיח. אימא דחזקה זו אינה מועילה אלא לשנטעון אנחנו בעדה שהיא מ"ע אבל הבעל לעולם אדעתא דבתולה כנס. ובזה הוה ניחא דכולהו אתו כר"ג וברייתא דקתני יש להן טענת בתולים אתיא כרבנן דסבירא להו דכתובתן מנה. וכשנדקדק היטב יראה דאדרבה מכאן יש להוכיח שפירוש דברי ר"י הוא כפי הפירוש שדחה הרב ז"ל דאי אמרת בשלמא דלפירוש ר"י טעמא דברייתא דקתני דאין להן טענת בתולים הוא משום דאדעתא דמ"ע כנס ניחא דברייתא זו מיהא הויא כהלכתא דאפילו לרבנן דאמרי כתובתה מנה הכא יש לה מאתים משום דאדעתא דמוכת עץ כנס וכתב לה מאתים. אלא אי אמרת דלפירוש ר"י טעמא דברייתא דקתני אין להן טענת בתולים הוא משום דטוענין בעדה שהיא מוכת עץ נמצא דברייתא זו נמי אתיא דלא כהלכתא דלרבנן דסבירא להו דכתובתה מנה הרי יש להן טענת בתולים להפסידן מנה. וזה הוא דבר קשה לאומרו שיבואו כל הברייתות דלא כהלכתא ובפרט מאחר שלא הי"ל לרב ששת הכרח בזה שהיה יכול לומר דברייתא דקתני יש להן טענת בתולים אתיא כר"ג ואליבא דרבנן דסבירא להו דכתובתן מנה. וכי תימא אימא שקושיית רשב"א היא בזה האופן דלפירוש ר"י אמאי מוקי רב ששת להני תרי ברייתות דלא כהלכתא אימא הא ר' מאיר והא רבנן ואתיא חדא כהלכתא. נראה דהא ליתא לפי שהמדקדק בדברי התוספות יראה שרשב"א הוא שחידש דאמאי לא משני הא דקתני אין להן טענת בתולים כרבי מאיר דאמר בפרק קמא מוכת עץ בין הכיר בה בין לא הכיר בה כתובתה מאתים. ואי אמרת דלפירוש ר"י חזקה זו דמוכת עץ היא לשנטעון בעדה שהיתה מוכת עץ אם כן ע"כ ברייתא זו דאין להן טענת בתולים אתיא כרבי מאיר ואם כן לא הי"ל לרשב"א לחדש זה שהוא דבר מוסכם ולא היה לו לחדש אלא דאמאי לא מוקי ברייתא דקתני יש להן טענת בתולים כרבי מאיר ואליבא דרבנן דכתובתן מנה:
וא"ת אם כן לפי דרכנו מה הקשה רשב"א לר"י דאמאי לא משני וכו' ודימה זו לזו דהא לפי פר"י דחזקה מועיל לשנאמר דאדעתא דמוכת עץ כנס ברייתא דקתני אין להן טענת בתולים אתיא כהלכתא ולפי פירוש רשב"א דהחזקה מועיל לשנטעון בעדה ברייתא דקתני יש להן טענת בתולים אתיא כהלכתא ואם כן ע"כ חדא אתיא כהלכתא וחדא דלא כהלכתא לכל הפירושים. ויש לומר דאה"נ אלא שקושיית רשב"א היא דרב ששת אמאי לא מוקי פלוגתייהו בהכי. אי נמי שקושיית רשב"א היא שהו"ל לרב ששת לומר ואי בעית אימא דכ"ע כר"ג והא ר"מ והא רבנן דזהו דרכם של בעלי התלמוד לצדד כל הצדדים. ואם כוונת ר"י היתה כפי מה שפירש הרב ז"ל לא הי"ל להתוס' לומר ורשב"א הקשה אלא ורשב"א תמה ובאמת היתה קושיא חזקה עד מאד:
וכ"ת היכי כתב רשב"א דמאי דקתני יש להם טענת בתולים כרבנן דאמרי כתובתה מנה כיון דאליבא דר"ג קיימינן א"כ נטעון לה שנעשית מ"ע תחתיו וכמ"ש לעיל בשם הרמב"ן וא"כ לר"ג אין להן טענת בתולים ואפילו אי ס"ל כרבנן. ויש לומר דכיון דלפירוש ר"י טעמא דטענינן לה הוא משום דכל הנשים חבוטי מיחבטן אבל אי לאו האי טעמא לא הוה טענינן לה פשיטא דלא מהני האי חזקה אלא לטעון בעדה שהיתה מ"ע אבל לטעון בעדה באיזה זמן נעשית מ"ע לא מהני דאטו משנתארסה נחבטה ולא קודם. ובשלמא להרמב"ן דס"ל דטעמא דטענינן להו לאו משום חזקה אלא משום דאין לה פה לדבר דומיא דטענינן ללוקח וליורש פשיטא דטענינן לה כל מאי דמציא למיטען וטענינן לה שנעשית מ"ע תחתיו אבל לפר"י פשיטא דלא טענינן לה באיזה זמן נעשית מ"ע שהרי ליכא חזקה בזה וזה דבר פשוט. ודע שהרא"ש בחידושיו לא הביא קושיית רשב"א כלל. והנראה אצלי דהרא"ש לא קשיא ליה הא לפי שאין זה מן הקושיא כיון דלפר"י נמי אתיא חדא ברייתא כהלכתא וכדכתיבנא:
וראיתי בחידושי מהר"ר בצלאל שכתב וז"ל ודוק שלא חילקו התוספות דחרשת ושוטה מיחבטן טפי משום דאין להם דעת להראות והוה מחזקינן להו בחזקת מ"ע גמורה והוה ניחא טפי אלא משמע להו דלא גריעי מסומא דיש לה טענת בתולים ולא מחלקי בהכי כלל דס"ל דחבטה דידהו כשאר נשי דעלמא אלא משום דלא מצו למיטען אין כאן שור שחוט והדרי לאוקמינהו אחזקתייהו קמייתא ומיהו הרא"ש כתב כו' והעתיק כל לשון הרא"ש שכתבנו לעיל שכתב וז"ל והשמיט הרב קושיית רשב"א ויפה עשה לפי מה שפירש עכ"ד. ולכאורה נראה שהרב הבין בפירוש דברי ר"י הפירוש שדחה הרב מהראנ"ח וזהו שלא הביא חילוק בין התוספות והרא"ש אלא דלהרא"ש חרשת ושוטה מיחבטן טפי משאר נשים ולתוספות חרשת ושוטה שוות לשאר נשים לחבטה. ומ"ש דהרא"ש יפה עשה שלא הביא קושיית רשב"א נראה דכוונת הרב מהר"ר בצלאל כך היא דבשלמא לסברת התוספות דאית להו דחבטה דחרשת ושוטה היא כשאר נשים שפיר הקשה רשב"א דמנ"ל לרב ששת דחזקה זו דמ"ע מועלת לשנאמר בחזקת מ"ע כנס עד שהוכרח לומר הא ר"ג והא ר"י אימא דחזקה זו אינה מועלת אלא כדי שנטעון אנחנו בעדם ולפ"ז מצינן למימר הא ר"מ הא רבנן. אבל להרא"ש דס"ל דחבטה דהני הוי טפי משאר נשים ומש"ה כשכנס אדעתא דמ"ע כנס תו ליכא לאקשויי לרב ששת מנ"ל הא דאטו בחוש הראות יכולין אנו לחלוק על רב ששת איהו ס"ל דהני מיחבטן טפי וגריעי מסומא דאית ליה לר"מ דאין לה טענת בתולים ומש"ה ס"ל לרב ששת דאין להן טענת בתולים משום דאדעתא דהכי כנס ואין אנו יכולים להקשות לרב ששת מנ"ל הא. אך מתחלת דבריו שכתב אלא משום דלא מצו למיטען אין כאן שור שחוט והדרינן לאוקמינהו אחזקתייהו קמייתא נראה מהמשך דברים אלו שהבין בפירוש דברי ר"י כמו שפירש מהראנ"ח. ולפי זה קשיא לי על הרב דלמה כתב שההפרש בין התוספות והרא"ש הוא דלתוספות חרשת מיחבטא כשאר הנשים ולהרא"ש מיחבטא טפי והלא טובא איכא בינייהו דלהרא"ש הבעל אדעתא דמ"ע כנס ולתוספות אדעתא דבתולה כנס אלא שאנו טוענין בעדה שהיא מ"ע. והפרש גדול יש בין שני הטעמים הללו. שהרי דברי הרא"ש ברור מללו דאפילו נימא דחבטה דחרשת כשאר נשים מ"מ איכא למימר דהבעל אדעתא דמ"ע כנס. ואפשר לדחוק ולפרש דברי הרב ומ"מ דבריו צריכים לי תלמוד:
העולה מן המקובץ דלפי מה שפירש הראנ"ח לדידן דקי"ל כרבנן דאמרי מ"ע כתובתה מנה חרשת ושוטה יש להן טענת בתולים להפסידן מנה וזהו הפך סברת הרמב"ן שכתבנו לעיל. ולפי מ"ש הרא"ש החרשת והשוטה אין להן טענת בתולים כלל ויש להן כל מה שכתב להן ואין מחלוקת בין הרא"ש והרמב"ן בשום דבר לענין דינא אף שאינן שוין בטעמם וזה פשוט:
ולענין קנס נראה דאליבא דכ"ע יש להן קנס וכסברת הרמב"ן שכתבנו לעיל. אלא שלפי הגירסאות שגורסין יש להן קנס ויש להן טענת בתולים ניחא דמאי דקאמר רב ששת והא ר' יהושע קאי לחלוקה דיש להן טענת בתולים אבל חלוקה דיש להן קנס אתיא ככולי עלמא. אך לפי הגירסא דל"ג אלא ויש להן קנס ותו לא לא ידעתי איך יתיישב להם והא ר"י ובשלמא כפי פירוש ר"י כפי מ"ש הראנ"ח ניחא דיש לדחוק ולומר דמ"ש והא ר"י אף ר"י קאמר כלומר לא מיבעיא לר"ג דאית ליה דאזלינן בתר חזקת הגוף נגד חזקת ממון דפשיטא דהכא גבי קנס דאזלינן בתר חזקת הגוף ומוקמינן לה בחזקת בתולה משום דבתולה נולדה ויש להן קנס וכ"כ הרמב"ן והריטב"א בחידושיהם. אך לפי דברי הרא"ש דחבטה לא שכיח היכי קאמר הא ר"י משום חידושא אדרבה איפכא איכא למימר דדוקא לר"י יש להם קנס. ואף דבעלמא לא אזיל בתר חזקת הגוף לאפוקי ממונא מודה הכא גבי קנס. אבל לר"ג דאית ליה דהנך בחזקת מיחבטן קיימי טפי משאר נשים ומש"ה אמרינן דבחזקת מוכת עץ כנס אפשר דלדידיה אין להם קנס משום דהוו בחזקת מוכת עץ טפי משאר נשים וכיון דליכא חזקה דגופא דבתולה נולדה פשיטא דאזלינן בתר חזקת ממון. אשר על כן נ"ל דלהרא"ש הא דקאמר רב ששת והא ר"י הוי דוקא דלר"ג אין להן קנס משום דליכא גבייהו חזקה דבתולה נולדה ואדרבא בחזקת מוכות עץ קיימי. ודוקא להרא"ש ז"ל דאית ליה דהני לר"ג מיחבטן טפי משאר נשים. אבל למ"ד דחבטה דהני הוי כשאר נשים אף דאית ליה דמשום חבטה בחזקת מוכת עץ כנס. וצ"ל לפי זה דטעמא דפליג ר"י הוא משום דס"ל דחבטה לא שכיח. אפילו הכי איכא למימר דמאי דאמרינן והא ר"י אף ר"י קאמר:
והנני מבאר זה. דע דכל הנשים יש להן חזקה דגופא ובחזקת בתולות עומדות ומש"ה איצטריך שמואל לומר דהטוען פתח פתוח נאמן להפסידה משום חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה ואי לאו האי חזקה היתה נאמנת אפילו בברי וברי משום דאיכא גבה חזקה דבתולה נולדה וכמ"ש הר"ן וה"ה בשם הרשב"א ומהניא הך חזקה דבתולה נולדה שלא להחשיבה אפילו כמוכת עץ אף ע"ג דכל הנשים חבוטי מחבטי משום דחזקה דבתולה הויא חזקה אלימתא וגוברת על חזקה דכולהו חבוטי מיחבטן וא"כ למאן דאמר דחבטה דחרשת ושוטה הוי כשאר הנשים דעלמא פשיטא דכי היכי דשאר נשים אית להו חזקה דבתולה ה"נ חרשת ושוטה. ומיהו לגבי טענת בתולים אמרינן דלר"ג חבטה שכיח ואמרינן דבעל זה אדעתא דמוכת עץ נמי כנס ולא סמך דוקא אחזקה דבתולה דדוקא בשאר נשים מדלא אמרו שהן מוכת עץ סמך על החזקה דבתולה אבל הני כיון שלא היו יכולים לומר שום דבר ואיכא חששא דמוכת עץ משום דכל הנשים חבוטי מיחבטן אמרינן דמסתמא אדעתא דמוכת עץ נמי כנס. אבל לגבי קנס אין לחלק כלל בין חרשת ושוטה לשאר נשים וכי היכי דשאר נשים אית להו חזקה דבתולה אע"ג דחבוטי מיחבטן ה"נ חרשת ושוטה ושפיר קאמר רב ששת אף ר"י אע"ג דלר"י חבטה לא שכיח מ"מ הכוונה היא כך לא מיבעיא לר"ג דאית ליה דחזקה דבתולה הוי מילתא אלימתא דפשיטא דה"נ יש לה קנס אלא אף ר"י דלא אזיל בתר חזקה דגופא ואף דחבטה לדידיה לא שכיח אפשר לחוש משום בעולה קמ"ל דגבי קנס מיהא מודה דמוקמינן לה בחזקת בתולה דגבי קנס אזיל ר"י בתר חזקה דגופא כיון שאין שור שחוט לפניך. וכל זה אליבא דמ"ד דחבטה דהני הוי כשאר נשים. אבל למ"ד דחבטה דהני הוי טפי משאר נשים נמצא דבהני איתרע להו חזקה דבתולה ולפ"ז לר"ג דאית ליה האי סברא אפשר דלדידיה לית להו לחרשת ושוטה קנס לפי שאינן בחזקת בתולות משום דמיחבטן טפי משאר נשים ואיתרע להו חזקה דבתולה. אבל לר"י דאית ליה דחבטה לא שכיח א"כ חרשת ושוטה הוו כשאר נשים ויש להן קנס:
ולפי מה שכתבנו נראה שזו כוונת מהר"ר בצלאל ז"ל שכתבנו דבריו לעיל דיפה עשה הרא"ש שהשמיט קושיית רשב"א לפי מה שפירש. וכוונת דבריו היא דלהרא"ש ע"כ ברייתא דקתני ויש להן טענת בתולים לא אתיא אלא כר"י דאית ליה דחבטה לא שכיח אבל לר"ג אין להן קנס וא"כ היכי מצינן למימר הא והא ר"ג והא ר"מ הא רבנן. אבל למ"ד דחבטה דהני הוי כשאר נשים ברייתא דקנס אתיא ככ"ע ושפיר הקשה רשב"א דאימא הא ר"מ והא רבנן. ואם זו היא כוונת דבריו יש להקשות דאף לפי פירוש האחר שפירש הרא"ש דחבטה דהני הוי כשאר נשים אין כאן מקום לקושיית רשב"א וכמ"ש לעיל דלמ"ד דאדעתא דמ"ע כנס אף לרבנן דאית להו דמ"ע כתובתה מנה יש לה כל מ"ש לה ואפילו מאתים. ונראה דכוונת הרב היא לומר דאם נאמר דחבטה דהני הוי טפי משאר נשים הוה ניחא תירוץ רב ששת דקאמר הא ר"ג והא ר"י דהוי כפשוטו דוקא ר"י. וניחא נמי לשאר הגירס' דגרסי ויש להן טענת בתולים דלא תיקשי קושיית רשב"א אבל לפי' האחר שפירש הרא"ש דחבטה דהני הוי כשאר הנשים אלא דבחזקת מ"ע כנס אף דליכא קושיית רשב"א מ"מ לגירסא דל"ג אלא ויש להן קנס לא אתי שפיר והא ר"י דהא אף כר"ג אתי וכמ"ש. ובתחלה כתב ודוק שלא חילקו התוספות וכו' והוה ניחא טפי וכו' כלומר דאם היו מחלקים התוספות הוה ניחא לכל הגי' אלא משמע להו וכו' והדרינן לאוקמינהו אחזקתייהו קמייתא וכו' ולפ"ז קשה לכל הגירסאות אך הרא"ש כתב וכו' ויפה עשה שהשמיט קושיית רשב"א לפי מה שפירש כלומר דלכל הפירושים שכתב הרא"ש ליכא קושיית רשב"א וכדכתיבנא לעיל. וזו היא כוונת הרב ז"ל למדקדק בדבריו:
וראיתי למהראנ"ח שהכריח דלפירוש ר"י דברייתא דקנס אתיא ככ"ע ור"ג מודה בה והכריח כן מן הסברא ומקושיית רשב"א ולפ"ז הקשה דלפי אותה גירסא דל"ג אלא יש להן קנס נהי דפריך שפיר משום דלא ידע דטעמא דאין להן טענת בתולים משום דר"ג וכדפרישית מ"מ המתרץ שתירץ כן אמאי קאמר הא ר"ג והא ר"י הא מצי לאקומי תרוייהו נמי כר"ג ולעניין טענת בתולים טענינן לה מ"ע היא כיון שהיא אם היתה יכולה היתה טוענת ולענין קנס דלא שייך לומר הכי מוקמינן לה בחזקת בתולה וכו'. וליכא למימר דאה"נ דהו"מ למימר הכי אלא דהמקשה הוה ס"ד דהא והא כר"י ומשני דבחדא מצית מוקמת לה כר"י אבל אידך לא אתיא אלא כר"ג. או שנאמר דהא ר"י לאו דוקא אלא כלומר סברת ר"י דמוקי לה בחזקת בתולה סברה הך ברייתא דיש להן קנס לענין קנס שא"כ בקושיית רשב"א ג"כ נוכל לתרץ כן עכ"ל. והצד השני שצידד הרב הכוונה היא סברת ר"י דמוקי להנך חרשת ושוטה לענין בתולים בחזקת בתולה לאפוקי שאינה בחזקת מ"ע ומש"ה יש להן טענת בתולים היא סברת ברייתא דקנס דלא מוקי לה בחזקת מ"ע. ולא ידעתי אמאי לא צידד הרב ג"כ דהכוונה היא והא אף ר"י ואשמועינן רב ששת דלא נימא דדוקא לר"ג דאית ליה חזקה דגופא אפילו נגד חזקת ממון הוא דיש לה קנס אבל לר"י דאית ליה דחזקת ממון עדיף אימא דאין לה קנס משום דמוקמינן לה בחזקת מ"ע וכסברת הרז"ה שכתבנו בתחילת דברינו דאית ליה דלר"ג יש להן קנס ולר"י אין להן קנס קמ"ל דלא אלא אף לר"י יש להן קנס. ומ"מ במה שדחה הרב ז"ל הצדדים שצידד שאם כן בקושיית רשב"א ג"כ נוכל לתרץ כן נוכל לדחות גם את זה הצד שצידדנו. עוד כתב הרב ונראה שודאי יש להקשות כן ובכלל קושיית רשב"א היא כו' אלא שרשב"א רצה להקשות לכל הגירסאות אף לגירסא דגרסי ויש להן טענת בתולים ע"כ:
עוד ראיתי לדקדק בדברי התוספות במה שרצו להכריח כפירוש ר"י מן הגירסאות דלא גרסינן אלא יש להן קנס ותו לא שהרי לפר"י נמי ע"כ לומר דהמקשה היה סבור דטעמא דברייתא דקתני ואין להן טענת בתולים לאו משום דטענינן לה היא שהרי בתר הכי פריך אימור דשמעת ליה כו'. ועוד דאם היה סבור המקשה שהטעם הוא משום דטענינן להו לא הוה ק"ל מקנס וכדכתיבנא לעיל אלא ודאי המקשה היה סבור דטעמא דאין להן טענת בתולים הוא משום דמיחבטן טפי ואפילו לא טענה איהי מוקמינן לה בחזקת מ"ע ואתיא אפילו כר"י ורב ששת חידש דטעמא הוא משום נאמנות וכמ"ש הראנ"ח וא"כ לרש"י נמי איכא למימר הכי דהמקשה היה סבור דלאו משום נאמנות הוא אלא משום דחרשת ושוטה לאו בחזקת בתולה קיימי. והמתרץ חידש דטעמא הוא משום דבעלמא נאמנת אליבא דר"ג לומר משאירסתני נאנסתי. סוף דבר לא יכולתי להלום הכרח זה שהכריחו התוספות לקיים סברת ר"י:
עוד ראיתי בחידושי הרמב"ן שכתב וז"ל ומצאתי בהלכות הנגיד ז"ל שמקצת נוסחאות גורסין בהן הא ר"מ אליבא דר"י. ונראה דמוקי לה כר"מ דאי טענינן מ"ע יש לה מאתים ואין יכול לטעון להפסידה אפילו מנה ואע"פ שקידש ובעל לאלתר ע"כ. ונראה שגירסת הנגיד ז"ל היתה כגירסתנו דקתני ויש לה טענת בתולים דאי ל"ג אלא ויש לה קנס לא יצדק הא ר"מ אליבא דר"י. ומ"מ קצת קשה לי דהיכי מוקמינן לברייתא קמייתא כר"מ אליבא דר"י דהא ע"כ ההיא ברייתא לאו ר"מ היא דהא קתני והאיילונית יש לה קנס ולר"מ אין לה קנס משום דמקטנותה יצאת לבגר וקטנה לר"מ אין לה קנס:
וראיתי להריטב"א בחידושיו שכתב וז"ל הא ר"ג הא ר"י פירש"י דהא דקתני אין להן טענת בתולים ר"ג וה"ק אין להן טענת בתולים להפסידה כתובתה וכדמפרש בבוגרת ומ"ע דתנא בהדייהו ואתיא כר"ג דאמר בפ"ק שיכולה אשה לומר משארסתני נאנסתי הילכך אנן נמי טענינן לה הכי כדמפרש ואזיל הא ר"י דאמר לא מפיה אנו חיים הילכך הכא יש לה טענת בתולים דאי נמי הוה טענה קמן לא מהימנינן לה. ותימה דהא ברייתא קמייתא דמוקמינן לה כר"י לא איירי בענין טענת בתולים אלא לענין קנס דקתני יש להן קנס וי"ל דמרן ה"ק הא דקתני יש לה קנס קנס של כתובה קאמר שמפסדת אותה בטענת בתולים א"נ דע"כ לא קאמר ר"י אלא לענין כתובה מפני שיש עליה טוען וחזקה אינו טורח בסעודה ומפסידה אבל לענין קנס שאין עליה טוען ברור באמת יש לה קנס דבחזקת בתולה מוקמינן לה וכי אמרינן הא ר"י ה"ק דאפילו לר"י קאמר ולשונו של רש"י מוכיח יותר הפירוש הראשון. ויש שפירשו בהיפך דקמייתא ר"ג דמוקי לה בחזקת בתולה ולפיכך מאמינה על בעלה דחזקת גופה מסייע לה ואידך דקתני אין להן טענת בתולים ר"י היא דאמר לא מפיה אנו חיים וכיון שכן אנן לא טענינן לה שנאנסה משנתארסה ולישנא דאין להן טענת בתולים לא א"ש להאי פירושא דא"כ לא הויא פירוש דומיא דבוגרת ומ"ע דתני בהדה כגון זו פתח פיך לאלם פירש"י וטענינן לה כי משנתארסה נאנסה והקשו עליו בתוס' דההיא טענה טענת שמא היא לדידן ואנן טענינן טענת ברי לר"ג וכדאיתא בפ"ק ול"ק דכי איתא לדידה דידעה קושטא דמילתא בעינן שתטעון ברי אבל השתא דאיהי לאו בר טענה היא אנן טענינן לה אפילו בשמא כגון כ"מ שטוענין ליורש וללוקח. ויש שפירשו דהכא טענינן לה שהיא מ"ע וכטענת ברי חשיבא כיון דרגילה דמיחבטא וכדאיתא בסמוך עכ"ל:
והנה גירסת הריטב"א נראה דהיתה יש להן קנס ותו לא ומש"ה תמה על רש"י אבל גירסת רש"י נראה שהיא כגירסתנו ובזה אתיא השמועה כפשטה וכ"כ מהר"ר בצלאל ז"ל. אך מ"ש דלרש"י הא דקתני יש להן קנס קנס של כתובה קאמר וכו' וכתב דלשונו דרש"י מוכיח פירוש זה. לא ידענא מאי קאמר דהא בברייתא קתני החרשת והשוטה והאיילונית יש להן קנס וכי היכי דלגבי איילונית הפירוש הוא קנס של אונס פשיטא דלגבי חרשת ושוטה נמי הכי הוי. ועוד דאף דנימא דניתן ליאמר פירוש זה מאי דוחקיה דרב ששת לפרש הכי ולאוקמי כר' יהושע אימא דהוי כפשטא קנס של אונס ואתיא ככ"ע וצ"ע:
עוד יש לדקדק בדבריו במ"ש א"נ דע"כ לא קאמר ר"י וכו' אבל לענין קנס שאין עליה טוען ברור וכו'. ולכאורה משמע מדבריו דגבי קנס אם טוען האונס שלא היתה בתולה דפטור מהקנס וזהו הפך דברי הרמב"ן שכתבנו לעיל דא"נ טעין לא מהימן להפסידה קנס משום דמשקר דאל"כ מה הועילה תורה בתקנתה. ויש להביא ראיה להכרח זה מההיא דאמרינן בפ"ק דכתובות (דף י') אמר שמואל חכמים תקנו לבנות ישראל וכו' והם האמינוהו שאם אמר פ"פ מצאתי נאמן והקשו על זה א"כ מה הועילו חכמים בתקנתם ותירץ רבא חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה וזה מבואר בדברי הרמב"ן שכתבנו. ומ"מ כד מעיינינן שפיר בדברי הריטב"א נראה דמודה להרמב"ן דאפילו אי טעין לא מהימן. וביאור דבריו כך הוא דע"כ לא קאמר ר' יהושע אלא לענין כתובה מפני שיש עליה טוען וטענתו מבוררת שיש עמה חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה. אבל גבי קנס אי נמי טעין אין טענתו ברורה באמת כיון שאין עמה חזקה דאין אדם טורח וכו' וזהו כוונת דבריו בלי ספק:
ומ"מ איכא לעיוני טובא בדברי הריטב"א הללו דמשמע מדבריו דגבי קנס אם היתה טענתו מבוררת כגון שהיה עמה חזקה שהיה נאמן שלא היתה בתולה ומפשטא דההיא סוגיא דפ"פ שכתבנו נראה דדוקא משום דכתובה דרבנן סמכו על החזקה והאמינוהו אבל למ"ד כתובה דאורייתא אינו נאמן אף דאיכא חזקה וא"כ גבי קנס שהוא מן התורה אף במונח שהיה אצל טענת האונס חזקה אינו נאמן וכ"כ רבותינו בעלי התוספות דלמ"ד כתובה דאורייתא ליתא להא דשמואל וכמו שיתבאר כל זה לקמן בעז"ה. וטעמא דמילתא משום דאל"כ מה הועילה התורה בתקנתה וכמ"ש הרמב"ן גבי קנס ולא היו סומכין על החזקה דאין אדם טורח לבטל תקנת תורה. אבל כיון שהוא מדבריהם סמכו על החזקה ולא חששו לומר מה הועילו חכמים בתקנתם:
ותו איכא למידק דאיך יעלה על הדעת דטעמא דרבי יהושע הוא משום חזקה שהרי בגמ' עלה דפלוגתא דר"ג ור"י רצו לומר דר"נ דס"ל דהאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ס"ל כר"י דברי ושמא חזקת ממון עדיף. ואי כהריטב"א כר"י נמי לא אתיא דע"כ לא קאמר ר"י אלא משום דאיכא חזקה דאין אדם טורח וכו'. וכן מההיא דפ' המדיר (דף ע"ה) דאמרינן טעמא דמייתי האב ראיה הא לא מייתי האב ראיה מהימן מני ר' יהושע היא דאמר לא מפיה אנו חיים מוכח מהתם דטעמא דר"י לאו משום חזקה הוא:
ועוד יש לתמוה דחזקה זו דאין אדם טורח וכו' לא שייך אלא בטוען ברי כגון האומר פ"פ מצאתי והיא מכחשת אותו דאמרינן דהבעל נאמן משום חזקה אבל כשהבעל טוען שמא כגון גבי פלוגתא דר"ג ור"י דטענתו ודאי אמת היא שלא מצאה בתולה שהרי היא מודה לדבריו והוא מסופק אם קודם שנתארסה נבעלה או אח"כ נאנסה ואפ"ה קאמר ר"י אוקי ממונא בחזקת מריה התם לא שייך חזקה דאין אדם טורח וכו':
אשר ע"כ נ"ל דלעולם שאר נשים וטוען שלא היתה בתולה והיא מכחשת אותו מעולם לא בא הדבר לכלל ספק שיהיה האונס נאמן משום דא"כ בטלת תורת קנס מן העולם דלעולם יטעון שלא היתה בתולה. אך בחרשת ושוטה שטען האונס שלא היתה בתולה בא הדבר לכלל ספק. ואליבא דר"ג לא תיבעי לך דפשיטא דכי היכי דלגבי טענת בתולים טענינן לה משום חזקה דגופא ה"נ לענין קנס טענינן לה שהיתה בתולה משום דאיכא חזקה דבתולה נולדה. כי תיבעי לך אליבא דר"י דלית ליה חזקה דבתולה א"כ לדידיה לא נטעון בעד חרשת ושוטה הלזו שהיו בתולות כדי להוציא ממון מיד האונס וכסברת הרז"ה שכתבנו לעיל דס"ל דלר"י אין להן קנס. והדבר ברור שמעולם לא עלה על דעת הרז"ה לומר דלר"י באונס שאר נשים וטוען שלא היתה בתולה והיא מכחשת אותו שיהיה נאמן דא"כ בטלת תורת קנס אלא דוקא בחרשת ושוטה הוא דקאמר דלר"י אין להן קנס וכדכתיבנא. (* א"ה עיין לקמן ד"ה ודע דאף) וזהו מה שנסתפק הריטב"א ז"ל. אלא שעדיין יש לדחות דמיון זה ולומר דע"כ לא קאמר ר"י דלא אזלינן בתר חזקה דגופא אלא באומרת משארסתני נאנסתי או באומרת מ"ע אני דאיתרע קצת חזקה דגופא שהרי עכ"פ לא היתה זו בחזקת בתולה כשנשאת ובחזקה גרועה כזו הוא דקאמר חזקת ממון עדיף. אבל היכא דאיכא למימר בתולה היתה ומעולם לא איתרע גופה אף ר"י מודה דחזקה אלימתא כזו עדיפא מחזקת ממון. ולעד"נ דחילוק זו שכתבנו בענין החזקות אליבא דר"י הוא חילוק נכון עד מאד. דבשלמא היכא דעכ"פ השור נשחט ואין אנו יודעים באיזה זמן נשחט או באיזה אופן נשחט אמרינן כיון שעכ"פ נשחט עליה להביא ראיה באיזה זמן נשחט או באיזה אופן נשחט. אבל היכא דאיכא למימר דמעולם לא נשחט פשיטא שעליו להביא ראיה שנשחט ולפי זה גבי קנס אפילו ר"י מודה דיש להן לחרשת ושוטה קנס:
ועוד י"ל דהכא גבי קנס יודה ר"י משום דאיכא גבה נמי רוב דרוב הנישאות בתולות נישאות. ומצינו להרשב"א שכתב דהטוען פ"פ מצאתי והאשה מכחשת אותו ולא טרח בסעודה דהיא נאמנת אע"ג דהוי ברי וברי ואיכא גביה חזקת ממון מ"מ איכא גבה חזקה דגוף ורוב דרוב הנישאות בתולות נישאות ועדיף מחזקה דידיה דממונא ומש"ה מהימנא. ולפי זה אפשר דר"י יודה לדברי הרשב"א הללו וע"כ לא פליג ר"י אלא באומרת משארסתני נאנסתי או באומרת מ"ע אני דליכא רובא שהרי אלו ע"כ לא נשאו בתולות אבל גבי קנס דאיכא למימר רוב ואיכא נמי חזקת הגוף טענינן לה לאוקומה בחזקה ורובא כי היכי דלר"ג טענינן לה דבזה לא נחלקו מעולם. ולפ"ז היה מקום למה שתמה הריטב"א על רש"י דהך ברייתא קמייתא דמוקמינן לה כר"י לא איירי בענין טענת בתולים אלא לענין קנס. דכוונת קושייתו היא דלר"י הני אין להן קנס משום דלדידיה חזקת ממון עדיף מחזקת הגוף. והקשה רש"י דקמייתא היא ר"י שהרי כתבנו מתרי טעמי דר"י יודה גבי קנס דמוקמינן לה בחזקת בתולה ועדיף חזקתה מחזקת ממון אלא שהריטב"א גילה דעתו לומר דע"כ ר"י לית ליה כלל חזקה זו דבתולה נולדה ואפילו היכא דאיכא למימר שעד השתא היתה בתולה וכן לית ליה טעמא דרוב דכתיבנא והכריח זה ממ"ש ר"י ה"ז בחזקת בעולה עד שתביא ראיה ואי אמרת בשלמא דלר"י טענה זו שטוען הבעל שלא מצאה בתולה היא טענה חזקה שאינה נאמנת להכחישו תינח דאינה נאמנת בשום טענה שטוענת כיון שע"כ שור שחוט לפניך שהרי זו לא נישאת בתולה. אלא אי אמרת דטענה זו דלא מצאתיה בתולה היתה יכולה להכחישו ואינה בחזקת בעולה אלא מפיה שהיא הודתה לדבריו אמאי לא מהימנא לר"י במגו דאי בעיא אמרה לעולם לא נבעלתי ואע"ג דר"י לית ליה מגו דאי בעיא אמרה מ"ע אני תחתיך. התם שאני דהוי מיגו רעוע אבל מיגו זה דמעולם לא נבעלתי הוי מיגו חשוב ודמי לאומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו דהסכימו רוב הפוסקים דאפילו בהלה תובעו מהימן לר"י משום מיגו דלא היתה של אביך מעולם:
ולפי זה יצא לנו פירוש חדש במאי דאמרינן בר"פ האשה שנתארמלה מכדי האי מיגו והאי מיגו מ"ש האי מיגו מהאי מיגו הכא אין שור שחוט לפניך התם שור שחוט לפניך. דהכוונה היא דבשלמא הוא שהיה יכול להכחישו ולומר שלא היתה של אביו מעולם נאמן ג"כ לומר של אביך היתה ולקחתיה הימנו במיגו אבל הכא שאינה יכולה לומר שבתולה מצאה לא מהימנא בשום טענה. ואפשר להעמיס פי' זה בדברי התוס' בד"ה התם אין שור שחוט וכו'. וכ"ש לפי מה שפירש הרמב"ן דר"י מודה דכל היכא דאיכא למימר מיגו דנאמן ושאני הכא דאפילו היתה אומרת מ"ע אני תחתיך לא היתה נאמנת אבל באומר שדה זו של אביך דאיכא מיגו נאמן. וכתב דלישנא דשור שחוט הוא צחות בעלמא וה"ק דהכא איכא מיגו ברור והכא ליכא מיגו ברור וכן הוא דעת הרשב"א וכמ"ש בחידושיו והאריך בזה דכל היכא דאיכא מיגו מודה ר"י דאמרינן דהא מיגו דאורייתא הוא ופירש כל הסוגיא כפי הנחה זו יע"ש. וא"כ ע"כ לומר דלר"י אף במכחשת ואומרת בתולה מצאתני לא מהימנא. דאלת"ה תיקשי אמאי לא מהימנא לומר משארסתני נאנסתי או מ"ע אני במיגו דבתולה מצאתני כיון דר"י מודה דאמרינן מיגו וליכא למימר דטעמא דלא אמרינן האי מיגו הוא משום דהוי מיגו דהעזה דניחא לה לומר משארסתני נאנסתי או מ"ע אני לפי שהבעל אינו יודע אם אומרת אמת אבל במכחשת ואומרת בתולה מצאתני איכא העזה גבי בעל. שהרי הסכימו כל הפוסקים דאמרינן מיגו דהעזה והכריחו הדבר מהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דיכול לטעון עד כדי דמיהם במיגו דלקוחים הם בידי ואע"ג דבטענה שטוען ליכא העזה ובטענת המיגו איכא העזה. (א"ה עיין בסמ"ע וש"ך וכנה"ג ח"מ סימן פ"ב הר"י הלוי סימן נ"ט פ"מ ח"א סימן נ"ח מהרימ"ט חה"מ סימן פ"ב בני חיי יו"ד סימן רל"ב. ועיין בתשובת הרשב"א ח"ב סימן רע"ג ובמה שחילק הריב"ש בדין זה בתשובה סימן שצ"ב דלאוקמי ממונא ובשבועה הוא דאמרינן מיגו דהעזה יע"ש). וא"כ חזרנו למה שכתבנו דע"כ לר"י טענה זו דבעל לא היתה יכולה להכחישו אלמא דר"י לית ליה חזקה זו דבתולה נולדה כלל ואפילו היכא דהיא חזקה אלימתא וכן לית ליה טעמא דרוב וכולהו כלא חשיבין לגבי חזקת [ממון] ומש"ה תמה על רש"י שכתב דברייתא קמייתא דקתני יש להן קנס היא כר"י דכיון דלר"י חזקת ממון עדיף מחזקה דגופא ומרובא גבי קנס פשיטא דלית לה קנס דהא לא טענינן לה נגד חזקת ממון וכסברת הרז"ה שכתבנו. לזה תירץ הריטב"א ואמר דלעולם ר"י מודה היכא דאיכא חזקה אלימתא לומר דעד עכשיו בתולה היתה דחזקה זו עדיפא מחזקת ממון וכ"ש הכא דאיכא רובא נמי דפשיטא דעדיף מחזקת [ממון], וטעמא דר"י דקאמר אינה נאמנת אף דאיכא מיגו הוא משום דטענתו שטען לא מצאתיה בתולה היא טענה מבוררת שאינה יכולה להכחישו משום דאיכא חזקה דאין אדם טורח וכו' וה"ל כאילו אנן סהדי שלא מצאה בתולה וכיון שכן אזדא לה חזקה ורובא. אבל גבי קנס דליכא חזקה דאין אדם טורח פשיטא דאמרינן העמד אותה על חזקתה דבתולה נולדה וטענינן לה כיון דאיכא גבה חזקה ורובא כי היכי דלר"ג טענינן לה משום האי טעמא. וכי אמרינן הא ר"י ה"ק אף ר"י דאית ליה דחזקת ממון עדיף מחזקת גופא מודה בהאי חזקה דעדיפא מחזקת ממון. ועוד דאיכא נמי רוב דמסייע לה. זהו מה שנ"ל בכוונת דברי הריטב"א:
אך דעת הרז"ה הוא דר"י לא אזיל כלל בתר חזקה דגופא ואפילו היא חזקה טובה ואפילו דאיכא רובא בהדה לעולם חזקת ממון עדיף ומש"ה קאמר דלר"י חרשת ושוטה אין להן קנס. וכ"נ שהוא דעת הרמב"ן שהרי כתב וז"ל וא"נ טעין להפסידה קנס לא מהימן משום דמשקר דאל"כ מה הועילה תורה בתקנתה. ולפי דברי הריטב"א לא איצטריך להאי טעמא דתיפוק ליה משום חזקה ורובא אלא ודאי דס"ל דלר"י ליכא חזקה ורובא כיון דהוו נגד חזקת ממון. וכ"נ מדבריו בספר המלחמות שלא הקשה על הרז"ה שכתב דלר"י אין להן קנס משום דלית להו חזקה דהא בחזקה כזו מודה ר"י וכסברת הריטב"א. ולפי זה לר"י האומר פ"פ מצאתי נאמן אע"ג דלא טרח בסעודה. ומיהו במה שכתבתי דגבי אונס איכא רובא אני חוכך בזה משום דאפשר דדוקא בנישואין שייך לומר רוב הנישאות בתולות נישאות אבל גבי אונס אפשר דליכא למימר רוב הנאנסות הן בתולות:
ודע דאף הרז"ה מודה דהיכא דאנס שאר נשים וטען שלא מצאה בתולה והיא מכחשת אותו דפשיטא דלא מהימן ואפילו לר"י דאל"כ בטלת תורת קנס דלעולם יאמר האונס שלא היתה בתולה. אך בחרשת ושוטה הוא דס"ל דאליבא דר"י אין להן קנס משום דלא טענינן לה כיון דליכא חזקה דגופא אליבא דר"י וס"ל דליכא למימר הכא א"כ מה הועילה תורה בתקנתה כיון שאינו כולל לכל הנשים שבעולם אלא לפרט דחרשת ושוטה. ודעת הרמב"ן נמי שכתב דבדלא טעין עסקינן וא"נ טעין וכו' מעולם לא נסתפק אלא בחרשת ושוטה דלא טענה מידי. ובתחילה כתב דברייתא דקנס אתיא ככ"ע ולא שייכא בפלוגתא כלל ואע"ג דלר"י ליכא חזקת הגוף מ"מ שפיר איכא לאוקמי ברייתא כר"י משום דבדלא טעין עסקינן ולעולם דאי טעין ואמר שלא היתה בתולה דנאמן להפסידה קנס אליבא דר"י. ועוד חזר וצידד דאפי' טעין לא מהימן משום דא"כ מה הועילה התורה בתקנתה שתקנה דחרשת ושוטה יש להן קנס בדלא טעין כיון שבידו לטעון. ועוד הכריח דאי אמרת דבטעין איהו ואיהי לא טענה נאמן להפסידה קנס אליבא דר"י א"כ בטלת תורת קנס קטנה שהרי אינה יודעת לטעון ואביה לא ידע בה. אלא ודאי דלעולם לא מהימן אבל לעולם דאונס שאר נשים דעלמא מעולם לא נסתפק הרמב"ן דאי טעין שיהיה נאמן דא"כ בטלת כל תורת קנס מן העולם כיון שאינו כולל לכל הנשים. ומ"מ הכרח הרמב"ן שהכריח מקטנה נ"ל שהוא הכרח גדול ולא ידעתי מה יענה בו הרז"ה. ולהריטב"א איכא למימר דיהיב טעמא לקרא דמחייב קנס לקטנה ואע"ג דטעין משום דמוקמינן לה בחזקת בתולה אך להרז"ה דס"ל דחרשת ושוטה לר"י לית להו קנס מ"ש מקטנה דאית לה קנס ואע"ג דלא טענה וצ"ע:
ודע דלהרז"ה חרשת ושוטה נמי אי לא טעין יש להן קנס אליבא דר"י ולא שייך הכא לומר מודה בקנס פטור דדוקא בעיקר הדבר אמרינן מודה בקנס פטור כגון באומר אנסתי בתו של פלוני אבל כשהאונס לא מפיו אנו חיים אף שהיה בידו לפטור [עצמו] באיזו טענה ולא טען חייב וזה פשוט וכן הוא מוכרח מדברי הרמב"ן שכתב דהכא בדלא טעין עסקינן אלמא דאע"ג דאי טעין מהימן אי לא טעין חייב:
ודע דמ"ש הריטב"א בסוף דבריו ויש שפירשו בהפך היא סברת הרז"ה ז"ל דברייתא דקנס אתיא כר"ג וברייתא דקתני אין להן טענת בתולים הוא כר"י דלית ליה חזקה דגופא ובחזקת בעולה כנס ומש"ה אין להן טענת בתולים. ומ"ש וכיון שכן אנן לא טענינן לה שנאנסה משנתארסה הם דברי הריטב"א שעשה הקדמה למה שרצה להקשות כלומר דכיון דמוקמינן לה כר"י ע"כ טעמא לאו משום דטענינן לה אלא משום דכנסה בחזקת בעולה וא"כ לישנא דאין להן טענת בתולים לא א"ש להאי פירושא דא"כ לא הויא פירושו דומיא דבוגרת ומ"ע דתני בהדה כלומר דבשלמא לפירש"י דמוקי לה כר"ג ניחא דאע"ג דכנס בחזקת בתולה אין להן טענת בתולים והוי דומיא דבוגרת ומ"ע דאע"ג דכנס בחזקת בתולה אין להן טענת דמים דודאי בהכי איירי הא דבוגרת ומ"ע. אבל לפירוש הרז"ה טעמא דחרשת ושוטה הוא משום דכנסה בחזקת בעולה ולא הוי דומיא דבוגרת ומ"ע:
עוד ראיתי לדקדק במה שרצה לדחות קושיית התוס' שהקשו לרש"י ודימה מאי דאמרינן הכא אנן טענינן ליה למה שאמרו טוענין ליורש וטוענין ללוקח. ונראה דסברת התוס' היא דל"ד לההיא דשאני התם דאיכא חזקת שלש שנים או גבי מוריש ומוכר או גבי יורש ולוקח אלא משום דהוי חזקה שאין עמה טענה אמרינן דטענינן להו שהמוריש או המוכר קנאה מזה. אבל הכא גבי חרשת ושוטה אמאי טענינן לה כיון דחזקה דגופא איתרעאי שהרי שור שחוט לפנינו. ומ"ש ויש שפירשו וכו' היא סברת ר"י שכתבו התוס':
וכתב מהר"ר בצלאל וז"ל שיטה ישנה ה"ג הא מני (הא) ר"ג היא הא דתניא אין להן טענת בתולים פירושו שאם לא ימצא להן בתולים אינו יכול להפסידן כתובה דאנן טענינן להו דמשנתארסו נאנסו דהא אי הוה טענה איהי מהימנא לר"ג ול"ג הא ר"י דודאי מודה ר"י דיש להן קנס וכ"ש דלר"ג דאית לה חזקה דגופא אית להו קנס והר"א ז"ל גרס לה ומפרש הא ר"ג דוקא והא אפילו ר"י דלית ליה חזקה דגופא. ולא נהירא ואי גרסינן בברייתא קמייתא החרשת והשוטה יש להן קנס ויש להן טענת בתולים גרסינן לה שפיר דהא ר"ג והא ר"י אתיא כפשטה ודעתי דדעת המקשה הוא דאין להם טענת בתולים דקתני החרשת והשוטה פירוש דבחזקת בעולות הם וכתובתן מנה אפילו יש להן בתולים וכן אם לא מצא להן בתולים כתובתן נמי מנה ולגבי בוגרת ומ"ע פי' כתובתן מאתים אע"פ שאין להם בתולים ע"כ. ומ"ש בסוף דבריו דבחזקת בעולות הם וכתובתן מנה אפילו יש להם בתולים וכו' לא ידענא מאי קאמר דמשמע מדבריו דחרשת ושוטה יש להן כתובה מתנאי ב"ד ומש"ה קאמר דלסברת המקשה בחזקת בעולה כנס ואין לה אלא מנה אפילו אם נמצאת בתולה. ולפי התירוץ דטעמא הוי משום דטענינן לה יש לה מאתים אפילו אם לא נמצאת בתולה. והא ליתא כלל דחרשת ושוטה לית להו כתובה וכדאיתא בפ' חרש. וע"כ הכא בדכתב לה מאתים עסקינן וסברת המקשה היתה דטעמא דאין להן טענת בתולים הוא משום דאדעתא דבעולה כנס ויש לה כל מה שכתב לה. והמתרץ ס"ל דטעמא הוא משום דטענינן לה ואין נפקותא כלל לענין דינא בין טעמא דהוה ס"ל המקשה לטעמא דרב ששת. עוד כתב הרב הנזכר החרשת והשוטה וכו' אין להן טענת בתולים פירש"י טענת בתולים באונס ומפתה וכמ"ש הרמב"ן הילכך משלמי קנס ע"כ. ולא יכולתי להלום דברים אלו:
עוד כתב הרב הנזכר וז"ל ומ"מ לספרים דל"ג אלא החרשת והשוטה יש להן קנס ותו לא ואפ"ה הוי רמי מתני' אהדדי הוה משמע ליה דדומיא דאיילונית קתני דלא מחזקינן להו בחזקת מ"ע כלל דאי הוה מחזקינן להו בחזקת מ"ע לא ה"ל קנס דהמע"ה וכיון דלא חשבינן להו בחזקת מ"ע כלל אמאי קתני באידך ברייתא דאין להן טענת בתולים כיון דלא מחזקינן בחזקת מ"ע הרי שור שחוט לפניך ומפסידה כתובה דאוקי ממונא בחזקת מריה. ולהני ספרים דגרסי הכין והפירכא היינו כדפרכינן איכא לאקשויי וממאי דכי קתני יש להן קנס היינו משום דלא חשבינן להו בחזקת מ"ע כלל ואפילו כשלא תמצא בתולה דילמא היינו משום דכיון שאין שור שחוט לפניך ולא איתרעאי כלל להכי מחזקינן לה כשעה שנולדה דהיינו בתולה שלימה ולא מ"ע ולהכי יש לה קנס אבל כשלא נמצאת בתולה ושור שחוט לפניך טענינן לה דילמא מ"ע היא משום דחבוטי מיחבטן ולהכי אין להן טענת בתולים ולעולם מהדרינן לאוקמה אחזקה קמייתא דלאו בחזקת בעולה היא הכין איכא לאקשויי אלא דעדיפא מינה ק"ל לרשב"א דאפילו אי גרסינן באידך (להביא) יש להן קנס ויש להן טענת בתולים אכתי איכא לשנויי שפיר הא ר"מ והא רבנן וכדכתיבנא כך משמע פירוש לפירוש התוס' ודו"ק וכו'. (א"ה וכבר כתבנו סיום דבריו לעיל בד"ה וראיתי בחידושי וכו') וקושיא זו ותירוצה היא קושיית מהראנ"ח וכן תירץ ג"כ הוא וכבר כתבנו דבריו לעיל. ואף שבדברי מהר"ר בצלאל בנוסח קושייתו יש לדקדק בהם קצת מ"מ המעיין יראה שהכל הולך למקום אחד ושני נביאים מתנבאים ענין אחד ואינן מתנבאים בסגנון אחד:
עוד כתב הרב הנזכר בשם הקונטריסין וז"ל כתוב בתוס' ולר"י נראה לפרש הכא דאין להן טענת בתולים לפי שבחזקת מ"ע היא וקשה מה צריך הטעם דבחזקת מ"ע היא נימא דטעמא דאין להן טענת בתולים משום דהוי ס"ס ספק שמא היא מ"ע ואת"ל שאינה מ"ע שמא נאנסה תחתיו ולכך אינו יכול לטעון טענת בתולים להפסידה כתובה. וי"ל דאליבא דרבנן דאמרי לא הכיר בה מנה נסתלק ספק מ"ע ולא נשאר אלא ספק אחד ולכך צ"ל דטעמא דאין להן טענת בתולים לפי שבחזקת מ"ע דאי לאו הכי מצי טעין שפיר טענת בתולים כיון דליכא אלא חד ספק ספק תחתיו ספק אין תחתיו. עוד כתבו הקונט' וז"ל הקשה הגליון על הפנים דלא מצי לשנויי דקמייתא כרבנן דכתובתה מנה דמ"מ תיקשי אמאי יש להן קנס כיון שהן בחזקת מ"ע ונראה למ"ה לתרץ כמ"ש אליבא דרבנן דהיכא דלא הכיר בה יש לה מנה א"כ אין כאן אלא ספק מ"ע דאפילו הויא מ"ע יש לה מנה ומעתה לא נשאר אלא חד ספק מש"ה יש לה קנס ובחד ספק יכול לטעון טענת בתולים להפסידה המנה שיש לה אליבא דרבנן ע"כ דברי הקונטרסים וכתב עליהם הרב הנזכר לא הבנתי דבריו ע"כ:
והנני מבאר דברי הקונט' אחד לאחד בתחילה הקשו לפירוש ר"י דלמה לן טעמא דבחזקת מ"ע היא תיפוק ליה משום ס"ס. ותירצו דאה"נ דלר"מ דס"ל דמ"ע כתובתה מאתים איכא ס"ס ולדידיה פשיטא דלא איצטריך לטעמא דמ"ע היא. אך לרבנן דאית להו דמ"ע אין לה אלא מנה נהי דמנה אית לה משום ס"ס אבל במנה האחר ליכא ס"ס דהא מ"ע אליבא דרבנן ליכא אלא מנה וא"כ ליכא אלא חד ספק ספק תחתיו ספק אין תחתיו ומש"ה איצטריכו לטעמא דבחזקת מ"ע היא. ודע דע"כ לומר דדעת הקונט' הוא דלר"י דס"ל דבחזקת מ"ע היא הכוונה היא שעל דעת מ"ע כנס וכמו שצידד הרב מהראנ"ח פירוש זה בדברי התוס'. ולפ"ז אפילו אליבא דרבנן חרשת ושוטה יש להן מאתים כמ"ש להן לפי שע"ד מ"ע כנס וכתב לה מאתים. אבל אי אמרת דכוונת ר"י הוא כפי הפירוש השני שקיים מהראנ"ח דלא מהניא חזקה זו אלא לטעון בעדה שהיא מ"ע. א"כ ע"כ ברייתא דקתני אין להן טענת בתולים אתיא כר"מ דלרבנן אף שנטעון בעדה שהיא מ"ע אכתי יש לה טענת בתולים להפסידה המנה האחר. וכיון שכן הדרא קושיין לדוכתה דלר"מ למה לי טעמא דחזקה ת"ל משום ס"ס. אלא ודאי כדכתיבנא דדעת הקונטרסים היא דלר"י מהניא הך חזקה לומר שבחזקת מ"ע נשאת וע"ד כן כנס. ולפי מונח זה הקשה הגליון על הפנים והוא על קושיית רשב"א שכתבו התוס' שהקשה לר"י דאמאי לא קאמר דברייתא קמייתא דקתני יש להן טענת בתולים היא ר"ג ואליבא דרבנן דמ"ע כתובתן מנה ומש"ה אית לה טענת בתולים להפסידה המנה האחר דא"כ דקמייתא היא ר"ג א"כ אמאי יש להן קנס שהרי בחזקת מ"ע הן עד שאנו אומרים שהבעל על דעת כן כנס וא"כ ע"כ לא אתי קמייתא אלא כר"י דטעמא דיש להן קנס הוא משום דחבטה לא שכיח וכמ"ש הרא"ש. וכבר צדדנו לעיל דאפשר דלמאן דמוקי טעמא דר"י משום דע"ד מ"ע כנס אפשר דס"ל דחלוקה דקנס לא אתיא אלא אליבא דר"י דאית ליה דחבטה לא שכיח אבל לר"ג לית להו קנס משום דבחזקת מ"ע הן ולזה תירץ הגליון דקושיית רשב"א כך היא דלמה לן טעמא דחזקה כלל אימא דלעולם אינה בחזקת מ"ע וטעמא דברייתא דקתני אין להן טענת בתולים היא ר"מ דאית ליה כתובתה מאתים וא"כ איכא ס"ס ספק מ"ע ספק אינה מ"ע ואת"ל אינה מ"ע ספק תחתיו ספק אין תחתיו וקמייתא דקתני יש להן טענת בתולים היא כרבנן דכתובתן מנה וליכא ס"ס לגבי המנה האחר ומש"ה איכא טענת בתולים להפסידה המנה האחר ומ"ש להפסידה המנה שיש לה אליבא דרבנן נ"ל שהוא ט"ס שהרי לגבי המנה שיש לה איכא ס"ס אלא כצ"ל להפסידה המנה האחר שיש לה אליבא דר"מ זהו מה שנ"ל בכוונת דברי הקונט':
אך אכתי יש לדקדק בדבריהם במ"ש דאיכא ס"ס ספק שמא היא מ"ע ואת"ל דאינה מ"ע שמא נאנסה תחתיו שהרי כתבו התוס' בפ"ק (דף ט') ד"ה אי למיהב לה כתובה דהאי ספיקא דשמא באונס לא חשיב ספיקא למיהב לה כתובה דאימור קודם שנתארסה נאנסה וכו' והכריחו זה מסוגיא דהתם וממתניתין דהיא אומרת מ"ע אני אליבא דר"י. וא"כ כפי דברי התוס' הללו אזדא לה קושיית הקונט'. ונראה דס"ל להקונט' כמ"ש לעיל דדוקא בשאר נשים לא חשיב ס"ס משום דצ"ל באונס הוה דאי הוה ברצון מפסדת כתובתה אבל חרשת ושוטה אין חילוק בין אונס לרצון דומה למ"ש פתוי קטנה אונס הוא וא"כ כל היכא שאנו אומרים שמא נבעלה תחתיו לעולם יש לה כתובה דהא חשיב אונס וא"כ איכא שפיר ס"ס ספק שמא היא מ"ע ואת"ל נבעלה אימור תחתיו נבעלה. ומ"ש שמא נאנסה תחתיו לאו דוקא אלא מילתא אגב אורחיה קמ"ל דכל שנבעלה תחתיו חשיב כנאנסה תחתיו. ודע שדעת הקונטרסים הוא שלא כדעת הרמב"ן שכתבנו לעיל דאית ליה דכיון דטענינן לה מ"ע יש לה מאתים ואפילו לרבנן. וכבר כתבנו לעיל שדעת התוס' ג"כ הוא דלא כהרמב"ן:
עוד כתבו הקונטרסי' וז"ל וא"ת לפי הפירוש דאין להן טענת בתולים לפי שבחזקת מ"ע היא א"כ מה מתרץ הספר הא ר"ג והא ר"י והא לא איירי במ"ע אלא אם נאמנת לומר משארסתני נאנסתי או לא, וי"ל דשפיר תירץ דהא לעיל אמרו בתוס' דר"ג מ"ע שכיח מש"ה קאמר הא דקתני אין להן טענת בתולים ר"ג היא דהויא בחזקת מ"ע והא דקתני יש להן טענת בתולים ר"י דס"ל מ"ע לא שכיח ע"כ. וכתב על זה מהר"ר בצלאל וז"ל אישתמיטתיה אידך מתניתין דתנן בפ"ק היא אומרת מ"ע אני וכו' עכ"ד. ואני אומר דחס להו לקונטרסים שלא ראו אידך מתניתין דפ"ק. ועוד את"ל שלא ראו מכדי סברא הוא דכי היכי דפליגי ר"ג ור"י באומרת משארסתני נאנסתי ה"נ פליגי באומרת מ"ע אני. וכוונת הקונטרסים אינה כמו שהבין הרב אחרי המחילה הראויה. אלא שהקונטרסים הבינו בכוונת ר"י הפירוש שדחה מהראנ"ח ז"ל וכמ"ש לעיל והוקשה להם הקושיא בעצמה שהקשה מהראנ"ח ז"ל דאי אמרת דמשום חזקה זו אמרינן דבחזקת מ"ע נשאת ואדעתא דמ"ע כנס א"כ מה מתרץ הספר הא ר"ג הא ר"י דהא ר"י נמי מודה בזה וע"כ לא קאמר אלא אם נאמנת לומר איזה דבר אבל היכא דאיכא למימר דאדעתא דמ"ע כנס פשיטא דאף ר"י יודה דאין להן טענת בתולים ולא שייך זה לענין מחלוקתם כלל, ותירצו הקונטרסים התירוץ בעצמו שכתבנו לעיל והבאתי דברי התוס' הללו שהביאו הקונטריסין והכרחנו מדבריהם שפירוש דברי ר"י הוי כפי הפירוש שדחה מהראנ"ח ונסתייענו מדברי חידושי הרא"ש, ושבח לאל שכוונתי לדעת גדולים:
ומ"מ אכתי תמיהא לי על הקונטרסי' מאחר שהכרחנו מדבריהם דס"ל דלר"י מאי דמוקמינן להו בחזקת מ"ע הוא לומר דאדעתא דהכי קנס וזה מוכרח מדבריהם כדכתיבנא. א"כ כשהקשה הגליון על הפנים דלא מצי לשנויי דקמייתא כרבנן ופירשנו לעיל דקושיא זו קאי על קושיית רשב"א עדיפא מינה הו"ל להקשות דמה הקשה רשב"א דלימא דקמייתא כרבנן דאית להו דמ"ע אין לה אלא מנה ומש"ה יש להן טענת בתולים דהא כיון דע"ד מ"ע כנס וזה כתב לה מאתים ומן הדין לא היה לה כתובה כלל וזה רצה לכתוב לה מאתים פשיטא דאפילו לרבנן יש לה כל מה שכתב לה וכמ"ש לעיל ונ"ל שהיא סברא נכונה וצ"ע:
וכתב מוהראנ"ח על קושיית רשב"א שהקשה לר"י דאמאי לא מוקי הא ר"מ והא רבנן דקשה דא"כ היינו פלוגתא דר"מ ורבנן בכל מ"ע ולא שייכא גבי חרשת ושוטה דוקא והכא משמע דאיצטריך לאשמועינן דין בחרשת ושוטה לא דין דמ"ע ואע"ג דתלמודא מוקי הא ר"ג והא ר"י מ"מ אשמועינן דין בחרשת ושוטה אבל לפי קושיית רשב"א לא אשמועינן כאן כלל אלא דין דמ"ע בעלמא דלא משתמע מהא כלל אם יש לחרשת דין דמ"ע או לא כדאמרן עכ"ל. ויש לדקדק דלפי תירוץ רב ששת דמוקי הא ר"ג והא ר"י התינח דברייתא דאין להן טענת בתולים דמוקמינן לה כר"ג אשמועינן דין חדש בחו"ש דמחזקינן להו בחזקת מ"ע ומש"ה אין להן טענת בתולים אבל אידך ברייתא דמוקמינן לה כר"י מאי אשמועינן דהא מילתא דפשיטא היא דלר"י יש להן טענת בתולים דהא אפילו טענה לא מהימנא כ"ש היכא דלא טענה אלא ודאי דר"ג רצה לחדש דין אחד בחו"ש לפי שיטתו ושמעיה ר"י וחלק עליו אע"ג דלדידיה דברים פשוטים הם. א"כ לפי קושיית רשב"א איכא למימר הכי דר"מ רצה לחדש דין אחד בחרשת ושוטה כפי שיטתו ואמר דאין להן טענת בתולים משום חזקה דמ"ע ושמעוה רבנן לר"מ וחלקו עליו. וכ"ת דלפי תירוץ רב ששת ברייתא קמייתא דמוקמינן לה כר"י אשמועינן חידוש דלא נימא דהני מיחבטן טפי ואפילו ר"י יודה דאין להן קנס וכמ"ש הרב. א"נ לאפוקי סברת הרז"ה דס"ל דלר"י אין להם טענת בתולים. א"כ לאוקימתא דרשב"א נמי איכא למימר הכי דאיצטריך ברייתא קמייתא לאפוקי סברת הרמב"ן דאית ליה דכל היכא דטענינן לה מ"ע יש לה כל מה שכתב לה ואפילו מאתים ואפילו לרבנן כיון דלא הוי מקח טעות קמ"ל דלרבנן יש להן טענת בתולים. ומיהו עדיין יש לחלק וליישב דברי הרב ז"ל ודו"ק:
ואכתי יש לדקדק בקושיית רשב"א דהא כפי אוקימתא דרב ששת דקאמר הא ר"ג והא ר"י מחלוקת הברייתות הוא במנה ומאתים דהא רב ששת ס"ל דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה וא"כ לר"י דיש להן טענת בתולים אינו אלא שלא יהיו לה מאתים אבל מנה לא ולברייתא האחרת יש לה מאתים דהא ר"מ היא. ולפי אוקימתא דרשב"א נמי שהקשה דאימא כולהו כר"ג והא ר"מ והא רבנן מחלוקת הברייתא הוא במנה ומאתים וא"כ מאי אולמיה דהאי אוקימתא מהאי. ומ"ש בעל חידושי הלכות משום דפלוגתייהו דר"מ ורבנן מיתנייא בפ"ק מיקמי פלוגתייהו דר"ג ור"י אינו נכון בעיני כלל. ול"נ דקושיית רשב"א היא דמנ"ל לרב ששת דלר"י חרשת ושוטה יש להן קנס אימא דלר"י לית להו קנס משום דבחזקת בעולה היא וכסברת הרז"ה ואי משום דקתני בהאי ברייתא דקנס ויש להן טענת בתולים וע"כ ר"י היא דאי ר"ג הא אמר דאין להן טענת בתולים אימא דרבנן היא דס"ל דמ"ע אין לה אלא מנה ובשלמא לרש"י ע"כ ברייתא דקתני ויש להן קנס ר"י היא. עוד נ"ל דלאוקימתא דרב ששת כל הברייתות הם שנויות דלא כהלכתא דקמייתא ר"י היא ותניינא ר"ג היא אליבא דר"מ דלית הלכתא כוותיה אבל לאוקימתא דרשב"א ברייתא קמייתא מיהא הויא כהלכתא דהיא ר"ג ואליבא דרבנן:
כתב רש"ל בהגהותיו על קושיית רשב"א וז"ל. לפי הגירסא שמצא ר"י בספרים לא מקשה מידי מאחר שיש להן קנס אלמא דלא מוקמינן להו בחזקת מ"ע ויש להן טענת בתולים לכ"ע אלא לפי גירסא שלנו הקשה רשב"א לפי שסבר דיש לחלק שפיר בין קנס לטענת בתולים בשלמא לענין קנס מוקמינן להו אחזקתן דאית להו בתולים ואינן מ"ע אבל היכא דמצא פ"פ טפי אית לן למימר שמ"ע היא מלומר שנבעלה בזנות ע"כ. ולא ידעתי מה חילוק יש בין גירסת ר"י שמצא בספרים לגירסתנו לענין מה שחילק ולגירסא שמצא ר"י בספרים איכא לאקשויי דאמאי קאמר רב ששת והא ר"י אימא הא והא ר"ג ויש לחלק בין קנס לטענת בתולים וכמו שחילק מהרש"ל. וכ"כ מהר"ר בצלאל ומהראנ"ח דלגירסת ר"י שמצא בספרים קשה דאמאי איצטריך לומר והא ר"י וכתבו דבכלל קושיית רשב"א היא קושייתם אלא שרשב"א רצה להקשות אף כפי גירסתנו דגרסינן ויש להן טענת בתולים. והרב חידושי הלכות הביא דברי רש"ל הללו והקשה עליהם ודבריו הם סתומים וחתומים יע"ש:
עוד ראיתי לדקדק במ"ש התוס' בסיום קושיית רשב"א וכ"ת משום דקתני חרשת דומיא דאיילונית הא ע"כ איילונית גופה לא הפסידה כתובתה לגמרי דהא רב ששת דמשני הא ר"ג והא ר"י ס"ל כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה ע"כ. דלמה הכריחו הדבר מאיילונית ת"ל מחרשת גופה דאיך יתכן לומר דמוקי לה כר"י משום דבעי לומר דיש להן טענת בתולים הוא להפסידה לגמרי מכתובתה דהא רב ששת אית ליה כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה וא"כ ע"כ כי נמי מוקי לה כר"י לאו להפסידה לגמרי הוא. וא"כ אמאי לא מוקי לה כר"ג ואליבא דרבנן. וכבר נתעורר בזה הרב חידושי הלכות יע"ש:
זאת תורת העולה ממ"ש דלענין טענת בתולים שלש מחלוקות בדבר. האחת הוא דעת הרז"ה דס"ל דחרשת ושוטה יש להן טענת בתולים לדידן דקי"ל כר"ג ולא טענינן לה שום דבר לא טענה דמ"ע ולא משארסתני נאנסתי משום דמילי דלא שכיחי נינהו והרי זו בחזקת בעולה ואין לה כלום והוי מקח טעות משום דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דהוי מקח טעות. אלא שאני מסתפק אי הוי דוקא בכתב לה מאתים הוא דאז איכא למימר דכנסה אדעתא דבתולה. אבל אם כתב לה מנה אפשר דאין לו טענת בתולים משום דאדעתא דבעולה נחית שהרי כתב לה מנה. ומסתברא דאין לחלק אלא בכל גווני איכא טענת בתולים כיון דמדינא לית לה כתובה כלל ואיהו כתב לה איכא למימר דלכל מאי דכתב לה הוא אדעתא דבתולה. אך אם באו עדים והעידו דחרשת ושוטה הלזו היו מ"ע פשיטא דלא הוי מקח טעות. אך אם יש לה מאתים כמ"ש לה בזה איכא לאסתפוקי אי ס"ל כהרמב"ן דכיון דלא הוי מקח טעות אית לה כל מאי דכתב לה ואפילו מאתים. או אם ס"ל כדעת התוספות ולית לה אלא מנה ולא נתברר דין זה בדבריו. מיהו מנה יש לה וכ"ש. אם לא כתב לה אלא מנה ויש עדות שהיתה מ"ע דיש לה מה שכתב לה:
הסברא השנית היא סברת התוס' דטענינן לה טענה דמ"ע דוקא ולפ"ז כיון דקי"ל כרבנן דמ"ע כתובתה מנה יש להן טענת בתולים להפסידן מנה. וכבר כתבנו לעיל שזה הוא אם נפרש דברי התוס' כפי מה שפירש מהראנ"ח ז"ל. אבל לפי הפירוש שדחה הרב הנזכר אין ספק דאין להן טענת בתולים כלל כיון דאדעתא דמ"ע נחית ואם כתב לה מנה לכל הפירושים יש לה מנה ואם נודע שהיו בעולות אין להן כלום דהוי מקח טעות לגמרי לכל הפירושים. ודע דאין לחלק לסברת התוס' בין אם קידש ובעל לאלתר או לא דלעולם לא טענינן לה אלא שהיתה מוכת עץ קודם האירוסין וזה מוכרח מקושיית רשב"א וכבר כתבתי לעיל טעמו של דבר. וכבר כתבתי דע"כ ר"י לא ס"ל כהרמב"ן כיון דגריס בברייתא קמייתא ויש להן טענת בתולים ולסברת הרמב"ן ז"ל האי ברייתא הויא תיובתא דרב ששת:
הסברא השלישית היא סברת הרמב"ן בספר המלחמות ובחידושיו דטענינן להו מ"ע ואית להו כל מאי דכתב כיון דלא הוי מקח טעות ומש"ה אין להן טענת בתולים. והרא"ש נמי הכי ס"ל דאין להן טענת בתולים כלל ולא מטעמיה דהרמב"ן אלא משום דזה אדעתא דמ"ע כנס ואפי' לרבנן אית להו מאתים. וזהו שהביא ברייתא זו דאין להן טענת בתולים בפסקיו בפ"ק דכתובות וכן הוא דעת הרי"ף ז"ל בהלכות בפ"ק. וכ"פ הטור סימן ס"ז וז"ל וחרשת ושוטה ומ"ע אין להן טענת בתולים כלל ע"כ. ונ"ל שרצה לרמוז במלת כלל לאפוקי סברת התוס' שכתבנו:
והנה רבינו ז"ל לא הביא דין זה דחרשת ושוטה לענין טענת בתולים בפירוש אלא כתב בפירקין וכל שכתובתה מאה או שלא תקנו לה כתובה אין לה טענת בתולים ע"כ. וכוונת דבריו היא כגון חרשת ושוטה שאין להן כתובה מן הדין דאפילו אם כתב להן כתובה אין להן טענת בתולים והוציא רבינו דין זה מהך סוגיא דפרק אלו נערות. ואי ס"ל כטעמיה דהרא"ש ניחא טפי דכל החלוקות דנקט רבינו הוו מחד טעמא משום דאדעתא דמ"ע כנס ולפיכך אם כתב לה מאתים אין לה טענת בתולים כלל. וה"ה ז"ל כתב וז"ל וכתב רבינו או שלא תקנו לה חכמים כתובה ופשוט הוא שאין טענת בתולים אלא להפסידה ממה שהוא תנאי ב"ד ע"כ. ודבריו תמוהים הרבה בעיני מכח סוגיא זו דפרק אלו נערות וצ"ע. (א"ה עיין לקמן ד"ה והנני). וראיתי להטור רס"י ס"ח שכתב כל כתובה וכו' או שלא תקנו לה כתובה. ולא ידעתי למה כתבו כאן ברמז מאחר שחזר ושנאו לקמן בפירוש. ומרן ז"ל העתיק דברי הטור וכתב וז"ל כ"כ הרמב"ם והכי משמע במתניתין פ"ק דכתובות ע"כ. ואם כיון הרב על החלוקות הראשונות הכי איתא בהדיא במתניתין בפ"ק ואם כיון אל החלוקה דאו שלא תקנו לה כתובה אפילו רמז ליכא בפ"ק ובפרק אלו נערות מבואר הדבר. (א"ה עיין לקמן ד"ה והנני ודו"ק):
ודע שדעת הר"ן הוא ג"כ שאין להן טענת בתולים כלל ויש להן כל מה שכתב להן ואפילו מאתים משום דטענינן לה משנתארסה נאנסה וכן פירש הר"ן בפ"ק דכתובות. ודע דאיכא נפקותא דדינא בין טעמיה דרש"י לטעמיה דהרמב"ן והרא"ש דלהרמב"ן והרא"ש אין לחלק כלל בין אם קידש ובעל לאלתר או לא דבכל גווני אין להן טענת בתולים כלל. אבל לרש"י דוקא היכא דלא בעל לאלתר אבל אם בעל לאלתר אפשר דאין לה כלל משום דלא טענינן לה מ"ע דהוי מילתא דלא שכיח וכמ"ש לעיל וכן נראה שהוא דעת הרב המנהיר בחידושיו. ואפשר דס"ל דטענינן לה מ"ע ויש לה מנה וכסברת התוס'. אך ע"כ סברת הרמב"ן לא ס"ל שהרי גירסתו היא כגירסתנו וכבר כתבתי דלפי גירסתנו ניחא לסברת הרמב"ן ואם נתברר שהיתה מ"ע לרש"י יש לה טענת בתולים להפסידה מנה. ודע דלהריטב"א דס"ל כפירש"י ול"ג כגירסתנו אלא יש להן קנס ותו לא יש להסתפק אם רש"י חולק על סברת הרמב"ן וכמ"ש למעלה ובסברת הרי"ף אין הכרע ואפשר דס"ל כרש"י:
אחר שכתבתי כל זה ראיתי להרב לח"מ בפירקין במהדורא שניה שכתב דמסוגיא זו פרק אלו נערות משמע דחכמים תקנו כתובה לחרשת ושוטה דאם נאמר דאיירי בכתב לה כתובה אינו נראה דודאי דכיון דכתב לה הכי הוי מתנה ולית לה טענת בתולים כיון דלא תקנו לה רבנן כתובה דכ"כ רבינו למטה דכל מאי דלא תקנו כתובה אין לה טענת בתולים וצ"ע עכ"ל. וכבר נתבאר דהרמב"ן כתב בפירוש דמיירי בדכתב לה ואפ"ה לר"י יש לה טענת בתולים. וכן הוא דעת כל הפוסקים אף שלא כתבו כן בפירוש. ומה שהכריח מדברי רבינו ז"ל ליתא משום דרבינו אזיל לשיטתיה דפסק כר"ג ומש"ה כתב כן וזה פשוט. (* א"ה עיין לקמן ד"ה והנני ודו"ק):
ולענין קנס דעת הרז"ה דלר"ג יש להן קנס וכן היא סברת התוס' והרמב"ן וכמו שהכריח מהראנ"ח וכ"כ מהריב"ל בח"ב בחידושיו וכ"כ הריטב"א אך כפי מ"ש הרא"ש בחידושיו דלר"ג חבטה דהני שכיח טובא אפשר דלדידיה לר"ג אין להן קנס. ובזה ניחא מה שלא הביאו הרי"ף והרא"ש ז"ל ברייתא דקנס לפסק הלכה אלא ודאי משום דס"ל דהאי ברייתא אתיא כר"י ולית הלכתא כוותיה ולר"ג דחבטה דהני שכיח טובא הוו בחזקת מ"ע ולית להו קנס. ואפשר שמטעם זה פסק רבינו בפ"ח מהלכות נערה בתולה דחרשת ושוטה אין להן קנס וכן פסק הסמ"ג עשין סי' ר"ד וסמכו על הברייתא השנויה בתוספתא שהביאה הרמב"ן בספר המלחמות דקתני בפירוש דחרשת ושוטה אין להן קנס. וס"ל דהאי ברייתא אתיא כר"ג דהלכתא כוותיה אלא שאני תמיה דפירוש זה שכתבנו בשם הרא"ש לא יצדק אלא אליבא דמ"ד מ"ע אין לה קנס. אך מדברי רבינו יראה דמ"ע יש לה קנס שהרי לא מנה בכלל הנשים שאין להן קנס מ"ע וכן הוא דעת הסמ"ג שכתב עשר בנות הן שאין להן קנס וכו' ולא מנה מ"ע בכללן. וא"כ [אף] דנימא דהם מפרשים הסוגיא כפי פירוש הרא"ש דלר"ג חבטה דהני שכיח והוו בחזקת מ"ע. אכתי יש לתמוה דלמה אין להן קנס והראב"ד השיגו בזה וכתב זו טעות דלהדיא לרבנן יש לה קנס ופיתוי. וראיתי למרן ז"ל שהעתיק סוגיית הגמרא וכתב בסוף דבריו דכיון דלר"ג דקיימא לן כוותיה חרשת ושוטה אין להן טענת בתולים ממילא שמעינן דלית להו קנס ע"כ. ואני תמיה על מרן ז"ל המלמדנו להועיל איך סתם לנו הדברים וכתב דלר"ג כי היכי דלית להו טענת בתולים ה"נ לית להו קנס דמה ענין זה לזה. והנראה אצלי דגירסת רבינו והסמ"ג היתה אין להן קנס וכדאיתא בתוספתא ומאי דתני בתוספתא מ"ע ליתא וצריך להגיה ממאנת דהני ארבע נשים דהיינו חרשת ושוטה ובוגרת וממאנת חד דינא אית להו וכדאיתא בדברי רבינו בפרק ב' וקושיית הגמרא לא היתה אלא מטענת בתולים לטענת בתולים וגירסתם היתה כגירסתנו דגרסינן ויש להן טענת בתולים. עוד סבור הייתי לומר דרבינו ז"ל כי היכי דלא ליפלגו ברייתות אהדדי סבר דברייתא השנויה במכילתין הוא לענין צער דדוקא בהני אע"פ שאין להן קנס של חמשים כסף יש להן צער וברייתא דתוספתא מיירי לענין קנס של חמשים כסף. אלא שלא מצאתי בשום מקום שיקרא הצער קנס. ועוד דקנס דהני הוי דומיא דקנס דאיילונית דתני בהדייהו. לכן נראה שגירסא אחרת היתה לרבינו והסמ"ג וגירסתם היתה כך איילונית יש לה קנס החרשת והשוטה אין להן קנס ויש להן טענת בתולים:
אך עדיין לא נתקררה דעתי בכל זה דמאחר שדעת רבינו והסמ"ג הוא דמ"ע יש לה קנס למה נשתנו חרשת ושוטה שאין להן קנס. וכ"ת משום דכתיב ולו תהיה לאשה ודרשינן אשה שיש לו בה הויה הנהו לית בהו הויה וכדאמרינן בר"פ אלו נערות אמתניתין דואלו נערות שיש להן קנס והני בני הויה נינהו וכו'. ואע"ג דקי"ל דגם נשים שאין בהן הויה חייב בקנס ודוקא לענין מה שצותה תורה שיקחנה לאשה הוא דדרשינן ולו תהיה לאשה אבל לענין קנס בכל גווני חייב, אפשר דשאני נשים שהן אסורות דרבינן להו מקרא לענין קנס משום דיש להן הויה במקום אחר אבל הני דלית להו הויה כלל אפשר דממעטינן להו גם לענין קנס. הא ודאי בורכא היא דהא חרשת ושוטה יש בהן הויה ע"י אביהם וכמ"ש רבינו בפרק ה' מהלכות אישות דין י"א, וכ"ת דבעינן שיהיה לה הויה מצד עצמה גם זה אינו שהרי קטנה יש לה קנס והכי קי"ל. ועוד דאפילו קטנה שאין לה אב אם נאנסה יש לה קנס וזה מבואר בגמרא בפרק אלו נערות דאמרינן ממאנת אין לה קנס ופירש"י משום דהיא בחזקת בעולה הא לאו הכי יש לה קנס. וא"כ למה נשתנה דין החרשת מדין הקטנה שאין לה אב והדבר צריך תלמוד וצריך עיון:
וראיתי להטור סי' קע"ז שכתב וז"ל וכן בחרשת ושוטה השיג עליו הראב"ד וכתב יש לה קנס וכ"כ הרמ"ה ואפילו למ"ע ומדברי ר"י יראה שאין קנס לחרשת ושוטה ולא למ"ע ע"כ. ומ"ש דלדעת הרמ"ה יש קנס למ"ע כבר כתבנו שכן הוא דעת רבינו והסמ"ג. אך במ"ש בשם ר"י איכא לעיוני דבשלמא חלוקה דמ"ע שאין לה קנס זה מבואר בדברי התוס'. אבל מ"ש דלר"י אין קנס לחרשת ושוטה יש לתמוה עליו שהרי מדברי התוס' מקושיית רשב"א יש להוכיח דהתוס' ס"ל דחלוקה דקנס היא מוסכמת מהכל ואף ר"ג מודה בה דיש לה קנס וכמ"ש הראנ"ח בחידושיו. ובשלמא כפי הפירוש שכתבנו לעיל בדברי ר"י שהוא הפירוש שדחה הראנ"ח ניחא דאפשר לומר דדוקא לר"י דחבטה לא שכיח יש לה קנס אבל לר"ג דחבטה שכיח עד שמטעם זה אנו אומרים דבחזקת מ"ע כנס אפשר דלית לה קנס משום דהויא בחזקת מ"ע. וכבר כתבנו לעיל שדעת הקונטרס הוא דלפר"י לר"ג אין קנס לחרשת ושוטה ומה שיקשה על זה מקושיית רשב"א כבר כתבנו לעיל כל הצורך. ומ"ש מרן הב"י בטעם סברת הרמ"ה ז"ל לא ידעתי פירושו:
זאת תורת העולה דבמוכת עץ לרבינו והסמ"ג והרמ"ה יש לה קנס ולהרמב"ן ור"י והרא"ש אין קנס למ"ע. ודעת הרי"ף והרז"ה לא נתבאר בזה וכן רש"י והריטב"א לא ביארו דעתם בזה. ולענין חרשת ושוטה להרז"ה והראב"ד והרמ"ה והרמב"ן והריטב"א יש להן קנס ולדעת מהראנ"ח אף ר"י ורשב"א הוו מסברא זו. ורבינו והסמ"ג והרי"ף והרא"ש ור"י כפירוש ספר הטור ס"ל דאין קנס לחרשת ושוטה. ודע דלפי סברת הטור דלר"י אין קנס לחרשת ושוטה וטעמא הוא משום דס"ל דברייתא קתני יש להן קנס אתיא דוקא אליבא דר' יהושע ומאי דקאמר רב ששת הא ר"ג והא ר"י הוא דוקא אתיא שפיר הכרח התוס' שהכריחו פר"י מכח גירסת הספרים דל"ג אלא ויש להן קנס ותו לא. ותמהנו לעיל דמה הכרח הוא זה. ולפי סברת הטור ניחא דהמקשה והמתרץ כולהו ס"ל חד טעמא במאי דאמרינן דאין להן טענת בתולים והוא משום דבחזקת מ"ע הן. וע"ז הוקשה לסתמא דתלמודא מברייתא דקתני ויש להן קנס דמשמע דלא מוקמינן להו בחזקת מ"ע ורב ששת לא חידש אלא דהאי חזקה דמ"ע הוא דוקא לר"ג אבל לר' יהושע חבטה לא שכיח ולפיכך יש לה קנס. אבל לרש"י קשה דמה הקשו מקנס לטענת בתולים הא לעולם אימא לך דבחזקת בתולה היא ומש"ה יש לה קנס ואפ"ה אין להן טענת בתולים משום דטענינן להו משארסתני נאנסתי. ואף את"ל דהמקשה לא הוה ס"ל הכי אלא דטעמא דאין להן טענת בתולים הוא משום דבחזקת בעולה היא. אכתי תיקשי לרב ששת דאמאי אוקי לברייתא דקנס כר"י הא לפי המסקנא אתיא ככ"ע. והקושיא בעצמה שהקשה מהראנ"ח לר"י הוא מה שהקשו התוס' לפירש"י. ודע דאליבא דמ"ד דחרשת ושוטה יש להן קנס אפילו אי טעין ואמר שלא מצאה בתולה לא מהימן וכ"ש בשאר נשים ודין זה הוא מוסכם אליבא דכ"ע:
ודע דאליבא דמ"ד דטעמא דחרשת ושוטה דאין להן טענת בתולים הוא משום דהוו בחזקת מ"ע וע"מ כן כנס או משום דטענינן לה מ"ע דשכיח לסברת ר"ח ז"ל דאית ליה דמ"ע אין לה דמים אבל פתחה סתום הא דקי"ל דאין להם טענת בתולים הוא דוקא בטוען טענת דמים אבל בטוען טענת פ"פ יש להן טענת בתולים דאף דנימא דאדעתא דמ"ע כנס אדעתא דבעולה לא כנס והוי מקח טעות. וכן למ"ד דטעמא הוא משום דטענינן לה מ"ע הא בטוען טענת פ"פ לא מצינן לטעון טענה דמ"ע. וכ"ת כפי זה תיקשי דמאי דוחקיה דרב ששת לומר הא ר"ג והא ר"י לימא ברייתא דקתני אין להן טענת בתולים הוא בטוען טענת דמים ומוכרח הוא דהאי ברייתא מיירי בטוען טענת דמים דהא בהדי מ"ע קתני להו ועלייהו קאמר אין להן טענת בתולים. ולפי סברת ר"ח ז"ל ע"כ מיירי בטוען טענת דמים וברייתא דקתני יש להן טענת בתולים מיירי בטוען טענת פתח פתוח. כבר נתעוררו בזה התוס' בד"ה אי דקא טעין וכו' ותירצו ושמא לית ליה חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה ולא מהימן בפ"פ להפסיד כתובתה אע"ג דקאמר אי דקא טעין פ"פ הכי נמי דמשמע דנאמן שמא היינו לאוסרה עליו אבל ברייתא דלעיל משמע דיש להן טענת בתולים לענין כתובה דומיא דקנס ע"כ:
ודע דלסברא זו הא דנאמן בטענת דמים להפסידה כתובה לאו מטעמא דחזקה הוא דע"כ ל"ק רב נחמן טעמא דחזקה אלא בטוען פ"פ דטענה גרועה היא דאפשר דאינו בקי ועל צד הספק קא טעין ומש"ה איצטריך לטעמא דחזקה כלומר דאי לאו דקים ליה לא הוה טוען להפסיד סעודתו. אבל בטוען טענת דמים לא איצטריך להאי טעמא דחזקה כיון דטענתו מבוררת. וכן הוא דעת הרשב"א וכמ"ש הר"ן בשמו בפ"ק דכתובות ורב ששת פליג עליה דרב נחמן ולית ליה האי חזקה להפסידה כתובתה. ולפי זה לדידן דקי"ל כרב נחמן דאית ליה דנאמן בטענת פ"פ משום חזקה חרשת ושוטה אי טעין טענת פ"פ יש להן טענת בתולים אף לר"ג:
ואכתי אני תמיה בדברי התוס' ז"ל טובא במ"ש בסוף דבריהם אבל ברייתא דלעיל וכו' דנראה דהוקשה להם דאכתי תיקשי דאימא דברייתא קמייתא מיירי שטענתו היא לאוסרה עליו ומיירי בטוען טענת פ"פ ומש"ה יש להן טענת בתולים לאוסרה משום דליכא למימר שהיא מ"ע כיון שטוען טענת פ"פ ואיך יתכן דחרשת ושוטה איכא טענת בתולים לאוסרה והרי כיון שאין קידושיו אלא מדרבנן לא נאסרה לבעל וכמ"ש מהר"ר יחיאל באסאן דחרש שזינתה אשתו לא נאסרה משום דלא אמרינן ונטמאה אלא בקידושי תורה. (* א"ה עיין מה שכתבתי לעיל ד"ה וראיתי לדקדק בדברי הרמב"ן וכו') ועוד דל מהכא חרשת דאיכא למימר דאע"ג דאין קידושין אלא מדרבנן מ"מ ס"ל דיש בה ונטמאה מדרבנן שוטה מאי איכא למימר דהא לית לה קידושין אפילו מדרבנן. וי"ל דמיירי שהיתה פקחת כשקידשה ונעשית אח"כ חרשת או נשתטית דקידושיה דבר תורה. א"נ דמיירי כשקידשה אביה דאז קידושי חרשת ושוטה הוו דבר תורה וכמבואר ר"פ חרש. ונראה דע"כ מיירי בכה"ג דנתקדשה ע"י אביה דאלת"ה אפילו בפקחת לא נאסרה על בעלה דהא איכא ס"ס ספק תחתיו ספק אין תחתיו ואת"ל תחתיו ספק באונס ספק ברצון. ובפ"ק דכתובות אמרינן בהדיא דכל היכא דאיכא ס"ס אינה נאסרת על בעלה וכיון דע"כ מיירי בשנתקדשה פחותה מבת שלש שנים דהשתא ליכא אלא חד ספק דהיינו ספק באונס ספק ברצון ע"כ מיירי בשקידשה אביה דאי לא אפילו מיאון אינה צריכה וכמ"ש רבינו דפחותה מבת שש או חמש א"צ למאן וכיון שכן שייכא טענת בתולים לאוסרה כיון שקידושיה דבר תורה:
ומ"מ קשיא לי להאי תירוצא דמיירי בחרשת ושוטה שקיבל בה אביה קידושין פחותה מבת שלש שנים אמאי נאסרת הא קי"ל פיתוי קטנה אונס הוא ופשיטא דה"ה לחרשת ושוטה דאפילו גדולה חשיבא כקטנה דאין לה רצון ליאסר על בעלה. ובשלמא אוקימתא דגמרא דפ"ק דכתובות ניחא דמיירי כשמעכשיו היא גדולה דהשתא נאסרת על בעלה משום דאימור תחתיו זינתה כשהיא גדולה דלא חשיב ס"ס משום דשם אונס חד הוא וכמ"ש התוספות שם אבל בחרשת למה נאסרה. ואולי דהתוספות ס"ל כסברת רבינו שכתב בפרק ב' מהלכות סוטה ובפרק ג' מהלכות איסורי ביאה דקטנה שזינתה ברצון דנאסרה על בעלה דלית ליה פיתוי קטנה אונס הוא. וס"ל להתוס' דגם בחרשת ושוטה נמי נאסרה על בעלה כל שלא היה באונס:
הן אמת דבסברת רבינו הלזו תמהו עליו הראשונים ז"ל דבהדיא אמרינן בפרק ד' אחין (דף ל"ג) פיתוי קטנה אונס הוא וה"ה כתב דסובר רבינו דהך סוגיא לאו בדוקא איתמר אלא בדרך דחייה לומר דהכי נמי מסתברא דאמרה לאו הכרע הוא דאנא אמינא לך דפיתוי קטנה אונס הוא וכיון שמן המשנה עצמה היו למדין דהוחלפו הוא לא דקדקו בדין זה שם ע"כ. והדבר ברור כמה יש מהדוחק בתירוץ זה ומלבד דוחק זה לא ידעתי מה יענה הרב בההיא דאמרינן בפ' הבא על יבמתו (דף ס"א) תניא ר"א אומר כהן לא ישא את הקטנה ואמר רבא דטעמיה דר"א הוא דחיישינן שמא תתפתה עליו והקשו אי הכי ישראל נמי ותירצו פיתוי קטנה אונס הוא ואונס בישראל מישרא שרי ע"כ. הרי דלר"א ס"ל דפיתוי קטנה אונס הוא ולא מצינו בזה שנחלקו עליו, ואע"ג דע"כ רבנן פליגי עליה דר"א וכדקאמר התם הא ר"א היא ולא רבנן. היינו דפליגי עליה בעיקר הדין דר"א חייש לשמא תתפתה ורבנן לא חיישי להכי. אבל במאי דס"ל לר"א דפיתוי קטנה אונס הוא לא מצינו שנחלקו עליו. הן אמת דקצת סעד מצאתי לדברי רבינו מההיא דאמרינן בפרק נערה (דף מ"ד) אמר ר"ל המוציא שם רע על הקטנה פטור שנאמר נערה מלא ומותבינן עלה טעמא דכתב רחמנא נערה הא לאו הכי הו"א אפילו קטנה והא כתיב ואם אמת היה הדבר וכו' וקטנה לאו בת עונשין היא ע"כ. ואם איתא דקטנה שזינתה אינה נאסרת מהיכא קס"ד שיהיה חייב בקנס וב"ד לאיזה תכלית נזקקין לטענתו שאומר שזינתה והביא עדים על זה דהא בלא עדים לא משכחת דין דמוציא ש"ר היעלה על הדעת דאם טען הבעל שזינתה קודם שנתארסה שיהיה חייב או שטען שנאנסה והאי קטנה דכותה היא. וא"כ לא הי"ל להקשות לרב אדא בר אהבה משום דאינה בת עונשין דתיפוק ליה משום דאינה נאסרת עליו וכל דברי הבעל הם דברי הבאי. ולסברת רבינו ניחא. ומיהו יש לדחות ראיה זו דאפשר דמיירי דהמוציא ש"ר היה כהן שנאסרה עליו אפילו באונס והביא עדים על זה והוזקקו ב"ד על טענתו. סוף דבר דכיון דמצינו דרבינו ז"ל לית ליה דין זה דפיתוי קטנה אונס הוא אפשר היה ליחס סברא זו להתוס' ז"ל:
אך מדברי התוס' פרק קמא דכתובות (דף ט') ובפרק אלו נערות (דף מ') ד"ה הא לאו הכי מוכח דס"ל דפיתוי קטנה אונס הוא והוא כרבינו וכ"כ מוהריק"ו שורש פ"א. וא"כ כ"ש דחרשת ושוטה פתויין חשיב אונס וא"כ אזדא ליה מאי דכתיבנא דמיירי בחו"ש שקיבל אביה קידושיה פחותה מבת שלש שנים. פש גבן תירוצא קמא כשנתקדשו כשהן פקחות ואח"כ נעשו חרשות ושוטות דהשתא איכא לספוקי שמא כשהיתה פקחת נבעלה ברצון ונאסרה על בעלה. ומיהו כפי אוקימתא זו תיקשי דהא איכא ס"ס ספק תחתיו ספק אין תחתיו ואת"ל תחתיו ספק באונס ספק ברצון או ספק דנבעלה כשהיא פקחת או כשנשתטית:
אשר על כן נראה דמיירי בפקחת שקידשה אביה פחותה מבת שלש שנים וגדלה ואחר כך נשתטית דהשתא ליכא אלא חד ספק שמא באונס שמא ברצון. וכ"ת אכתי איכא ס"ס ספק כשהיא פקחת ספק כשהיא שוטה ואת"ל כשהיא פקחת אימור באונס הוה. הא לא קשיא משום דשם אונס חד הוא דמה לי נבעלה כשהיא שוטה מה לי נבעלה באונס. וכ"כ הראשונים גבי אוקימתא דקידשה אביה פחותה מבת שלש שנים יע"ש:
ומיהו אכתי אני מסתפק בדין זה משום דאפשר דע"כ לא אמרינן בגמרא דקטנה שקידשה אביה פחותה מבת שלש שנים וגדלה וטען טענת דמים דאסורה אף דאיכא חזקת היתר לבעלה ומן הדין היה שנאמר דבעודה קטנה נבעלה להעמידה בחזקתה אלא משום דאיכא חזקה אחרת כנגדה והיינו בתולה נולדה והשתא כשגדלה נבעלה וכיון שכן אוקי חזקה נגד חזקה וכיון דאין כאן אלא חד ספק נאסרה על בעלה אבל בנ"ד דהשתא חרשת היא ואדרבה חזקה דבתולה נולדה מסייעה להתירה לבעלה ולומר דהשתא כשהיא חרשת נבעלה ונמצא דשתי חזקות מסייעות לה אפשר דאינה נאסרת וסעד מצאתי לחילוק זה בדברי התוס' פ"ק דכתובות (דף ט') ד"ה לא צריכא יע"ש:
עוד אפשר לומר דלעולם דמיירי בחרשת שקיבל בה אביה קידושין א"נ בגדולה שקידשה עצמה כשהיא פקחת ועכשיו נשתטית וכ"ת אמאי נאסרה י"ל דמיירי באשת כהן דקי"ל דאפילו באונס נאסרה לו. אלא שעדיין אני חוכך בזה לפי שהתוס' עלה ההיא סוגיא דפ"פ דבין באשת כהן ובין באשת ישראל שקיבל אביה קידושין פחותה מבת שלש שנים הקשו דאכתי איכא ס"ס דהיינו ספק מוכת עץ ספק דרוסת איש. ותירצו דאם איתא דהויא מוכת עץ היתה טוענת דאין גנאי בכך כמו בביאת אונס ומדלא טענה אין להסתפק בכך ע"כ. והנה טעם זה צודק בכל הנשים אבל בחרשת ושוטה דפומייהו כאיב להו ואין להם פה לדבר אכתי איכא ספק דמ"ע. וחילוק זה כתבוהו התוס' בשמעתין דחרשת דכל הנשים הם בחזקת בעולות מדלא קאמרי שהם מוכת עץ אבל הנך חרשת ושוטה דלא מצו אמרי בחזקת מ"ע נישאות וכבר הארכנו לעיל בביאור דברים הללו ולפי זה אף באשת כהן איכא ס"ס ספק מוכת עץ ספק דרוסת איש ואת"ל דרוסת איש ספק תחתיו ספק אין תחתיו. וי"ל דמשכחת לה באשת כהן שקידשה אביה פחותה מבת שלש שנים דהשתא ליכא אלא ספיקא דמוכת עץ. א"נ אפשר דכאן באלו נערות סבירא להו כאידך תירוצא שכתבו הראשונים ז"ל דמוכת עץ לא חשיב ספק לפי שהוא דבר שאינו מצוי וכמ"ש הר"ן והרב המגיד. (א"ה תמצאנו בפרק י"ח מהלכות איסורי ביאה). אך זה הוא דוחק גדול לפי שהתוס' ס"ל דמוכת עץ הוא דבר מצוי משום דכל הנשים נחבטות. ומיהו י"ל דחרשת אשת כהן שקידשה אביה יתירה מבת שלש שנים או פקחת אשת כהן ואח"כ נתחרשה וטען טענת פתח פתוח דדין זה תלוי במחלוקת. דאליבא דהתוס' שריא משום ס"ס דאיכא ספק דמ"ע ואת"ל דרוסת איש ספק תחתיו ספק אינה תחתיו. ולשאר פוסקים אסורה משום דמוכת עץ לא שכיח ואין כאן אלא חדא ספיקא דהיינו ספק תחתיו. שוב התבוננתי וראיתי שקושיא זו שהקשינו דאכתי איכא ספיקא דמוכת עץ והויא ספק ספיקא בורכא היא דהא כל שקלא וטריא דא היא אליבא דר"ח דהקשו לדבריו דאמאי לא אוקמה לברייתא קמייתא דיש להם טענת בתולים לענין לאוסרה לבעלה. ולדידיה ליכא לספוקי במוכת עץ דהא איהו ס"ל דמוכת עץ פתחה סתום וזה פשוט. נחזור לעניננו דמוכרחים אנו לומר דהתוס' מיירי בחד מהני גווני דהאשה נאסרת לבעלה וכדכתיבנא:
ודע שדעת ה"ר יונה ז"ל הוא דע"כ לא אמרינן דהיכא דליכא אלא חד ספיקא דנאסרת אלא במכחשת אבל במודה לדבריו אלא שטוענת מוכת עץ אני או משארסתני נאנסתי אינה נאסרת לבעלה כשם שאינה מפסדת כתובתה ויש חולקים עליו וכבר הביא מחלוקת זה ה"ה בפרק י"ח מהלכות איסורי ביאה דין י' יע"ש. וא"כ יש להסתפק חרשת ושוטה היכי לידיינוה דייני שהרי אינה לא מכחשת ולא מודה לדבריו. עוד אני מסתפק אף למ"ד דשום טענה אינו מועיל לגבי איסורא ואפילו אינה מכחשת אותו אסירא ליה מ"מ כפי הצד שצידדנו לעיל בכוונת ר"י שפירושו הוא משום דאדעתא דמוכת עץ כנס ואפשר דדוקא בשאר נשים לא מהימני לענין איסורא כיון דלא אמרו כן בתחילה מסתמא אדעתא דבתולות נישאות ומשום הכי לא מהימני בשום טענה. אבל הני אפשר דאדעתא דמוכת עץ נישאות ומש"ה טענינן להו. ומה גם לסברת הרא"ש דהני מיחבטן טובא אפשר דיועיל להם טענה דמוכת עץ שלא יאסרו על בעליהן:
והנני יוצא לדון בדבר חדש והוא דכיון דאשכחנא פתרי לאוקמי להני חרשת ושוטה בשיש להם קידושין מן התורה. פשיטא דהני אית להו כתובה ואם כן כל הפוסקים שסתמו דבריהם ולא כתבו דמיירי בדכתב לה וכמ"ש הרמב"ן אפשר דס"ל דמיירי בשיש להני קידושי תורה ואית להו כתובה מן הדין. והשתא אתיא הלכתא כפשטא דכי טענינן לה מוכת עץ אית לה מנה. וקושיית רשב"א נמי ניחא אף אם נפרש בדברי ר"י כפי הפירוש שדחה מהראנ"ח ואין צורך לדחוק במה שכתבנו לעיל. ואם נאמר דהפוסקים שסתמו דבריהם ס"ל דשמעתין איירי ביש להן כתובה מן הדין אפשר דס"ל דחרשת ושוטה שאין להן כתובה מן הדין וזה רצה לכתוב להן אין להן טענת בתולים כלל לפי שמתנה הוא מה שכתב להם וכמו שכתב הרב לח"מ. ובזה אתו שפיר דברי הטור דזה שכתב או שלא תקנו להן כתובה אין להן טענת בתולים מטעמא דמתנה הוא. ואח"כ חזר וכתב דין החרשת והשוטה שהוא הדין הנזכר בשמעתין דמיירי בדאית להו כתובה מן הדין. ולפי זה אפשר ליישב דברי ה"ה שכתב וז"ל וכתב רבינו או שלא תיקנו להן חכמים כתובה ופשוט הוא וכו' דס"ל דדינא דגמרא לאו היינו דינא דרבינו. דרבינו ז"ל איירי בדלית לה כתובה מדינא וכתב לה מדעתו ועל זה כתב ה"ה ז"ל דזה פשוט. אלא דלפי זה יש לתמוה על רבינו דהשמיט דינא דגמרא. סוף דבר דהדבר אצלי בספק גדול אם הפוסקים שסתמו דבריהם מפרשים לשמעתין כהרמב"ן או כמו שפירשנו. אך קשה דאם נאמר דהמפרשים לחרשת ושוטה דשמעתין בקידושי תורה ס"ל דהיכא דאין להן כתובה מן הדין וזה כתב לה דהוי מתנה. מאי דוחקיה דרב ששת לומר הא ר"ג והא רבי יהושע. אימא דקמייתא דקתני יש להן טענת בתולים מיירי כשיש להן כתובה מן הדין ומשום הכי איכא טענת בתולים. ואידך ברייתא דקתני אין להן טענת בתולים מיירי כשאין להן כתובה מן הדין אלא שכתב לה כתובה ואמרינן דמתנה נתן לה ומשום הכי אין להן טענת בתולים וצ"ע:
ודע דמה שהוכרחנו לומר לעיל אליבא דתוספות ז"ל דהאי חרשת מיירי כשקידשה אביה או שקידשה עצמה כשהיא פקחת הוא אפילו בעלה כהן. ולא תימא שהרי היא זונה מדרבנן כיון דתקינו לה קידושין וגבי כהונה אין חילוק בין אונס לרצון וכמבואר. משום דאין זונה אלא מאיסור תורה ודוקא חללה משכחת לה מדרבנן אבל זונה ליכא אלא מאיסורי תורה וכמו שכתב רבינו ז"ל בפרק י"ח מהלכות איסורי ביאה יע"ש. ובפירוש כתב רבינו ז"ל בפרק ב' מהלכות סוטה ובפרק ג' מהלכות איסורי ביאה דקטנה בת מיאון שזינתה לא נאסרה אפילו לבעלה כהן:
והוי יודע דסברא זו דרבינו חננאל שכתבנו לעיל דאית ליה דמ"ע פתחה סתום היא סברא יחידית שהרי רוב הפוסקים סבירא להו דבוגרת אין לה טענת פתח פתוח אבל טענת דמים יש לה. ולדידהו הא דקתני אין להן טענת בתולים מיירי בטוען טענת פתח פתוח. ואם כן כיון דתני בהדה מוכת עץ ותני אין להן טענת בתולים מוכרח הדבר לומר דמוכת עץ פתחה פתוח. ואף להרי"ף דס"ל כר"ח גבי בוגרת וכמו שנראה מדבריו בפ"ק דכתובות מ"מ גבי מוכת עץ לא ביאר דעתו. ואפשר דס"ל כדעת רוב הפוסקים ז"ל שאין הדבר מוכרח דמי שסובר דבוגרת פתחה סתום דמוכת עץ נמי פתחה סתום. ומה גם שדברי הירושלמי מוכיחין בהדיא דמוכת עץ פתחה פתוח יע"ש: