ספק החולין – הנזכר במשנה ז, זו טהרת פרישות – הכוונה לאוכלי חולין בטהרה. אלו מכונים "פרישות", והעושים כן הם מן הסתם הפרושים. הכוונה לטהרת חולין הרגילה שקיבלו על עצמם "חברים". כידוע, וכפי שסקרנו במבוא לסדר טהרות, דרשו חכמים שגם סתם ישראלים (שאינם כוהנים) ישמרו על "טהרת חולין", כלומר יאכלו חולין בטהרה. אלו שקיבלו זאת על עצמם מכונים "חברים" ודנו בהם במבוא למסכת דמאי, והם נזכרים בעוד מסגרות הלכתיות שונות. "סתם חולין" מתייחס לטהרה של החברים, בניגוד לטהרת תרומה. הספקות הקודמים המנויים במשנה ז הם אחרים. הם עוסקים בספק אובייקטיבי – ספק מים חיים ספק מים שאובים, ספק נגע ספק לא נגע. ספק חולין תלוי במטרת הטהרה והוא מקביל ל"ספק תרומה". כלומר יכול להיות מצב שבגלל ספק כלשהו פוסקים לחומרה, אבל מכיוון שמדובר לצורך טהרת חולין יהיה מקום לטהר. כך, למשל, ספק נטילת ידיים (מי"א) לטמא טמא ולטהור טהור, כלומר האדם נשאר בחזקתו והנטילה המסופקת אינה משנה את מעמדו. אבל אם זה לאכילת חולין אזי אותו ספק גורם לו להיות טהור, כי ספק חולין טהור31וכן במשנה הבאה ספק שרצים כשעת מציאתם, אבל אם זה לצורך אכילת חולין הרי שיש תמיד להקל.. נמצאנו למדים שלמעשה בעצם רשימת הספקות נוצרות בעיות הלכתיות כאשר אותה פעולה נופלת תחת שתי כותרות, אחת להקל ואחת להחמיר. זה המצב של כללים חלקיים שבהם אנו עוסקים בכל סדר טהרות, ולא נקבעה ההיררכיה של הכללים (מי גובר על מי).
המונח "טהרת פרישות" הוא בעל עניין רב. הפרושים היו כידוע אחת הקבוצות בשלהי ימי הבית השני, וחכמים זיהו עצמם עם הפרושים. אמנם היו חוקרים שפקפקו בזיהוי זה, אך ככל הנראה יש לראות בחז"ל את ממשיכיהם של הפרושים. משמעות המונח אינה פשוטה. לכאורה "פרושים" הוא כינוי גנאי של יריבי התנועה המאשימים אותם בפרישה מהציבור. כך, למשל, משמעות המונח במשנת ידים פ"ד מ"ו ואילך, ובברית החדשה. אבל גם חכמים קוראים לעצמם "פרושים" וודאי שהם לא ראו בכך כינוי גנאי. זאת ועוד; הפרושים לא פרשו מהעם, אדרבה, הם היו הרוב, לפחות לפי תיאורי יוספוס ועדות חז"ל כאחד. גם קשה לומר שהם פרשו מהבלי העולם הזה או התנהגו בפרישות יתרה, ותיאור מעין זה הולם יותר את בני כת קומראן. חז"ל עצמם מכנים את עצמם "פרושים" רק לעתים רחוקות (כגון משנה, ידים פ"ד מ"ו-מ"ח ומקבילות). בספרות חז"ל המונח משמש לציון התנהגות נאותה בענייני מין (משנה, סוטה פ"ג מ"ד ועוד). בפירוש המשנה בסוטה עסקנו בקצרה במשמעות המונח "פרושים"; יהא הפירוש למונח אשר יהא, במשנתנו "טהרת פרישות" הוא מונח טכני לטהרת חולין, היא היא טהרתם של החברים. הקשר בין שני המושגים הללו בא לידי ביטוי גם במסורות אחרות: "משמת רבן יוחנן בן זכאי בטל זיו החכמה. משמת רבן גמליאל הזקן בטל כבוד התורה ומתה טהרה ופרישות" (משנה, סוטה פ"ט מט"ו). רבן גמליאל הזקן מתואר כמי שהקפיד על טהרת חולין כל ימיו (תוס', חגיגה פ"ג ה"ג)32ברייתא שצורפה למשנה סוטה מונה את מעלות החסידות: "...ונקיות מביאה לידי טהרה וטהרה מביאה לידי פרישות ופרישות מביאה לידי קדושה" (פ"ט מט"ו). בפירושנו למשנה זו ראינו כי עדיף לפרשה על רקע המונחים החסידיים, ואיננו יודעים כיצד הם השתמשו במונח "טהרה".. משנתנו משקפת זיקה בין שני המונחים "טהרת חולין" ו"טהרת פרישות". אם כן "פרושים" הם פשוט מונח טכני לאלו שיצרו ושמרו על סוג מיוחד זה של טהרה. בניגוד להם הצדוקים שהיו כוהנים עסקו רק בכוהנים (טהרת תרומה), ואילו כתות מדבר יהודה התנגדו למונח וסברו שכל ישראל חייבים בטהרה ולא רק כוהנים. הם התנגדו אפוא ל"טהרת פרישות" ול"טהרת חולין" וחשבו שמונחים אלו אינם קיימים, וכל מצווֹת הטהרה על כל חומרותיהן מוטלות על כל הציבור. בנוסף, בני כתות מדבר יהודה "פרשו" במובן הפשוט של המילה, נפרדו מהציבור. המונח "פרוש" הפך אפוא למונח משותף שכל קבוצה השתמשה בו במשמעות אחרת, ככבוד לעצמם וכגנאי לאחרים.
ספק שרצים כשעת מציאתן – בתוספתא שנינו: "ואיזהו ספק שרצים שטהרו חכמים? זה ספק הנזרקין. רבי דוסתאי ברבי ינאי אומר משום רבי יוסי, הלך במבוי ועשה עיסה ואחר כך נמצא שם שרץ, זה הוא ספק שרצים" (פ"ה ה"ח, עמ' 665). "ספק הנזרקין" היא משנה א בפרקנו, ו"הלך במבוי" היא משנה אחרת לעיל (פ"ג מ"ו). שם נקבע שספקו להחמיר ואם הוא בעל דעת הוא טמא, אלא אם כן אמר "ברי לי שלא באתי לכאן" (כך בתוספתא המקבילה, פ"ו ה"י, עמ' 666). ספק שרצים נידון גם במשניות אחרות (כגון לעיל פ"ג מ"ה). גם משנה זו נוקטת בדעה שספק תמיד טהור ושרצים כשעת מציאתם, ואין חוששים שמא נטמא בעבר. משנה זו היא אפוא כתוספתא, ובניגוד למשנה הקודמת שהזכרנו. עוד נדונה השאלה להלן (פ"ה מ"א).
משנה זו היא דוגמה לחלק מהרשימה שקדם לסיכום. הווה אומר, הדין המפורט נמצא באחת המשניות הקודמות ומשנה ז בסיכומה כוללת משניות אלו.
ספק נגעים כתחילה טהור עד שלא ניזקק לטומאה משניזקק לטומאה ספיקו טמא – במשנה ז נאמר שספק נגעים נמנה עם הספקות שטיהרו חכמים. משנתנו מפרטת מעט יותר, בסגנון של תוספתא, ומשנת נזיר פ"ט מ"ד מקבילה לה. משנת נגעים מביאה את הכלל ומרחיבה עוד יותר בפירושו: "כל ספק נגעים בתחלה טהור עד שלא נזקק לטומאה, משנזקק לטומאה ספקו טמא. כיצד? שנים שבאו אצל כהן, בזה בהרת כגריס ובזה כסלע, בסוף שבוע בזה כסלע ובזה כסלע, ואינו ידוע באיזה מהן פשה, בין באיש אחד בין בשני אנשים, טהור, רבי עקיבא אומר באיש אחד טמא ובשני אנשים טהור. משנזקק לטומאה ספקו טמא. כיצד? שנים שבאו אצל כהן, בזה בהרת כגריס ובזה כסלע, בסוף שבוע בזה כסלע ועוד ובזה כסלע ועוד, שניהן טמאין. אף על פי שחזרו להיות כסלע וכסלע, שניהן טמאין עד שיחזרו להיות כגריס. זה הוא שאמרו משנזקק לטומאה ספקו טמא" (נגעים פ"ה מ"ד-מ"ה). הבהרת המשנה מחייבת פירוש למונחים של מסכת נגעים שהם ברובם המכריע דברי תורה.
אדם שחש בנגע פונה אל הכוהן, הכוהן "נזקק" לו, כלומר מסתכל על הנגע, ואם גודלו יותר מגריס הוא מסגיר אותו שבעה ימים. לאחר מכן אם הנגע גדל (פשה) עד מידה של סלע הוא מכריז עליו כמצורע, ואם קטן או נשאר בעינו המנוגע טהור. לפי המשנה ספק הנובע משכחה של הכוהן שהתבלבל בין אנשים, או בין שני נגעים של אותו אדם, הכלל למעשה הוא "העמד אדם על מצבו הקודם". אם טרם נזקק לכוהן הוא טהור, ואם כבר נזקק לו והוסגר הוא טמא.
ספק נגעים שעד שלא נזקק לכוהן הוא טהור הוא בדיוק המקרה המתואר במשנה א באותו פרק בנגעים (פ"ה), באיש אחד, ושם זו דוגמה לספק נגעים טמא. לכאורה אפשר היה להעמיד את משנה א כרבי עקיבא שאמר באיש אחד טמא, אבל משנה א אינה מזכירה את האבחנה בין איש אחד לשניים. יתר על כן, במשנה א אין מדובר בשתי בהרות ואין מקום לטענה שמכל מקום אחת פשתה. אמנם לא נאמר מדוע רבי עקיבא של משנת נגעים מטמא, אבל בפירושנו למשנה זו הצענו שלדעתו אין כאן ספק. כל ניסיון להעמיד את משנה א כרבי עקיבא הוא מאולץ, וכפשוטן המשניות חולקות.
בתוספתא שנינו: "1. טעה ואין ידוע אלו שהפכו ואלו שקדמו, טהור, ואם משהחליטו טעה ואין ידוע אלו שהפכו ואלו שקדמו, טמא. 2. נשרו בו שתים טמא, ושלש טהור. 3. רבי אלעזר ברבי שמעון אומר, ספק בהרת קדמה את השער לבן ספק שער לבן קדמה את הבהרת, הואיל וספק נגעים להקל, טהור" (נגעים פ"ב ה"ז, עמ' 620). הדין הראשון מדבר על אדם אחד וקובע כרבי עקיבא שטמא, אבל אם מדובר במי שכבר טמא הוא נשאר בטומאתו, כאבחנה שבמשנה. המקרה השלישי הוא דעת רבי אלעזר ברבי שמעון שזה ספק נגעים וטהור, כלומר הוא אינו מקבל את האבחנה של משנתנו וגם לא את האבחנה של משנה יא בפרק ד, ולדעתו ספק נגעים טהור תמיד. רבי אלעזר ברבי שמעון אינו מחווה במפורש את דעתו באשר למקרה של ספק נגעים בשני אנשים או אחד, אך מסגנון התוספתא נראה שהוא חולק גם על אבחנה זו.
משנת נגעים מצטטת משנה אחרת בלשון "זה הוא שאמרו" שהיא בדרך כלל לשון של ציטוט משנה קודמת, וכאן היא ציטוט של משנה א באותו פרק בנגעים, או של משנת טהרות או של משנת נזיר.
משנתנו (טהרות) מדברת על ספק טהור וספק טמא, אבל במשנה ז נמנה ספק נגעים עם אלו שטיהרו חכמים, ומשמע שטיהרו תמיד. ההגדרה של משנה ז קרובה לדעת רבי אלעזר ברבי שמעון שכל ספק נגעים טהור, ובעיקר היא מספרת על התחבטות בנושא ורומזת להחלטה לא שגרתית.
בסוף פ"ד בנגעים הייתה מחלוקת האם ספק נגעים טמא, ורבי יהושע קיהה (כיהה)33כיהה בחלק מהנוסחאות, וראו דיוננו על אתר. . אמנם משנה א בפרק ה קובעת ש"טמא" הוא רק בשני מקרים, אך כפשוטה אין במשנה שם הסתייגות זו וסתם ספק טמא. את דברי רבי יהושע פירשנו כהתחבטות והם עולים בקנה אחד עם ההסתייגות הנשמעת במילים "אלו ספיקות שטיהרו חכמין" (לעיל משנה ז), אבל הבבלי פירש שקיהה הוא טהור, ומביא דרשה לאישוש ההלכה (נזיר סה ע"ב).
אם כן, שלל דעות לפנינו:
• "את הודאי הוא מטהר ואינו מטהר את הספק" (ספרא, תזריע, פרשת נגעים, פרשה ד ה"ח-ה"ט, סד ע"ד).
בנושא רגיל כזה, שהספקות בו כה רבים, ושתמיד אפשר להסתפק האם השערות קדמו לבהרת או ההפך, היעדרו של קונזצנזוס נראה קשה.
נראה שמקור ההלכה עצמה במסכת טהרות ומשם הועברה לנזיר, ומסכת נגעים השתמשה בה בלשון "זה הוא שאמרו". משנת נגעים הרחיבה את המשנה ופירשה אותה, אך גם הביאה מסורות חולקות, ושם היא מצויה שלא במקומה הטבעי.
ספק נזירות מותר – במשנה ז נאמר שספק נזירות הוא אחד המקרים שבהם התירו חכמים. המשנה שלנו כביכול מפרשת את המשפט, אך למעשה אינה מוסיפה דבר על המשפט במשנה הקודמת. היעדר דיון במשנתנו נובע מכך שבהלכות נזירות יש הלכות העוסקות בספקות. מינוח מפורש של תפיסה זאת יש בתוספתא: "ספק נזיר טמא, ספק נזיר טהור, אבל נזיר ודיי היה..." (נזיר פ"ו ה"א). המקרה בתוספתא שם מורכב. הוא בוודאי נזיר, אך לא ברור אם הוא נזיר טהור המגלח אחר שלושים יום או נזיר טמא. לפי ההלכה שם חלות עליו חומרות שני הדינים, כך שאין זה ספק נזירות מותר. מקרה אחר של ספק נזירות הוא המשנה בנזיר (פ"ב מ"ז) הקובעת שאם אמר "הריני נזיר כשיהיה לי בן" ונולד לו טומטום או אנדרוגינוס (שהם ספק בן ספק בת) אין הוא נזיר, וכאן הספק הוא "מותר", וכן אם נולד לו נפל ואי אפשר לברר אם הוא בן או בת אין הוא נזיר. גם כאן "מותר". מבחינה הלכתית אפשר לפרש את משנת נזיר כספק, ובמקרה של ספק נזירות אין הנזירות חלה, שכן "ספק נזירות מותר". ברם דומה שיותר מאשר ספק הלכתי יש כאן ביטוי לאכזבה של הנודר. כן גם במשנה הבאה בנזיר (פ"ב מ"ח) הנודר התכוון לבן אמִתי, כזה שאפשר להתגאות בו ושיירש את נכסיו. בת, טומטוס ואנדרוגינוס, או הנפל שבמשנה הבאה, אינם בבחינת בן של ממש, ולכן מבחינה חברתית זו אכזבה ואי מילוי הנדר. מבחינה הלכתית זה מילוי חלקי, והוא בבחינת ספק.
מקרה אחר של ספק נזירות הוא משנה אחרת בנזיר העוסקת במקרה שבו נדרו "הריני נזיר שזה פלוני" ו"הרתיע לאחוריו – אינו נזיר, רבי שמעון אומר יאמר 'אם היה כדברי הריני נזיר חובה ואם לאו הריני נזיר נדבה' " (פ"ה מ"ו). הבעיה היא שאי אפשר לברר האם אכן היה זה פלוני, וזהו ספק, וספק מותר, ורבי שמעון מחמיר אם כי אינו קובע שספק נזירות להחמיר (נזיר פ"ה מ"ה-מ"ו). בתוספתא שם שנינו: "היו מהלכין בדרך ואחד בא כנגדן, אמר אחד 'הריני נזיר שזה פלוני' ואחד אומר 'הריני נזיר שאין זה איש פלוני'; 'הריני נזיר שאחד מכם נזיר' ואחד אומר 'הריני נזיר שאין אחד מכם נזיר'; 'הריני נזיר ששניהם נזירין' ואחד אומר 'הריני נזיר שכולם נזירין', בית שמאי אומרים: כולן נזירין, ובית הילל אומרים: אינו נזיר אלא ממי שלא נתקיימו דבריו, ויביאו קרבן בשותפות. רבי יהודה אומר משום רבי טרפון: אין אחד מהן, לפי שלא ניתנה נזירות אלא להפלאה" (נזיר פ"ג הי"ט)34הבבלי הכיר את המחלוקת אך מצטט רק את דברי רבי טרפון, ואין בהם ביטוי לדעת בית שמאי ובית הלל. ראו עירובין פב ע"א; חגיגה י ע"א; נדרים יט ע"ב ועוד. . כלומר, נושא התנאי המתקיים ושאינו מתקיים שנוי במחלוקת, ולמעשה לפנינו שלוש דעות. בית הלל סבורים שהתנאי מהווה בסיס לנדר, ורק אם התנאי קיים הנדר מתקיים35בירושלמי "כיני מתניתין" לנוסח בית הלל, "מי שנתקיימו דברים" (נזיר פ"ה ה"ו, נד ע"ב). נוסח חיובי או שלילי בנדר אינו משנה את מהות התנאי או את חיוב הנדר. ראו דיון ארוך: אלבק, מבוא למשנה, עמ' 332-334. להערכתו עמדת בית הלל מכילה בתוכה את הלאו וההן כאחד: מתכוונים למי שנתקיים דברו אך לא נתקיימה מחשבתו (שם 333 למטה). כך גם הדיון בבבלי, לב ע"ב. דומה שאביי שם מהלך קרוב יותר לפירושנו.. בתוספתא יש הרחבה של עמדת בית הלל המשקפת את הצוותא בנזירות36ראו דיוננו לעיל פ"א מ"א., ובה בשעה גם מחזקת אותה; הנודרים השונים יביאו קרבן בשותפות אם התנאי קיים. הלכה זו מכירה בצוותא כחלק ממהות הנדר.
בית שמאי סבורים שהצהרת הנדר עצמה מחייבת, בלי קשר לתנאי. רבי טרפון, הקרוב לבית שמאי בדרך כלל, נוקט בעמדה הפוכה. נזירות אינה תלויה בתנאי, ולכן הנדר בטל. עמדתו קרובה לבית שמאי בכך ששניהם מסכימים שנדר על תנאי בטל, אלא שבית שמאי סבורים שהתנאי בטל ואילו רבי טרפון סובר שהנדר בטל, "שלא ניתנה נזירות אלא להפלאה" (תוס', שם), ובלשון הירושלמי: "שאין נזירות אלא על התרייה" (נזיר פ"ה ה"ו, נד ע"ב). הנזירות חייבת להיות הגיונית ואפשרית, ובלשונו של רבי שמעון: "כדרך המתנדבים" (משנה, מנחות פי"ב מ"ג)37בירו', נזיר פ"ב ה"ד, נב ע"א, הביטוי משמש את הדיון בתנאי גט פרועים כדגם לתנאי נזיר פרועים. ראו גם בבלי, נזיר ט ע"א..
הסוגיה האמוראית קושרת את עמדת רבי טרפון משמו של רבי יהודה לפרשה הלכתית סבוכה נוספת – מעמדם של ספקות. הסתמא במשנתנו, "ספק נזירות מותר", מתאים לדברי רבי טרפון, אלא שהדברים עומדים בניגוד לסתמא בתוספתא ביחס לאנדרוגינוס שהוא ספק איש, ואף על פי כן נזירות שנעשתה על תנאי שפלוני גבר והתברר שהוא אנדרוגינוס הנזירות חלה (תוס', ביכורים פ"ב ה"ו)38להלכות אנדרוגינוס ראו דיוננו במסכת ביכורים פ"ד מ"א. . לסיכום, משנת נזירות אינה מתמקדת בספקות אלא ב"הפלאה". הנכונות להיות נזיר צריכה להיות מלאה, ואין כאן דיון בספק נזיר. עם זאת ראוי לציין ששני התלמודים מנסחים מחלוקת בין תנאים בני דור אושא האם ספק נזירות מותר או אסור (נזיר או אינו נזיר).
משנה אחרת הדנה במעמד הספק היא משנת נדרים הקובעת "סתם נדרים להחמיר ופירושם להקל" (פ"ב מ"ד). המונח "סתם" הוא עמום, והבבלי מפרשו כזהה למונח "ספק". הבבלי מעלה כלל אחר, "ספק נזירות להקל" (נזיר ח ע"א; נדרים יח ע"ב), ומסיק שזו מחלוקת תנאים שבה רבי אליעזר מקל. פרשנות זו היא בבלית בלבד, וזו דרך התלמוד הבבלי להעמיד את השאלות על בסיס משפטי טהור. אמנם משנתנו עוסקת בספק נזירות, אך אין לפרשה בהכרח כקשורה למשנת נזיר. פרשנות הבבלי באה משום שהבבלי מודע כנראה למחלוקת על ספק נזירות, וחיפש מקור לדעה שספק נזירות להחמיר. מכל מקום, הבבלי מצטט את משנתנו כמקור לטענה שספק נזירות להקל, אך אין זו ממש המשנה, אלא ברייתא אחרת הקרובה אליה בניסוח. משנת נדרים אינה עוסקת כלל בספק נזירות או בספק נדרים, אלא בהערכה למה התכוון הנודר. הביטוי "סתם נדרים" כפשוטו אינו זהה ל"ספק נזירות". "סתם נדר" הוא שאלה של פרשנות, וספק הנו מצב הלכתי מוגדר. מכל מקום, נושא זה של ספק נזירות אכן שנוי במחלוקת תנאים, רבי שמעון מחמיר ורבי יהודה מתיר39במפורש בבבלי, נזיר ח ע"א; יג ע"א. דעת רבי יהודה גם בירו', שם פ"א ה"א, נא ע"א; פ"ב ה"ח, נב ע"א. , ומשנתנו נסתמה כדעה שספק נזירות להקל40מושג אחר הוא שגגת נזירות שמשמעותו שונה. ראו תוס', נזיר פ"א ה"ז; פ"ב ה"ח ועוד. .
אם כן משנתנו אינה מוסיפה דבר על משנה ז, ולאור המקבילות נראה שהעורך הכיר במקום אחר פירוש למשפט, מקור שאבד ואינו בידינו, על כן נמנע העורך מלפרש את המשפט במשנה ז. במבחנה הלכתית סיכום המשנה שנוי במחלוקת חכמי אושא, כמו סעיפים נוספים במשנה.
ספק בכורות אחד בכורי אדם [ו]אחד בכורי בהמה בין טמאה בין טהורה שהמוציא מחבירו עליו הראייה – גם משפט זה במשנה מסביר את המשפט במשנה ז, ומפרט קצת יותר. המשפט בניסוח זה אינו מוכר במקבילות, אם כי כמובן מצוטט בסוגיות שונות (בבלי, נדרים יט ע"א; בבא מציעא ו ע"ב). אבל ההלכה עצמה של ספקות, ולא רק בדיני ממונות (במובן המצומצם של המילה), מוכרת מסדרת משניות: "רחל שלא בכרה וילדה שני זכרים, ויצאו שני ראשיהן כאחד, רבי יוסי הגלילי אומר שניהם לכהן, שנאמר (שמות יג יב) 'הזכרים לה' ', וחכמים אומרים אי אפשר! אלא אחד לו ואחד לכהן. רבי טרפון אומר, הכהן בורר לו את היפה. רבי עקיבא אומר, משמנים ביניהן, והשני ירעה עד שיסתאב, וחייב במתנות. רבי יוסי פוטר. מת אחד מהן, רבי טרפון אומר יחלוקו, רבי עקיבא אומר המוציא מחברו עליו הראיה..." (משנה, בכורות פ"ב מ"ו). במשניות הבאות בבכורות שם מופיעה סדרת דוגמאות נוספות לאותה מחלוקת. המדובר במקרה ששני בכורים נולדו כאחד. הבכור מגיע לכוהן, אך כאן לא ברור מיהו הבכור. במשנה מוצגות שתי עמדות מרכזיות:
1. הכוהן מקבל את שני הבכורים מתוך ספק. כל אחד מהם הוא ספק בכור, וספק בכור להחמיר (לכוהן) כספק בכל מצווה – רבי יוסי הגלילי;
2. אחד לו ואחד לכוהן – חכמים (רבי עקיבא ורבי טרפון, ואולי עוד חכמים).
העמדה השנייה עדיין משאירה פתוחה את השאלה כיצד החלוקה מתבצעת, ולכך גישות מספר:
2א. הכוהן בוחר את היפה – עדיפות לכוהן – רבי טרפון;
2ב. יחלוקו (עם מחלוקת נוספת על חובת מתנות של ה"בכור" השני) – רבי עקיבא;
3. מת אחד מהם
3א. יחלוקו – רבי טרפון;
3ב. המוציא מחברו עליו הראיה – רבי עקיבא;
3ג. איננו במשנה, אך מתבקש מהרישא (1). רבי יוסי הגלילי שאמר שהכול לכוהן ודאי יגיד גם במקרה של בכור אחד שהכול לכוהן.
חילוף העמדות בין רבי עקיבא ורבי טרפון חשוב, אך לא לצורך פירוש משנתנו. אין במשנה הצעה שלא יתנו לכוהן אף בהמה, כלומר שדין המוציא מחברו עליו הראיה יחול על עצם הנתינה לכוהן. משנתנו מרחיבה את התפיסה של המוציא מחברו עליו הראיה ואומרת שכל ספק בכור אינו ניתן לכוהן. מעתה עלינו לשאול האם הייתה אכן עמדה שלא צריך לתת לכוהן מאומה? עמדה כזאת מובנת מההיבט הממוני, והיא מתאימה להתדיינות כספית גרידא, אך אינה מתאימה להתחייבות דתית. מעתה, שתי דרכים לפנינו: האחת לפרש שמשנתנו מציעה דרך שלישית שאיננה במשנת בכורות, והשנייה שמשנתנו מדברת על מקרה של בכור אחד בלבד, והיא כרבי עקיבא. פירוש זה הרמוניסטי ודחוק קמעא, שכן תנאי זה איננו במשנתנו. מכל מקום משנתנו שנויה במחלוקת בין חכמי דור אושא והיא כאחת הדעות במחלוקת, או עמדה נוספת שאיננה במשנת בכורות.
בנושא זה של ממון המוטל בספק שתי עמדות עיקריות. בית שמאי פוסקים שיחלוקו, ובית הלל נוקטים בדעה של המוציא מחברו עליו הראיה, או בניסוח התנאי "נכסים בחזקתן" (משנה, יבמות פ"ד מ"ג). משנת בבא מציעא דנה בוויכוח דומה בין שניים שמצאו טלית (פ"א מ"א) ופוסקת "יחלוקו", כדעת בית שמאי41הפסיקה כבית שמאי במשנה שם, ורבי מאיר במשנתנו, אינה מפתיעה. אמנם ברוב ההלכות נפסק כבית הלל, אך ברבות מהן נפסק כבית שמאי, וראו ספראי, הכרעה כבית הלל., אבל התוספתא שם (פ"א ה"א) מהלכת בשיטת בית הלל שכל אחד מקבל את מה שתפוס בו, והמוציא מחברו עליו הראיה. ספק אם התוספתא חולקת על המשנה או מפרשת אותה בלבד, שכן במשנה שם מדובר במקרה שאף אחד אינו תפוס. בתוספתא (בבא מציעא פ"ו ה"ג) נקבע ששניהם פטורים מהשבועה, ואין בה תשובה מה יהיה גורלה של התביעה. נראה שהתוספתא "מתנסחת" במפורש כך שלא תנקוט עמדה במחלוקת עקרונית זו שבין שני בתי ההלכה.
שאלה זו מעסיקה את סוגיית התלמודים למשנת בבא מציעא (ירו', בבא מציעא פ"א ה"א, ז ע"ד; בבלי, ב ע"א ואילך)42אבל בבבלי, שבועות מח ע"א, מובא מקרה נוסף של כפל שבועות והדין הוא "יחלוקו", כשיטת רבי מאיר ובית שמאי.. בשניהם מקובל שלתופס (המחזיק) עמדת יתרון: "הכל הולך אחר התפוס בעדים" (ירו', שם). הכלל של המוציא מחברו עליו הראיה מקובל בספרות התנאים ללא עוררין, והוא הכלל הבסיסי של דיני ממונות. בוויכוח בין שניים אי אפשר להפקיע ממון מאחד הצדדים ללא הוכחה, ואת ההוכחה צריך לספק התובע (משנה, בבא קמא פ"ג מ"א).
במשנת ביכורים מצוטט כלל זה בשמו של רבי אליעזר (פ"ב מ"ג). בדרך כלל רבי אליעזר מהלך בשיטת בית שמאי, הווה אומר שגם בית שמאי מקבלים את הכלל, אלא שבית שמאי מעדיפים את החלוקה השווה על פני העדיפות למחזיק. עמדות דומות של שני הבתים חוזרות במשנה לעניין חלוקה במקרה אחר (משנה, בבא בתרא פ"ט מ"ח-מ"ט).
במשנת בכורות שציטטנו יש מחלוקת דומה: רבי טרפון מקורב לבית שמאי ובמקרים רבים מהלך בשיטתם, ומעדיף חלוקה שווה, ורבי עקיבא, ממשיכם המובהק של בית הלל, מעדיף לחלק. משניות סתמיות אחרות מהלכות בשיטת בית שמאי ומעדיפות להעמיד נכסים בחזקתם, ורק במקרה שאין חזקה נקבע ש"יחלוקו" (משנה, גיטין פ"ח מ"ג; בבא בתרא פ"ב מ"ו).
כללו של דבר, בית שמאי מעדיפים לחלק ולא להשתמש בטיעון הפורמלי-משפטי של המוציא מחברו עליו הראיה (או "יעמדו נכסים בחזקתם"), ובית הלל מעדיפים את הכלל הפורמלי. עם זאת שני הבתים מסכימים על עצם הכללים וחולקים רק בעדיפות, לאיזה כלל עדיפות43ראו עוד משנה, בבא בתרא פ"ט מ"ח-מ"י, בכמה מהמקרים מחלוקת מה עדיף ובאחד מהם הסכמה בין שני הבתים. בבבלי, סביב משנת בבא מציעא שבה מופיעה העמדה שממון המוטל בספק יחלוקו, מתנהל דיון ארוך ובו סדרת ברייתות. דעת בית שמאי אינה מופיעה, ומתוך מבט כללי על הסוגיה הידועה מסתבר שאין חולקים על הכלל, אבל הכלל אינו כוללני לגמרי אלא מכיל בתוכו סדרה ארוכה של חריגים. השאלה מהו פשט המשנה שם, ומה הדרך הנכונה להבנת הסוגיה המופרסמת, מחייבת בירור, ומקומו בפירוש משנת בבא מציעא. .
המוציא מחברו עליו הראיה והעמדה החולקת "יחלוקו" הם כללים בדיני ממונות. בהשאלה הועבר הכלל לכל ספק, כולל ספקות בדיני הרמת בכורות, תרומות ומעשרות44משנתנו; בכורות פ"ב מ"ו, והשוו שם מ"ז-מ"ט; תוס', שם פ"ב ה"ח-ה"ט, עמ' 536; משנה, חולין פ"י מ"ד; תוס', חולין פ"ג הי"א, עמ' 504; סוטה פי"ג ה"י ועוד.. מצד שני אפשר היה לגבש כלל נגדי שזהו ספק במצווה (מהתורה), וספקה לחומרה, וכאמור יש גם דעה כזאת. מבחינה דתית ההכרעה שבמשנתנו היא רבת חשיבות. המצווה נתפסת כחוב כספי רגיל וההיבט הדתי מוזנח; יש כאן ללא ספק רידוד של המצווה והפיכתה מערך דתי לנטל כלכלי. בעקיפין יש כאן לגיטימציה ליחיד לתור אחר דרכים להיפטר מהמצווה באמתלות פורמליות. יש מקום להעריך שהכוהנים עצמם ראו את הנתינה להם בדרך שונה והיו מעדיפים להדגיש לא את הנאתם הכספית אלא את החובה הדתית המוחלטת שמשמעה חיפוש דרך כיצד לקיים את המצווה, ולא כיצד לצאת ידי חובה בקלות יתרה. אפשר שיש כאן פולמוס רעיוני עקיף נגד חובת מתנות כהונה, אך בהקשר זה זו השערה בלבד45לפולמוס נגד הכוהנים ראו הנספח למסכת שקלים. . בין הדוגמאות להלכות שבהן מופעל כלל זה מצויה גם משנת חולין: "גר שנתגייר והיתה לו פרה, נשחטה עד שלא נתגייר פטור, משנתגייר חייב, ספק פטור, שהמוציא מחבירו עליו הראיה" (פ"י מ"ד); כאן מופעל כלל זה ביחס למקדש, ואי אפשר לקשור הלכה זו לוויכוח הפנימי עם הכוהנים. אין זאת אלא שבתחום זה השתלטה התפיסה המשפטית על החשיבה הדתית, והיא שקבעה את סדר העדיפות.