ואילו שבית דין מקנים להם – בתורה מדובר רק על בעל המקנא לאשתו. משנתנו משלבת במערכת גורם נוסף, את בית הדין כנציג הציבור. בלשון חכמים למונח "לקנא" שתי משמעויות, האחת להתרות באישה לבל תיסתר (תיפגש בסתר וביחידות) עם פלוני, והאחרת לטעון או לחשוף שהאישה נסתרה עמו, ועתה יש להשקותה במים המאררים. לפי ההמשך מדובר על המשמעות השנייה, שהרי נאמר במפורש שבית הדין פוסלים אותה מכתובתה, ואין להניח הפקעת הכתובה בטרם התרו באישה. עם זאת, ייתכן שמשמעות המשפט היא שבית הדין גם מתרים באישה לבל תיסתר עם פלוני. בית הדין מתערבים כאן במערכת המשפחתית האינטימית ביותר. במדרש התנאי נאמר:
האיש משקה ואין בית דין משקין. או האיש מקנא ואין בית דין מקנין? אמרת ישראל וקנא, לרבות בית דין שיקנו. מיכן אמרו אלו שבית דין מקנין להן מי שנתחרש בעלה או נשתטה או שהיה במדינה אחרת או שהיה חבוש בבית האסורין. לא להשקותה אמרו אלא לפסלה מכתובתה" (ספרי זוטא ב' יב, עמ' 233).34ובלשון אחרת במשנת רבי אליעזר, טז, עמ' 313.
אם כן, ההלכה זהה. המדרש שם גם מוסיף: "לרבות שכנו שיקנא לו". זו הרחבה רבה של דין תורה. ברור שהמשפט שייך לאלו שסברו שאם האישה נסתרה או נחשדה רצוי וראוי לקנא לה. יתר על כן, האישה נתונה לפיקוח חברתי של כל גבר באזור השייך לקבוצת המפקחים, ולא רק לזה של הבעל ושל בית הדין. בעצם לא רק האישה נתונה לפיקוח חברתי, אלא גם המשפחה. אם הבעל אינו נזעק למלא את חובתו (בין אם היא משפטית ובין אם היא רשות, באופן פורמלי35בכך עסקנו במבוא. אפשר גם לפרש שהמדובר במצב שהבעל נעדר, ובהיעדרו כל גבר בסביבה אחראי על האישה הנתונה לפיקוח הסביבה. מעניין שהתפקיד מוטל על שכנים, ולא מודגש בהקשר זה תפקידם המיוחד של קרובי המשפחה. יונגסטר הציע שהשכן רשאי לקנא בעצמו במקרה שיש "עניין ציבורי" בחשד הסטייה (מדרשי הלכה, עמ' 92). איננו יודעים מתי החשד הוא עניין לציבור ומתי הוא פרטי, וכל ההבחנה בלתי ברורה לנו. מכל מקום, ההבחנה הזאת איננה במשנה. היא נשמעת הבחנה מודרנית הבאה להסביר הלכה "תמוהה" כביכול. ברם, בתנאים המוכרים לנו של חברה מסורתית כל חשד של סטיית אישה הוא עניין ציבורי. תלמידינו הבדואים מספרים לנו שבעידן המודרני גדל החשש מסטיית נשים עקב המעבר לתנאים עירוניים, ולמעשה הפיקוח עליהן הודק. כל השכנים (הגברים), שכולם גם בני אותה חמולה, משתתפים בפיקוח הצמוד על הנשים. אם כן ההלכה מובנת על רקע אנתרופולוגי זה, וכאמור זו גם איננה הדעה הכללית בספרות חז"ל. מן הפן המתודי עלינו להעיר שבמוצאנו הלכה שאיננה מתאימה להשקפתנו אין לתקנה אלא להבינה כמשקפת עמדות שכיום מקובלות פחות. יש לתת למקורות לעצב את הבנתנו על התקופה, ולא לתת להבנתנו לעצב את המשתמע מהמקורות.), הרי כל אדם רשאי לבצע את ההליך הנדרש. במשמעות העקרונית של המשפט עסקנו במבוא, ושם גם הצענו שגישה מחמירה זו היא המשתקפת גם בקטע מכתבי מדבר יהודה (4q270.4).
מי שניתחרש בעלה – ועל כן אינו יכול לקנא, משום שהחירש נתפס כמי שאינו בר דעת. כדברי הבבלי: "אף חרש – דלאו בר דעה הוא". לפי נוסח המשנה, המצוי בכל עדי הנוסח, המדובר במי שאינו חירש מלידה אלא התחרש. בדרך כלל מי שהתחרש עדיין נתפס כבר דעת, שהרי הוא חירש שאינו שומע אך מדבר,36'התחרש' הוא מי ששמע פעם וממילא הוא מדבר. וכל ההלכות שנאמרו בחירש הן רק ב"חרש שדברו בו חכמים בכל מקום37"בכל מקום" הכוונה גם בסוגיות (משניות או ברייתות) אחרות, וכמובן גם במשנת תרומות הקודמת (פ"א מ"א). התלמוד הירושלמי מעיר שאין זה כלל מלא, "לית כללוי דרבי כללין" (תרומות פ"א ה"ב, מ ע"ג), משום שיש עוד הלכות שחירש נזכר בהן והכוונה לחירש המדבר ואינו שומע. למסקנה דומה מגיעות הסוגיות בתלמוד הבבלי והירושלמי למשנת חגיגה המזכירות גם הן שחירש פטור ממצוות ראייה. שאינו לא שומע ולא מדבר" (משנה, תרומות פ"א מ"ב). 38בבלי, חגיגה ב ע"ב, וראו פירושנו שם פ"א מ"א; בבלי, גיטין עא ע"א. וכן: "רבן שמעון בן גמליאל אומר. איזה הוא חרש כל שהיה חרש מתחילתו, אבל פיקח ונתחרש הוא כותב והן מקיימין על ידיו. שומע ואינו מדבר זה הוא אילם מדבר ואינו שומע זה הוא חרש וזה וזה הרי הוא כפיקח לכל דבר" (תוספתא, תרומות פ"א ה"א-ה"ב), אבל ממשנת תרומות משמע שגם חירש המדבר מעמדו מפוקפק. אמנם תרומתו תרומה, אך לכתחילה אל יתרום (משנה תרומות פ"א מ"ב). נראה שהיו בנושא זה של חירש המדבר דעות שונות, ומשנתנו מניחה שלגבי יכולתו ל'קנא' הוא נחשב כמי שאינו בר דעת.
מעמדו של החירש בתקופת המשנה והתלמוד שונה בהרבה מזה של החירש בימינו. רוב החירשים הם חירשים מלידה, ואלו לא קלטו כלל את הדיבור וממילא היו גם אילמים. בודדים מהם הצליחו להשתלב בחברה, אך רובם נחשבו באופן טבעי כחסרי כישורים נפשיים ואינטלקטואליים. החברה הקדומה לא ידעה לטפל בבעיות של החירשים ולא פיתחה דרכי למידה שתאפשרנה להם להשתלב בחברה השומעת. כל זאת בניגוד לחברה בת זמננו. עם זאת, ודאי שהיו גם חירשים נבונים שהצליחו להתגבר על בעיותיהם. היו גם פיקחים שהתחרשו ואלו בוודאי היו משולבים בקהילה, במגבלות ברורות. דוגמה לכך הם בני רבי יוחנן בן גודגדא.39תוספתא, תרומות פ"א ה"א, וראו ההערה הבאה.
המשנה בתרומות (פ"א מ"א) מפקיעה את החירש מכלל המצוות. משנת חגיגה קובעת שהחירש פטור ממצוות ראייה, כלומר מהבאת קרבן עם עלייתו לרגל (ראו פירושנו לחגיגה פ"א מ"א). כנגד זה מניחה המשנה ביבמות שחירש רומז ונרמז (גיטין פ"ה מ"ז); רמזיו מהווים מעשה חוקי ואמירה ברורה. הוא גם יכול להינשא, והוא הדין בחירשת (משנה, יבמות כל פי"ד). רבי יוחנן בן גודגדא מעיד גם על הדרך שבה ניתן לגרש חירשת. במשנת יבמות מופיע הדבר כהלכה רגילה (יבמות פי"ד מ"ב), ובמשנה אחרת כתקנה מיוחדת מפני תיקון העולם (גיטין פ"ה מ"ח; עדיות פ"ז מ"ט). מעמדו של רבי יוחנן בן גודגדא בהלכה זו אינו מקרי. שני בניו היו חירשים, אך כל טהרות ירושלים היו נעשות על גביהן (תוספתא, תרומות פ"א ה"א; בבלי, יבמות קיג ע"א). רבי יוחנן עצמו היה מראשי הלוויים בירושלים (ראו פירושנו לשקלים פ"ה מ"א), ונחשב לצדיק השומר בהקפדת יתר על דיני טהרה (משנה, חגיגה פ"ב מ"ז). קל, אפוא, להבין כיצד זכו בניו למעמד נכבד בין חסידי ירושלים, וקל אף להבין מדוע הוא נזקק לעסוק בהלכות הדנות במעמדם של חירשים.40ראו פירושנו לתרומות פ"א מ"א; חגיגה פ"א מ"א ויבמות פי"ד.
במסורות שהעלינו מדובר בסתם חירש, ואין הבחנה בין חירש שאינו שומע לבין זה שאינו מדבר, זאת משום שבדרך כלל מי שלא שמע גם לא דיבר. ברם, היו מקרים חריגים של חירשים שדיברו, וממילא התפתחה הבחנה משפטית-מעשית בין חירש אילם לבין מי שהוא רק חירש "המדבר ואינו שומע". הבחנה זו נידונה במשנת תרומות שצוטטה לעיל. (פ"א מ"ב)..
או נשטה – השוטה אינו מסוגל לקנא, ואולי אף אינו מבחין בצורך בכך, או שהיה חבוש בבית האסורים – ואינו יכול לקנא שכן אינו יודע כיצד אשתו מתנהגת, ואף אינו יכול לבטא את "קנאתו". בכל אלה בית הדין ממלא את מקומו של היחיד המנוע מלדאוג להתנהגותה הראויה של האישה, או אולי גם אינו יכול להגן על כבוד משפחתו. התוספתא מוסיפה לרשימה זו את מי שהלך למדינת הים (פ"ה ה"ו; בבלי, כז ע"א). ייתכן שזו רק הרחבה של המשנה, אך ייתכן שלפנינו מחלוקת: התוספתא מוסיפה את מי שאינו יכול לקנא שלא באונס, ואי היכולת נובעת מבחירתו. ייתכן שבמקרה כזה אין המשנה מסמיכה את בית הדין לפעול במקומו של מי שוויתר מרצונו על היכולת לקנא. התוספתא מוסיפה כנראה את הקטן,41תוספתא, פ"ה ה"ו, וכן ספרי זוטא ה' כ, עמ' 235. אם כי הוא נזכר רק בהמשך, בדברי רבי יוסי כפי שנוסחו בתוספתא. ברייתות אחרות מוסיפות את "אשת שעמום" הפרודה מבעלה (בבלי, כז ע"א; ספרי במדבר פיסקא כ, עמ' 24).
לא להשקותה אמרו – בית דין אינו משקה את האישה. הלכה זו שנויה במקבילות רבות. בתורה נאמר: "והביא האיש את אשתו אל הכהן..." (במדבר ה', טו), וכן: "או איש אשר תעבר עליו רוח קנאה וקנא את אשתו והעמיד את האשה לפני ה'..." (שם ל). שני פסוקים אלו נתפרשו כחובת הבעל להיות נוכח במעמד, על כן אם הבעל מת תהליך השקיית האישה נפסק.42ראו פירושנו לפ"ג מ"ו. דרשה זו, ודין זה הדורש נוכחות הבעל, חוזרים במקבילות.43ירושלמי, יט ע"ד; בבלי, כז ע"א; ספרי במדבר פיסקא כ, עמ' 24; ספרי זוטא ה' טו, עמ' 234. עם זאת, לא הדרשה הביאה את הדין. בתורה גם נאמר: "ועבר עליו רוח קנאה וקנא את אשתו..." (שם יד), ואף על פי כן קבעה המשנה שבית הדין רשאי (וחייב) להחליף את הבעל. אם כן, לא אחידות פרשנית הניעה את ההלכה אלא מגמת הפסיקה של חכמים. ההלכה באה להגביל את בית הדין, וטעמה יידון להלן.
אלא לפוסלה מכתובתה – האישה אינה שותה, אבל אינה זכאית לכתובתה. לא נאמר במפורש מה יהיה מצבה של אישה זו, אך אם נקבע שאיננה זכאית לכתובה, הווה אומר שהיא מגורשת. בפועל הבעל עדיין צריך לגרשה. מן הסתם ובדרך כלל כאשר הבעל היה בשבי לא היה כל קשר עימו, ואם היה קשר רצוף עימו הרי לא היה בית הדין 'מקנא' לה שלא מדעתו. המשמעות בפועל של ההחלטה היא בדרך כלל שלא תזכה בכתובה לאחר מות הבעל. כך בפועל אבל השאלות המעשיות אינן נידונות במשנה המשפטית. רבי יוסי אומר אף להשקותה – לכאורה רבי יוסי מחמיר ומעניק לבית הדין כוח רב יותר מכפי שחכמים מעניקים לבית הדין. בפועל הדבר הפוך. לפי חכמים לבית הדין זכות לגרשה ולהפקיע כתובה. לפי רבי יוסי אין לבית הדין כוח לחלוט (להעלותה לירושלים ולהשקותה). רבי יוסי מקל משום שיוצא מדבריו שבזמן הזה אין בית הדין יכולים להתערב, שכן אי אפשר כלל להשקותה, ואילו לפי חכמים במקרה של היעדר הבעל רשאים בית הדין לבצע את הגירושין ואף לפסלה מכתובתה. ואם כך בהיעדר הבעל, קל וחומר אם הבעל חושד בה ורוצה לגרשה, אך אין לו הוכחה משפטית למעשה מכוער. אמנם במשנה נאמר 'אף' להשקותה, כאילו ברור שבית הדין יכול גם להפקיע כתובתה, אבל בפועל אם יש לבית הדין מנדט להעלותה לירושלים ולהשקותה, הרי שבפועל איננו יכול לפסלה מכתובתה, הרי עליה לעלות לירושלים למעמד ההשקאה. בנוסף רבי יוסי מדבר רק על כוחו של בית הדין בעבר, כאשר היה דין סוטה נוהג, ואילו מדברי חכמים משמע שבית הדין רשאי לפוסלה מכתובתה גם בזמן הזה.
כשיצא בעלה מבית האסורים ישקנה – קשה לדעת אם משפט זה נאמר לדעת רבי יוסי או לדעת חכמים.
אם הוא מדברי חכמים. אזי במקרה שהבעל לא גירשה בפועל, כאשר הבעל יחזור יחליט על השקייתה, ואין הוא צריך לבצע את התהליך מהתחלה. כלומר, הקינוי של בית הדין נחשב כקינוי הבעל. לפי רבי יוסי בית דין משקים, ולפי חכמים אין להשקות אישה ללא בעלה, אך בית הדין מקנאים וכשיבוא בעלה ישקנה. המדובר במי שנחבש בבית האסורים, אך יש גם סיכוי שהשוטה יחלים, או אם הבעל קטן שהוא יגדל (תוספתא, פ"ה ה"ו). בית הדין מבצעים הליך ביניים של "קינוי", אך בפועל אין כל מעשה עד שיבוא הבעל. לכשיבוא עליו להשקות את אשתו, אך כרגע לא נעשה כל מעשה. הקושי בפירוש זה שאם כבר פסלו אותה מכתובתה, הרי שאין אפשרות שהבעל יבוא וישקה אותה, הרי היא כבר מגורשת. ואם ממתינים לבעל שיבוא, הרי שבעצם בית הדין אינם פוסלים אותה מכתובתה לפיכך צריך להידחק ולומר שלדעת חכמים האפשרות שבית הדין יפסלוה מכתובתה חלה רק אם הבעל מת ולא יוכל להגיע בעתיד ולהשקותה, והלשון יוצאת מגומגמת.
אפשרות שנייה היא שהמשפט הוא המשך של דברי רבי יוסי. בית הדין רשאים להשקותה, כלומר בית הדין מקנאים את הקינוי הראשון, וכשיצא הבעל מבית האסורים ישקה אותה. כך פירש הבבלי המביא ברייתא שבה ברור הדבר "אלו שבית דין מקנין להן לפוסלן מכתובתן, יכול אף להשקותן? ת"ל: והביא האיש את אשתו; ר' יוסי אומר: אף להשקותה, ולכשיצא בעלה מבית האסורין ישקנה". הברייתא מתנסחת בבירור, והבבלי רואה בה פירוש למשנה. ברם בהחלט אפשר שהבריתא מתנסחת בדיוק כדי להציג ניסוח אחר? אין אלו שני ניסוחים שאחד מבהיר את השני, אלא להיפך שני ניסוחים שהאחד בא לחלוק על השני.
להערכתנו, הפירוש הראשון עדיף. לפי ההסבר השני המילים "אף להשקותה" קשות, שכן בית הדין אינם מורים על השקאתה, אלא לכל היותר 'מקנאים' את הקינוי הראשון. היה צריך לומר "אף ל'קנא' אותה, ולא אף ל'השקותה'. על כל פנים לפי רבי יוסי 'אף להשקותה' משמעו (לפי פירוש זה) שלא בית הדין משקים אותה אלא הבעל לכשיבוא.
בית הדין ממלא כאן את מקום הציבור. מעורבותו אינה מפתיע. בחברה המסורתית המזרח תיכונית (הלא יהודית) הציבור מעורב עמוקות בהגנה על כבוד המשפחה. המשפחה (ובעיקר הגברים) אמורים למלא את הנורמות החברתיות הנדרשות, ולהם נשמרת הזכות לבצע ראשונים את המעשים הנתבעים כדי להגן על כבוד המשפחה. עם זאת אין הם המחליטים מהו כבוד המשפחה, ולא הם קובעים מה ייעשה להגנתו. על רקע זה ניכר השוני בחברה היהודית. חכמים מרסנים את מעורבות הציבור. הציבור אינו יכול להשקות, ובפועל ברוב המקרים גם אינו מפקיע את הכתובה, שהרי אין גירושין ללא מעורבות ישירה של הבעל. זאת ועוד. ההגנה מפני ניאוף אינה מסורה לציבור המתרגש ומתלהם, אלא לבית הדין, וגם בכך יש ריסון, שהרי בית הדין כפוף לאילו שהם דיני ראיות.44כפי שהדגשנו במבוא, במאבק בניאוף וסטייה, שבו דוגלת ההלכה, יש גם את הגורם המוכר היטב מהחברה המסורתית המזרח תיכונית (לא דווקא היהודית) של הגנה על 'כבוד המשפחה'. בת כהן זונה נחשבת לכזאת ש'את אביה היא מחללת' (ויקרא כ"א ט). עם זאת בספרות ההלכתית נושא זה של 'כבוד המשפחה' איננו נזכר בהקשר של ניאוף. הדגש כולו הוא על הפן ההלכתי (שאם ניאפה אסורה לו). ההלכה גם לא נותנת שום תפקיד (בנושא זה) למשפחה המורחבת. ההחלטה לקנאות היא של הבעל ובית הדין מחליף (במידת מה) את הבעל הנעדר. עם זאת יש כאן אחריות של הציבור על ההתנהלות בתוך המשפחה, כאשר הבעל נעדר.
כפי שראינו במבוא, מדיניותם של חכמים מונעת משני מרכיבים סותרים. האחד הוא הרצון להחמיר, להעניש את האישה גם ללא ראיות משפטיות, ולהשפילה, ליצור אקט של הרתעה ואימה. המניע השני הפוך, לעדן את ההגנה האלימה על כבוד המשפחה, לאפשר לאישה נתיב לזיכוי ולפיצוי מה על סבלה. גם הלכה זו מכילה את שני המניעים הללו.