הכותב נכסיו שכב מרע64משנה זו שנויה בבבא בתרא פ"ט מ"ו, ונפרשה שם בהרחבה. – שכיב מרע הוא חולה אנוש שגורלו נגזר. עם זאת לעתים החלים השכיב מרע ממחלתו, כדוגמה שבמשנתנו. הבעיה ההלכתית היא האם דבריו הם בבחינת צוואה או מתנה. האבחנה בין מתנה לצוואה היא מהותית. למתנה כללי קניין רגילים, והכתיבה בלבד אינה מהווה מעשה קניין ללא הגבהה או קניין מתאים אחר. אך צוואה אינה זקוקה למעשה קניין שיאשרה. זאת ועוד. צוואה היא מיום המיתה ואילך, ועד אז רשאי בעל הדבר לשנותה כאוות נפשו. מתנה, לעומת זאת, ניתנת ביום נתינתה, ולאחר נתינתה אין הבעלים יכול לחזור בו.
שייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת – אם החולה הגוסס נתן את אדמותיו, אך השאיר לעצמו קרקע כלשהי, סימן שסמך על קרקע זו שתמשיך לפרנסו, וממילא מתנתו היא מתנה רגילה. אין זו צוואה, שהרי בצוואה רגילה אדם מחלק את כל רכושו. אבל אם חילק את כל אדמותיו מן הסתם זו צוואה, שהרי ללא קרקע לא יהיה לו כל מקור פרנסה. לכאורה הקרקע הנותרת חייבת להיות משמעותית מבחינה כלכלית, אבל ההלכה במשנה היא סמלית ודי באדמה כלשהי. ברם לעיל ראינו כי הירושלמי מסביר שבאדמה טמונה מרגלית יקרה, כלומר הקרקע מועטת אך ערכה רב. הבבלי מסביר ש"כלשהו" כאן הוא "כדי פרנסתו" (בבלי, בבא בתרא קמט ע"ב - קנ ע"א). הסבר זה אולי מתאים לנוסח שבמשנת בבא בתרא (פ"ט מ"ו), אך בהקשר של משנתנו ההסבר אינו מתיישב יפה, שכן ברצף שבמשנה ברור ש"קרקע כל שהוא" היא פיסת אדמה קטנה וחסרת ערך. מי שיש לו קרקע מעין זו רשאי למכור את נכסיו אגב הקרקע, וחייב בפאה וכיוצא באלו, ומשנתנו כרבי עקיבא.
באופן כללי, קביעת שיעורים היא פעולה מובהקת של חז"ל, אך מצינו הלכות רבות שהן ב"כלשהו", ובדרך כלל הדברים שנויים במחלוקת תנאים. עמדתו של רבי עקיבא איננה אחידה, אך בנושאים מספר הוא זה שקובע שחייבים ב"כלשהו". כך, למשל, הדין ברביעית דם, שרבי עקיבא מטמא בכלשהו (כשיטת שמאי הזקן – אהלות פ"ב מ"ב; תוס', פ"ג ה"ב, עמ' 599 ומקבילותיהן). רבי עקיבא גם קובע ששבועת שקר היא ב"כלשהו" (שבועות פ"ג מ"א), וכן אומר רבי עקיבא שעל ירקון ושדפון כלשהו מכריזים תענית (בבלי, תענית כב ע"א; להלכה זו אין מקור תנאי). אי אפשר לומר שהוא תמיד מחייב בכלשהו, אך מספר העדויות לעמדה זו חורג מגדר מקריות.
הכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא איבדה כתובתה – בין גבר לאישה כרותה ברית, מעין חוזה משפטי, המחייב אותו לפרנסה ולשלם לה את כתובתה אם החליט לגרשה. באופן טבעי אדמותיו של אדם הן הערבות לכתובה. במקרה שלנו העניק אדם (שכיב מרע) את האדמות לבניו, אבל נתן משהו מהן לאשתו. המשנה מניחה שהדעת נותנת שהוא ראה בכך כיסוי לתשלום הכתובה, גם אם בפועל אין זה תשלום מלא. ממילא נשאלת השאלה: וכי מפני שהוא סבר כך, או התכוון לכך, איבדה זו את כתובתה? הרי הקרקע היא "כלשהו" ואינה מספיקה לכיסוי הכתובה! לכאורה אפשר לפרש שהיא הסכימה לכך במפורש, או שאולי הסכמתה לקבל את הקרקע היא בבחינת הסכמה אילמת. להלן נשוב לשאלה.
רבי יוסה אומר אם קיבלה עליה אף על פי שלא כתב איבדה כתובתה – מהלשון "קיבלה עליה" משמע שהיא הסכימה שהקרקע היא תחליף, או כיסוי לכתובה. אם כך, אפילו לא כתב הבעל את הדברים אלא אמר אותם בעל פה – מתנתו מתנה והיא איבדה את כתובתה. אם רבי יוסי מדבר על מקרה שבו האישה הסכימה, משמע שברישא מדובר על מקרה שבו לא נתנה את הסכמתה להסדר, וחוזרת השאלה מדוע איבדה האישה את כתובתה.
עוד בטרם נמשיך לברר את האפשרויות מן הראוי להדגיש שחז"ל מחייבים כתיבת כתובה, ובכתובה חייב להופיע סכום גבוה ביותר של פיצוי כספי לאישה המגורשת (משנה, כתובות פ"ה מ"א ומקבילות רבות). כתובה זו היא תביעה ברורה של חכמים, ויש בה הטבה לאישה וקנס על גירושים אפשריים. עם זאת, יש לעתים בדברי חכמים גם ביטוי לגישה אחרת המותירה את הכתובה כתביעה סמלית, כגון "רבי יהודה אומר אם רצה כותב לבתולה שטר של מאתים, והיא כותבת 'התקבלתי ממך מנה', ולאלמנה מנה, והיא כותבת 'התקבלתי ממך חמשים זוז' " (משנה, כתובות פ"ה מ"א). במקרה זה האישה כותבת קבלה פיקטיבית כאילו קיבלה חצי מהכתובה, ובכך רבי יהודה עוקף למעשה את תנאי הכתובה. זו נותרת כנייר ריק מתוכן שאינו מחייב בפועל. העורך מציג זאת כאפשרות של הבעל; הוא רשאי לכתוב כך. כמובן האישה היא זו שצריכה להסכים לה, ואם אינה מסכימה רשאית היא שלא לקבל את הקידושין, ולא לכתוב את הקבלה. בפועל זו כאמור דרך הערמה המאפשרת לעקוף את תנאי חכמים לכתובה גבוהה.
מכל מקום, אפשר לפרש גם את משנתנו בדומה למשנת כתובות. במשנתנו הבעל נותן לאישה קרקע סמלית כתחליף לכתובה גבוהה ורֵאלית, ובכך עוקף את הכתובה ואת דרישותיה. הסדרים מעין אלו מכונים בשני התלמודים "קולי כתובה". מונח זה לא נאמר על המשנה שציטטנו, אך מופיע בשני התלמודים כפירוש למשנתנו (להלן). המונח "קולי כתובה" מבטא את עמדתו של הגבר; עבור האישה אלו חומרי כתובה, ודרך לא אלגנטית כלל ועיקר לנשלה מזכויותיה המעטות, דווקא בשעות קשות של מות בעלה65רוב המפרשים מחמירים את מגמת הקיפוח אף יותר. כך, למשל, בעל מלאכת שלמה אומר שהמפרשים פירשו את משנתנו שהבעל בריא או שכיב מרע, ומסביר ש"מכיון שחלק לה כבוד לחלוק עם הבנים ודאי מחלה...". ספק אם כיום היה נחשב "כבוד" זה כראיה מספקת לכך שהאישה ויתרה על רכושה. אבל ראו גם דברי ר"ש סירליאו לסוגיה. .
נחזור למשנה. בירושלמי (יז ע"ד) שלושה פירושים: רב אמר "במזכה על ידיה", כלומר היא שימשה כמעין מתווך לביצוע הצוואה-מתנה, ובכך ביטאה את הסכמתה; שמואל הסביר "במחלק", כלומר שבכך חילק את כל רכושו וכנראה היא הסכימה לחלוקה; רבי יוסי ברבי חנינא66בירו', כתובות פי"ב ה"ד, לה ע"ג, הדובר הוא רבי יוסי ברבי חנינא; בגיטין פ"ה ה"א, מו ע"ד הוא בר קפרא ובירושלמי למשנתנו (יז ע"ג) שוב רבי יוסי ברבי חנינא אך גם בר קפרא. מסביר: "מקולי כתובה שנו כן", ולפי פירושנו אכן מן הדין היה שתקבל כתובתה, אך הומצאה דרך לעקוף את חובת הכתובה.
בתלמוד הבבלי (בבא בתרא קלב ע"א) ההסברים דומים, אלא שההסבר השלישי הוא "באומר לה טלי קרקע זו בכתובתיך ומקולי כתובה שנו כאן". כלומר גם לרבי יוסי נדרשת הסכמתה, ועדיין ההסדר נתפס כמעט כלא תקין מבחינה משפטית טהורה, אלא שהוא נמנה עם קולי הכתובה.
הבבלי שואל עוד על היחס בין הרישא לסיפא, שהרי מהסיפא משמע שברישא אין הסכמתה נדרשת. תשובת הבבלי היא שאולי רבי יוסי רק מפרש את הרישא, אך התלמוד מסכם (שם ע"ב) שאכן רבי יוסי חולק על הרישא, וזו "תיובתא דכולהו תיובתא", כלומר כל התשובות נדחות. כאמור, לירושלמי יש תשובה לשאלה. הבבלי אינו מקבל את התשובה, כנראה משום שיש בה פריצה של המערכת המשפטית המחייבת מתן כתובה ופירעון החוב. אבל הירושלמי מקבל מצב שבו הכתובה הופכת למעשה למסמך חסר ערך משפטי.
זאת ועוד. משנתנו שנויה גם בתוספתא, ובה רבי יוסי מפרש את המשנה: "הכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהו, איבדה כתובתה. אמר רבי יוסי במה דברים אמורים בזמן שקבלה עליה לשם כתובתה, אבל לא קבליה לשם כתובתה מה שנתן נתן וגובה כתובתה מן השאר" (תוס', פ"א הי"ב). לנוסח זה של רבי יוסי לא רק הסכמתה נדרשת אלא נדרש אף שהיא תקבל על עצמה את ההסדר לשם כתובתה. אבל אם קיבלה את הקרקע לשם מתנה סתם – לא איבדה את זכותה לכתובה. כל זאת אם מפרשים שהמונח "במה דברים אמורים" בא לפרש ולא להציג דעה חולקת67במקורות יש מחלוקת על טיבו של מונח זה, ולא כאן המקום להרחיב בכך. מכל מקום, אין סיבה ממשית לטעון שבכל המקומות המונח בא באותה משמעות. . ברור שהאמוראים בשני התלמודים (רב, שמואל ורב יוסי ברבי חנינא) לא הכירו נוסח זה, ויש לכאורה מקום לחשוב שנוסח התוספתא קרוב למסקנת התלמוד הבבלי. מכל מקום קשה לומר שהתוספתא היא פירוש למשנה; אין היא אלא נוסח אחר, ואולי היא אפילו מעין פירוש למשנה אך פירוש "יצירתי" ההופך את ההלכה במשנה.
לסיכום, לפי המשנה "מקולי כתובה שנו כאן", וזו דרך לעקוף את חובת הכתובה. מבחינה משפטית-טכנית הדרך אינה תקינה. התלמוד הירושלמי מקבל עקיפה זו, אך היו גם מאמוראי ארץ ישראל שפירשו את המשנה שלא כפשוטה כדי להימנע מלאשר עקיפה של דין כתובה. הבבלי בדרכו המשפטית אינו יכול לקבל את עקיפת ההלכה, וגם אינו יכול לקבל את הפירושים האחרים משום שאינם פשט המשנה. ואולי לא ההיבט המשפטי הפריע לתלמוד אלא ההיבט המוסרי. מכל מקום, התוספתא מתנגדת להלכה שבמשנה, וגם היא מצמצמת את החידוש שבה לשאלה טכנית האם הסכמה לקבלת מתנה היא כאילו הסכמה לקבל קרקע מועטה ככתובה, או שאין לפרש את ההסכמה בצורה גורפת זו. מכל מקום ברור שכל אדם רשאי לוותר על המגיע לו מן הדין, וודאי שגם האישה רשאית לוותר על זכויותיה. מן הראוי להדגיש שלפי פירושנו נחלצו האמוראים להגן במקצת על האישה ואינם מאפשרים לרוקן את הכתובה מתוכנה הכלכלי.
מפרשים מאוחרים התקשו רבות במשנה, שהרי הם חיפשו הסבר משפטי תקין. היו שבחריפותם מצאו הסברים שונים לאמוראים המסבירים את המשנה, אבל ככל שההסבר טוב יותר, כך הוא גם קשה יותר, שהרי בסוף הסוגיה התלמוד דוחה את ההסברים. לא נרחיב בהסברי האחרונים ונסתפק בדוגמה אחת. היה מי שגרס במקום "וכתב לאשתו" – "והניח" לאשתו, והסביר שברישא האישה לא מחתה, ורבי יוסי אמר שאם כתב את המתנה (ולא מחתה) איבדה את כתובתה, אבל אם לא כתב את הדברים צריכה האישה להסכים בפירוש68לסיכום הדעות השונות ראו ליברמן, תוספתא כפשוטה, עמ' 143-141. . לפירוש זה רבי יוסי מחמיר על האישה עוד יותר מתנא קמא. ברם, לפי פירוש זה דברי רבי יוסי שבמשנה מנוסחים בצורה קשה, והיה צריך לומר רק "במה דברים אמורים? בשלא כתב, אבל אם כתב...". לדעתנו זו דוגמה לחריפות יתר.
קיימת אפשרות נוספת לפירוש המשנה. ראינו כי גם הירושלמי וגם הבבלי מאפשרים את ההסבר שלשון "קרקע כלשהו" אין משמעו קרקע מעטה אלא קרקע במידה הראויה, ואולי כל כוונת המשנה היא שהבעל חילק את רכושו והקציב לאישה קרקע כדי כתובתה, פחות או יותר. במקרה זה אין האישה רשאית לטעון כי היא רוצה כסף או קרקע אחרת, שכן דומה הדבר למי שמכר את רוב אדמותיו ונותר רק עם חלקה אחת. במקרה זה תגבה האישה את כתובתה מהקרקע הנותרת, ורבי יוסי מקל על האישה ותובע את זכותה לבחור לה אדמה מהירושה. אפשרות זו מובילה לשאלות נוספות של הקצאת קרקע לגביית הכתובה, ולא כאן המקום להרחיב.
עוד מן הראוי להעיר שאת המשנה עצמה ניתן לפרש בדוחק בצורה מקלה יותר על האישה. רבי יוסי דורש הסכמה של האישה אפילו אם לא נכתב כל הסכם. מכאן היסקנו שתנא קמא אינו דורש הסכמה. בדוחק ניתן לפרש שתנא קמא דורש הסכם כתוב: "הכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע", ורבי יוסי מחדש שאין צורך בכתיבה. אבל שניהם מסכימים שיש צורך בהסכמתה. התלמודים אינם מהלכים בדרך זו, ומבחינת מבנה המשפט הדין עמם. עוד ניתן לומר שהאדם כתב שכל נכסיו יתחלקו לאשתו ולבניו, ואשתו קיבלה על עצמה (מרצון או בשתיקה) את ההסדר, והעדיפה את הצוואה על פני כתובתה. על כן יש בכך ויתור רשמי על חלקה בכתובה תמורת שותפות בכל נכסיו. אם חלקה ברכוש הוא יותר מזכויותיה מכתובתה הרי שזו סיבה טובה לוויתור שלה, אבל אם כתובתה יקרה יותר למה ויתרה על זכויותיה, ובעיקר איך שתיקתה (במקרה הטוב ביותר שתיקה תחת לחץ) מהווה ויתור על רכוש? והדברים קשים.