משנת ערלה מסתיימת בהלכות ערלה בחוצה לארץ. במשנה נזכר קצרות אף מעמדם של החדש והכלאיים, אך לא נזכרות המצוות האחרות התלויות בארץ, כחלה ואחרות. היא אינה מונה אלא את מעמדם של הפרות אך לא את חובות ההפרשות. היא אף לא ניסחה את דבריה בצורת כללים עקרוניים כניסוחה של המשנה בסוף הפרק הראשון של משנת קידושין המסכמת אילו מן המצוות התלויות בארץ נוהגות ואילו אינן נוהגות בחוץ לארץ.
ספק העורלה בארץ ישראל אסור – מהמשך דברי המשנה, מן המקבילה להלכה זו בברייתא אשר בתוספתא (פ"א ה"ח) שנביא אותה להלן ומן הסוגיה בירושלמי, משתמע בבירור שאין המשנה מדברת אלא במטע של פרות ערלה של גוי אשר לידו אף מטע שאין פרותיו ערלה וביד המוכר פרות, ואין לדעת אם הם באו ממטע הערלה או מהמטע של היתר. המשנה מלמדתנו שספק ערלה בארץ ישראל אסור, ובסורייה מותר – לקנות הימנו את הפרות, ובחוצה לארץ יורד – לתוך המטע, ולוקח – אף מותר לקחת ממנו בתוך המטע, ובלבד שלא יראנו לוקט – ובלבד שלא יראה את הגוי לוקט בידיו מפרי הערלה.
בברייתא המובאת בתוספתא וערוכה אף בירושלמי (סג ע"ב) אנו שונים: "ספק הערלה בארץ ישראל אסור, בסוריא ובחוצה לארץ מותר. כיצד, כרם ושדה שנטע ירק וירק נמכר חוצה לו42בירושלמי רק: "כרם... וענבים נמכרות חוצה לו". , ספיקו בארץ ישראל אסור, בסוריא ובחוצה לארץ מותר. רבי יהודה אומר אף זה ספיקו בסוריא אסור. אי זהו בסוריא מותר, כרם שנטוע ירק ושדה ירק בצדו, וירק נמכר חוצה לו, ספיקו בארץ ישראל אסור, בסוריא ובחוצה לארץ מותר" (פ"א ה"ח). הברייתא מסבירה את משנתנו, אלא שבניגוד למשנתנו אין הברייתא שבתוספתא מבדילה בין סוריה וחוץ לארץ, אבל בברייתא כפי שהיא מנוסחת בתלמוד הירושלמי קיים ההבדל: "ובסוריא מותר. ובחוץ לארץ יורד ולוקט ובלבד שלא ילקוט ביד".
הלכה זו במשנתנו מבוססת על שלוש הנחות: א. ערלה חלה אף על נטיעות של גוי, וכמו ששנינו בפ"א מ"ב שעד שלא באו אבותינו לארץ מצאו נטוע פטור, אולם אם נטעו לאחר שבאו לארץ אף על פי שלא כבשו חייב. ב. ערלה חלה אף בחוצה לארץ, וכפי שאמור בסופה של משנתנו: "החדש אסור מן התורה בכל מקום והערלה הלכה", אלא שהקלו בספק ערלה בחוצה לארץ. ג. בסוריה מקלים בספקות שבמצוות התלויות בארץ, בהשוואה לארץ ישראל, אך מחמירים בה יותר מאשר בחוץ לארץ. הלכה זו כלפי סוריה עולה אף במשנת דמאי (פ"א מ"ג) שפרות הבאים מסוריה פטורים מן הדמאי. כיוצא בזה בתוספתא שם: "חזקת בעלי בתי ישראל שבסוריא אין מפרישין עליהן דמיי" (פ"א ה"ד), ובירושלמי נאמר ש"ביקש רבן גמליאל ברבי להנהיג את הדמיי בסוריא ולא הניח לו רבי הושעיה" (חלה פ"ד ה"ז, ס ע"א)43וראו עוד דמאי פ"ו מי"א ושביעית פ"ו מ"ב. המפרשים מנמקים את ההלכה בטענה שסוריה היא "כיבוש יחיד", וזו סכמה מקראית שיש לה משמעות מדרשית, וספק בעינינו אם היא גרמה להלכה או רק נתלוותה לה. .
אמנם לכאורה אם מצוות ערלה חלה בחוץ לארץ, ואם היא חלה על הגוי בארץ, צריכה הייתה גם לחול בסוריה, אך בפועל לא צורפו שני המרכיבים הללו, וכך ערלת הגוי בחוץ לארץ מותרת ובסוריה היא ספק, ולמעשה כמעט הותרה. אנו הרחבנו בנושא מעמדה ההלכתי של סוריה אגב פירושנו למסכת שביעית (פ"ו מ"ב), והראינו כי יחס ההלכה למצוות התלויות בארץ בסוריה לא היה אחיד ועקבי מבחינה משפטית, וביטוי לכך גם במשנתנו.
כרם נטוע ירק – כרם של נכרי שזרע ירק בין גפניו והירק נאסר משום כלאי הכרם, שהרי איסור כלאיים נוהג אף בכרמו של גוי; כמו שהוספנו בהלכה הקודמת בספק ערלה שליד הכרם של הערלה קיים אף מטע שאינו ערלה, אף בהלכה זו, בהלכה של כלאיים, נפרש לפי דברי רבי יהודה בברייתא: "כרם שנטוע ירק ושדה ירק בצדו", וירק נמכר חוצה לו – והגוי מוכר ירק מחוץ לכרם ולא ידוע אם הירק משל כלאי הכרם או לאו.
בארץ ישראל אסור – שספק כלאיים אסור בארץ ישראל, ובסורייה מותר – לקנות מן הירק, ובחוצה לארץ יורד ולוקט – הגוי יורד ולוקט מהירק שבכרם בפני הלוקח, ובלבד שלא ילקוט ביד – שלא ילקוט הוא בעצמו בידו. פירשנו לפי הנוסח "ולוקט", וכך הוא כמעט בכל עדי הנוסח, ספרי הגאונים וראשונים רבים44ראו אפשטיין, מבוא, עמ' 227. . רק בכי"מ (לא צוין בדקדוקי סופרים), בפירוש המשניות כ"י המבורג ובמעט ספרי ראשונים: "ולוקח"45שם, עמ' 228. . בעדי הנוסח למשניות מתחלף "לוקח" ו"לוקט" לעתים קרובות, ונראה ששניהם משמעות אחת להם.
בבבלי קידושין מובא: "תנן התם (במשנת ערלה) החדש... ערלה הלכה והכלאים מדברי סופרים. מאי הלכה אמר רב יהודה אמר שמואל הלכת(א) מדינה46בירושלמי: "שמואל אמר כהילכות המדינה" (סג ע"ב). . עולא אמר רבי יוחנן הלכה למשה מסיני. אמר ליה עולא לרב יהודה בשלמא לדידי דאמינא הלכה למשה מסיני היינו דשני לן בין ספק ערלה לספק כלאים דתנן ספק ערלה... ולוקח... ואילו גבי כלאים תנן... ולוקט... אלא לדידך47שאתה אומר שאין ערלה אלא הלכות מדינה. ניתני או זה וזה יורד ולוקח או זה וזה יורד ולקוט [אמר ליה]48כך על פי הר"ן. האמר ליה שמואל לרב ענן תני או זה וזה יורד ולוקח או זה וזה יורד ולוקט" (לח ע"ב - לט ע"א), ובירושלמי למשנתנו: "ובחוץ לארץ יורד ולוקט ובלבד שלא ילקוט ביד. אמר רבי יודן49נוסח אחר: רב הונא. ראו אפשטיין, שם, הערה 6. עוד היא כקדמייתא50כך בירושלמי של רבי שלמה סירליאו. בכ"י ליידן ובדפוסים: בקדמייתא. חוזר ולוקח ובלבד שלא יראנו לוקט" (סג ע"ב). כלומר, דין ספק הכלאיים הוא כדין הקודם. היו, אפוא, מסורות מתחלפות בימי האמוראים אשר הושפעו אף מן הפירוש של המשך המשנה, "והערלה הלכה", בניגוד לכלאיים שאינם אלא "מדברי סופרים". אם "הלכה" התפרשה כהלכה למשה מסיני וכלאיים אינם אלא מדברי סופרים, הרי שמן הראוי לגלות קולא נוספת בכלאיים. אולם אם ה"הלכה" של ערלה אינה אלא הלכות מדינה – אין טעם לגלות הבדל בין ערלה לכלאיים. לפי פשוטה של משנה קרוב יותר להניח שניסוחה הראשון של ההלכה היה "ולוקח", שהרי המשנה דנה ב"ירק נמכר חוצה לו". אף הפירוש שפירשנו על פי פירושיהם של הראשונים שהגוי יורד ולוקט והוא לוקח הימנו נראה דחוק ומאולץ.
אף ההלכה על ספק כלאיים מיוסדת על אותן ההנחות של ספק ערלה. לפי נוסח אחד יש בכלאיים הקלה נוספת, ולפי הנוסח האחר ההלכה בכלאיים היא כהלכה בערלה, "כקדמייתא".
בסיומה של המשנה התנא מציין את מעמדן ההלכתי של החדש, הערלה והכלאיים בחוץ לארץ. שלושת הדברים אינם ערוכים לפי סדר גידולם ושימושם. לפי סדר שימושם היה על התנא לפתוח בכלאיים או בערלה ולסיים בחדש, אך המשנה פותחת בחדש ומסיימת בכלאיים. הסדר נקבע לפי מידת יסודן של ההלכות בתורה: "מן התורה", "הלכה" ו"דברי סופרים".
החדש – התבואה החדשה לפני הקרבת העומר, והיא התבואה הבאה מאחד מחמשת מיני הדגן (חלה פ"א מ"א), אסור מן התורה בכל מקום – בארץ ובחוץ לארץ. בתורת כהנים נדרשה הלכה זו מן הכתוב בספר ויקרא כג יד: "לא תאכלו עד עצם היום הזה עד הביאכם את קרבן אלהיכם חקת עולם לדרתיכם בכל משבתיכם – בארץ ובחוצה לארץ" (ספרא, אמור פרשה י, ק ע"ד). במשנת קידושין נאמר: "כל מצוה שהיא תלויה בארץ אינה נוהגת אלא בארץ ושאינה תלויה בארץ נוהגת בין בארץ בין בחוצה לארץ, חוץ מן הערלה וכלאים. רבי אליעזר אומר אף מן החדש" (פ"א מ"ט). משנה זו חוזרת ונשנית בספרי דברים (פיס' מד, עמ' 103; פיס' נט, עמ' 125). בתלמוד הבבלי, בשתי סוגיות במסכת קידושין (לז ע"א ולט ע"א) נושאים ונותנים בדברי רבי אליעזר האם בא להקל או להחמיר, אך בכל המשא ומתן מוברר כי החדש נוהג בין בארץ ובין בחוץ לארץ, ובתלמוד הירושלמי בקידושין ובסוגיה למשנתנו נמסרה הדרשה בשם רבי אליעזר: "בכל מושבותיכם – בין בארץ בין בחוצה לארץ" (סא ע"ד).
בספרא מובא: "אמר רבי שמעון שלשה דברים תלויים בארץ ונוהגים בארץ ובחוצה לארץ. החדש אסור מן התורה בכל מקום והערלה הלכה והכלאים מדברי סופרים" (אמור, סוף פרק יא, ק רע"ד), ובניסוחה של ברייתא זו בבבלי קידושין (לח ע"א-ע"ב) רבי שמעון מתייחס להלכה זו של החדש כהנחה לדרשה נוספת. ברם, על אף כל המסורות הללו חולק רבי אלעזר, בנו של רבי שמעון, על כולן ועל דברי אביו. בהמשך דברי רבי שמעון מביאה הסוגיה: "רבי אלעזר ברבי שמעון אומר כל מצוה שנצטוו ישראל קודם כניסתן לארץ נוהגת בין בארץ בין בחוצה לארץ, לאחר כניסתן לארץ אינה נוהגת אלא בארץ, חוץ מן השמטת כספים ושילוח עבדים שאף על פי שנצטוו עליהם לאחר כניסתן לארץ נוהגת בין בארץ בין בחוצה לארץ"51הברייתא ערוכה אף בתוספתא קידושין (פ"א הי"א) בשינוי מה בלשון. . איסור חדש אינו נמנה עם המצוות שנצטוו בהן ישראל לאחר כניסתם לארץ, ולפי זה אינו חל בחוץ לארץ. רש"י פירש: "פליג אדאבוה וסבר דחדש אינו נוהג בחוצה לארץ וערלה וכלאים אינו אלא הלכה או דברי סופרים כדלקמן"52לדיון כללי האם המצוות התלויות בארץ חלות בחוץ לארץ ראו בנספח למסכת שביעית. .
אם כן, לסיכום, דין חדש בחוץ לארץ שנוי במחלוקת.
והעורלה הלכה – אסורה בכל מקום, אף בחוצה לארץ, אך כ"הלכה". מצוות ערלה, כלאי הכרם וכלאי זרעים שייכות לקבוצת המצוות התלויות בארץ. בנספח למסכת שביעית דנו בשאלת חיובן של המצוות הללו בחוץ לארץ וראינו כי לא היה בנושא כלל קבוע, אבל הדעה הרווחת הייתה שאלו חלות רק בארץ הקודש. הכלל ההלכתי מנוסח בפשטות במסכת קידושין: "כל מצוה שהיא תלויה בארץ, אינה נוהגת אלא בארץ. ושאינה תלויה בארץ, נוהגת בין בארץ בין בחוצה לארץ, חוץ מן הערלה וכלאים, רבי אליעזר אומר אף מן החדש" (פ"א מ"ט). בדיוננו שם מנינו מקבילות מספר לכלל זה. כן משמע מברייתא אחרת: "אבל ערלה וכלאי הכרם שוין לגוי בארץ ישראל, בסוריא, בחוצה לארץ" (תוס', תרומות פ"ב הי"ג). המימרה שהערלה אסורה רק כ"הלכה" יש בה משום הסתייגות מהקביעה במסכת קידושין הרואה בכך איסור רגיל.
בסוגיה בירושלמי מצינו: "שמואל אמר כהילכות המדינה. רבי יוחנן אמר הלכה למשה מסיני" (סג ע"ב). רבי יסא שואל את רבי יוחנן כיצד יפרש את ההלכה המקלה בערלה בחוץ לארץ, ורבי יוחנן מסביר: "בשעה שניתנה הלכה לכך ניתנה". מעין דברים אלו אף בבבלי, בקידושין לט ע"א. לעומתו שמואל, המפרש את משנתנו שהלכה היא הלכות מדינה, רואה בהלכה זו רק מנהג, כאותה ששנינו בבבא מציעא: "שומרי פירות אוכלין מהלכות מדינה אבל לא מן התורה" (פ"ז מ"ח). פירושו של שמואל תואם את שנמסר בשם רבי אליעזר: "רבי לעזר בי רבי יוסה אמר משם רבי יוסה בן דורמסקית שאמר משם רבי יוסה הגלילי שאמר משם רבי יוחנן בן נורי שאמר משם רבי ליעזר הגדול אין ערלה בחוצה לארץ"53תוס', סוף מסכתנו; בבלי, קידושין לט ע"א. . בתלמוד הבבלי בקידושין אנו למדים כי אמוראי בבל הקלו בדיני ערלה בבבל מתוך הסתמכות על דעתו של רבי אליעזר הגדול, וכששאלו את רבי יוחנן מה דעתו על כך הוא ענה: "וכל האומר אין ערלה בחוצה לארץ לא יהא לו נין ונכד, 'משליך חבל בגורל בקהל ה' ' (מיכה ב ה)" (לט ע"א).
במבוא למסכת עסקנו בשאלה זו בהרחבת מה, ושם העלינו את הגישות השונות ביחס לקיום מצוות ערלה בחוץ לארץ, וביחס למשמעות המונחים "הלכה" ו"הלכה למשה מסיני", ולא נחזור על הדברים.
והכלאים – אסורים בחוץ לארץ, מדיברי סופרים – ולא מן התורה. כאמור, משנת קידושין אומרת שהכלאיים אסורים בחוץ לארץ בסתם, ומשמע שזהו דין תורה. מעתה ניתן להציע שתי גישות פרשניות. האחת רואה בשתי המסורות יחידה אחת. משנת קידושין אומרת שכלאיים חלים בחוץ לארץ, ומשנת ערלה מפרשת שחלות זו היא רק מדברי סופרים. או שמא אלו מסורות חלוקות, האחת סבורה שמצוות כלאיים אינה מצווה המוגבלת לארץ והאחרת סבורה שהיא חלה רק בארץ, ורק מדברי סופרים הרחיבוה על חוץ לארץ.
מבחינה תוכנה שייכות מצוות כלאי זרעים וכלאי הכרם למצוות התלויות בארץ, ומצד שני מצוות כלאי בגדים וכלאי בהמה אינן קשורות כלל לארץ. אבל קשה להבחין בין המצוות, שכן הן כולן מכונות, לפחות בלשון חכמים, "כלאים". כפי שנראה להלן אכן היו חכמים שראו בטיעון זה היקש לכל דבר, זאת אף שבתורה נעשה שימוש במונח "שעטנז" והמינוח "כלאים" לא נזכר בתורה בהקשר לכלאי בגדים. מכאן הדילמה והמסורות המנוגדות.
בתוספתא שנינו: "אין עושין עם ישראל בכלאים, אבל עוקרין עמו כלאים, מפני שממעט את התפלה. אין עושין עם הגוי בכלאים, ובעיירות המובלעות כגון בית ענה (ענת) אימה וחברותיה עושין עם הגוי בכלאים. כשם שהכלאים בארץ כך הכלאים בחוצה לארץ" (כלאים פ"ב הט"ז). מהתוספתא משמע שכלאי כרם וכלאי זרעים חלים בחוץ לארץ. עד כאן ההלכה הפשוטה, אלא שהשאלה היא היכן שכנו "בית ענה" ו"אימה". אם הן שכנו בארץ ישראל אזי באה ההלכה ללמד שאמנם אסור לגדל כלאיים, אך האיסור אינו חל על אדמת הגוי באותה חומרה, וכפי שנעלה להלן. אבל גם ניתן לפרש ששתי העיירות הללו הן בחוץ לארץ, ומותר לעבוד עם הגוי בכלאיים בחוץ לארץ משום שבחוץ לארץ האיסור חמור פחות. לבירור השאלה עלינו להיעזר בסוגיית הירושלמי על אתר.
בהלכה שבמשנה חלוקים שמואל ורבי יוחנן. שמואל מקל, ורבי יוחנן מחמיר בה ומרחיבה. בירושלמי למשנתנו נאמר: "שמואל אמר בכלאי הכרם, הא בכלאי זרעים מותר. רבי יוחנן אמר בכלאי הכרם, הא בכלאי זרעים אסור" (סג ע"ב). לדעת רבי יוחנן בכלאי זרעים אף אסור מן התורה, והאיסור מדברי סופרים של משנתנו אינו אלא כלאי הכרם, ובהמשך: "אמר רב חונא כד נחתון מערביא [ל]תמן54כך בירושלמי של ר"ש סירליאו. אמרונה בשם רבי יוחנן וקיימנוה 'את חקתי תשמרו בהמתך לא תרביע כלאים שדך לא תזרע כלאים שעטנז לא יעלה עליך' (ויקרא יט יט) – הקיש כלאי זרעים לכלאי בגדים וכלאי בהמה, מה כלאי בגדים וכלאי בהמה שאין תלויין בארץ ונוהגין בארץ ובחוצה לארץ, אף כלאי זרעים אף על פי שהן תלויין בארץ נוהגין בארץ ובחוצה לארץ55כפי שרמזנו לעיל, כאן מקיש התלמוד שדין כלאיים תמיד אחיד, וכן בבבלי, סנהדרין ס ע"ב. בפועל הבחינו חכמים בין סוגי הכלאיים השונים לעניין חיובם בחוץ לארץ ולעניין חיוב הגוי בהם (להלן). . חד בר נש זרע חקלייה שעורין ולפת, עבר חנין גוביתא ועקרין [אדם אחד זרע שעורים ולפת, עבר חנין מגופתה ועקר אותם], אתא עובדא קומי שמואל וקנסיה [בא מעשה לפני שמואל וקנסו], דתני אין עושין עם ישראל בכלאים אבל עוקרין עמו בכלאים מפני שהוא ממעט בעבירה. תני אין עושין עם הגוי בכלאים בין בכלאי הכרם בין בכלאי זרעים, אבל עיירות המובלעות בארץ ישראל כגון באינה ובאימה וחברותיה עושין עמהן בכלאים. כשם שכלאים בארץ כך כלאים בחוץ לארץ? שמואל פתר מתניתא אין עושין עם הגוי בכלאים בארץ בין בכלאי הכרם בין בכלאי זרעים, אבל עיירות המובלעות בארץ ישראל כגון באינה ובאימה וחברותיה עושין עמהן בכלאים, כשם שכלאים בארץ כך כלאים בחוצה לארץ. כלאי הכרם, הא כלאי זרעים מותר, רבי יוחנן פתר מתניתא אין עושין עם הגוי בכלאים בארץ בין בכלאי הכרם בין בכלאי זרעים אבל עיירות המובלעות בארץ ישראל כגון באינה ובאימה וחברותיה עושין עמהן בכלאים, כשם שכלאים בארץ כך כלאים בחוצה לארץ, בכלאי הכרם, הא בכלאי זרעים אסור[מותר]" (ירו', סג ע"ב). בתלמוד הבבלי מובאים מעשים ומסורות מימיהם של אמוראים המתירים כלאי זרעים בחוץ לארץ (קידושין לט ע"א).
הירושלמי עשיר בנתונים, ויש לפרשו. הסוגיה מניחה שאכן נאמר שכלאיים בחוץ לארץ אסורים, אלא שנחלקו האמוראים במשמעותה של ההלכה, כפי שעולה מהטבלה להלן.
כלאיים בחוץ לארץ
ייתכן ששמואל מפרש שמשנת קידושין, האוסרת, אוסרת רק מדרבנן, ואילו רבי יוחנן יפרש שמשנת קידושין אוסרת רק בכלאי זרעים ואילו משנת ערלה אוסרת את כלאי הכרם רק מדברי סופרים. בהמשך מובא סיפור על אמורא שקנס על זריעת כלאי זרעים בחוץ לארץ56לא נאמר בתלמוד שהמעשה בחנין אירע בחוץ לארץ, אך הדבר מתבקש מהקשר הסוגיה. , ושמואל כועס על כך לפי שיטתו שמותר לזרוע כלאי זרעים בחוץ לארץ.
לפי נוסח זה הברייתא מהתוספתא היא שאלה על שמואל: מדוע קנסו שמואל, הרי כלאיים חלים בחוץ לארץ, והתלמוד משיב שרק כלאי הכרם חלים בחוץ לארץ. אבל הרש"ס גרס "וקלסיה" שמואל; שמואל ביטא, אפוא, דעה שדין כלאיים חל בבבל ועל כך מביא התלמוד ראיה מהתוספתא, אבל מזכיר גם שלפי שמואל אין זו ראיה. לפי נוסח זה נשארים דברי שמואל בקושיה, מעין סתירה פנימית בין תגובתו למעשהו של חנין לבין דעתו בעניין כלאיים בבבל. בהמשך מובאת התוספתא, ומשמע שלדעת שני האמוראים "בית ענה" ו"אימה" הן בארץ, ומחלוקת האמוראים היא רק בהסבר התוספתא, שכל אחד מסבירה לשיטתו. ייתכן גם שרק עורכי התלמוד ציטטו כל פעם את כל התוספתא, ובעצם המחלוקת היא האם ההיתר לסייע לגוי בכלאיים בבית ענה נובע מכך שאלו עיירות מעורבות (משום דרכי שלום), או משום שהן ספק חוץ לארץ, ולפי רבי יוחנן בחוץ לארץ האיסור הוא רק מדרבנן. מכל מקום, ממקורות מקבילים עולה שבית ענת נחשבה כחלק מארץ ישראל, ולכן הפירוש הראשון עיקר57ראו ספראי וספראי, בית ענת. .
בסוגיה אחרת קובע הירושלמי שבחוץ לארץ הלכה כרבי עקיבא המקל, משום שבחוץ לארץ הלכה כמקל. מכאן שסברו שדין כלאיים חל בחוץ לארץ, אך בצורה מחמירה פחות, כמשנת ערלה וכדברי רבי יוחנן (ירו', כלאים פ"ו ה"א, ל ע"ב). המדובר שם בכלאי הכרם, וכרבי יוחנן שציטטנו לעיל.
מן הראוי להדגיש שהאבחנה בין כלאי זרעים לכלאי הכרם בהקשר של התלות בארץ היא אמוראית בלבד. כפשוטן של המשניות לא חשו התנאים לאבחנה זו, ומשנת קידושין חולקת על משנת ערלה. כפי שראינו בנספח למסכת שביעית, משנת קידושין מונה שלושה חריגים החלים גם בחוץ לארץ, בכל אחד מהם מחלוקת תנאים האם המצווה חלה גם בחוץ לארץ.
התלמוד הבבלי מספר על בני יישוב ששמו "בשכר" ששלחו ללוי בר סיסי האם מותר להביא כשות בכרם, והוא עונה להם שהדבר בחזקת "עירבובא", שהוא המונח הארמי לכלאיים. התלמוד מנסה למצוא צד להקל כדברי רבי טרפון: "דתניא: כישות, רבי טרפון אומר: אין כלאים בכרם, וחכמים אומרים: כלאים בכרם, וקיימא לן: כל המיקל בארץ – הלכה כמותו בחוץ לארץ? – לפי שאינן בני תורה. מכריז רב: האי מאן דבעי למיזרע כשותא בכרמא – ליזרע. רב עמרם חסידא מנגיד עילויה, רב משרשיא יהיב ליה פרוטה לתינוק נכרי וזרע ליה. וליתן ליה לתינוק ישראל! – אתי למיסרך. – וליתן ליה לגדול נכרי! – אתי לאיחלופי בישראל" (בבלי, שבת קלט ע"א). אם כן, יש מחלוקת האם זריעת כשות בכרם היא כלאיים, והתלמוד מנסה להיאחז בטענה שכל המקל הלכה כמותו בחוץ לארץ, ושוב משתמע מהטענה שאיסור כלאיים בכרם הוא רק מדרבנן.
לעומת כל זאת, בסוגיה אחרת משמע שהמשפט "כלאים מדברי סופרים" מוסב על דיני כלאיים אבל אינו חל על הרכבת אילן (קידושין לט ע"א), והרי זה תירוץ נוסף המבחין בין כלאי כרם וכלאי זרעים שאסורים בחוץ לארץ לבין הרכבת אילן האסורה בחוץ לארץ רק מדרבנן58אפשר גם לפרש ההפך, שהרכבת אילן אסורה מהתורה וכלאי הכרם מדרבנן. .
במקור אחר שנינו: "כרם שנטוע ירק... וירק נמכר חוצה לו, ספיקו בארץ ישראל אסור בסוריא ובחוצה לארץ מותר..."59תוס', פ"א ה"ח, וראו פירושנו לעיל פ"א מ"ט וירו', סג ע"ב. . כפשוטה גם עדות זו מצטרפת לראיות שמצוות כלאיים אינה חלה בחוץ לארץ, או שלפחות כלאי הכרם מותרים באכילה, אם משום שהם בחוץ לארץ ואם משום שאלו כלאיים של גוי, וכפי שראינו לעיל (פ"א מ"ט). נראה להלן שיש הסבורים שכלאי הגוי מותרים.
אם כן, לפנינו עמדות שונות. האחת שדין כלאיים חל בחוץ לארץ כמו בארץ, כולל האיסורים על כלאי הנכרי, ויש עדויות המדגישות שאיסור כלאיים בחוץ לארץ חמור פחות, חלקים ממנו מותרים ואחרים אסורים באופן קל יותר.
התלמוד אינו רואה כל קושי בכך שמצווה שהיא "הלכה" ואינה בתורה נשענת על פסוק. מבחינה משפטית אלו תרתי דסתרי, אם הדבר נלמד מפסוק הרי שאלו דברי תורה. אבל בספרות האמוראית הארץ-ישראלית האבחנות המשפטיות היו גמישות יותר. הפסוק אינו אלא אסמכתא בלבד, והמצווה היא עדיין מדברי סופרים. גם האבחנה בין "דברי סופרים" ובין "הלכה" אינה מוצקה. דברי סופרים הם החלטה של חכמים והלכה היא מצווה שאינה מהתורה, ולא נאמר מהיכן היא.
היו חוקרים שסברו שה"סופרים" הוא הכינוי הקדום לחכמים, וכי הייתה תקופה קדומה בתולדות תורה שבעל פה והיא תקופת הסופרים. חכמי אותה תקופה כונו "סופרים", ועזרא הסופר היה אחד מראשיהם60אורבך, סופרים. . אצל אורבך קשורה תֵאוריה זו לפרשנותו על התהוות תורה שבעל פה. לדעתו צמחה תורה שבעל פה מתוך מדרשי ההלכה, והסופר הוא מי שלומד את הספר, כלומר העוסק במדרשי ההלכה. מהמקורות שבידינו אין בעצם סיוע להצעת שחזור מרתקת זאת. התֵאוריה מבוססת על מדרש מאוחר: "אמר רבי אבהו כתיב 'משפחות סופרים יושבי יעבץ' (דברי הימים א ב נה). מה תלמוד לומר 'סופרים', אלא שעשו את התורה ספורות ספורות, 'חמשה לא יתרומו' (משנה, תרומות פ"א מ"א), 'חמשה דברים חייבין בחלה' (משנה, חלה פ"א מ"א), 'חמש עשרה נשים פוטרות צרותיהן' (משנה, יבמות פ"א מ"א), 'שלשים ושש כריתות בתורה' (משנה, כריתות פ"א מ"א), 'שלשה עשר דבר בנבלת העוף הטהור' (משנה, טהרות פ"א מ"א), 'ארבע אבות נזיקין' (משנה, בבא קמא פ"א מ"א), 'אבות מלאכות ארבעים חסר אחת' (משנה, שבת פ"ז מ"ב). אמר רבי אחא: כתיב 'לעזרא הכהן הסופר', מה תלמוד לומר 'סופר'? אלא כשם שהיה סופר בדברי תורה, כך היה סופר בדברי חכמים" (ירו', שקלים פ"ה ה"א, מח ע"ג). בני יעבץ הם סופרים, וחז"ל דורשים שהיו יודע תורה ולומדיה (ספרי במדבר, עח, עמ' 73; ספרי דברים, סב, עמ' 128, ועוד). כאמור גם עזרא מכונה "סופר", ורבי אבהו רואה בו את האחראי למשניות שיש בהן פתיחות מספריות.
קל לראות כיצד קיבל אורבך חלק מהמדרש אך החדיר לתוכו תפיסות ביקורתיות על דרכי התהוות תורה שבעל פה.
אנו מהלכים בדרך שונה. כפי שהדגשנו במבוא הכללי, תורה שבעל פה לא צמחה מתוך מדרשי ההלכה בדווקא. המדרש והמשנה מהלכים בד בבד ויד ביד. אדרבה, חלק מההלכות צמחו מתוך חיי המעשה של הרחוב הדתי ולא מתוך עיון בהלכה או בכתבי המקרא המקודש. בידינו מעט מדרשי הלכה קדומים, אך עוד יותר הלכות קדומות, ואי אפשר לקבוע איזה טיפוס לימוד קדם.
המשניות הנזכרות במדרש ודומותיהן מכונות בפינו "משניות ספורות". את רובן פירשנו כמשניות מאוחרות, או שלפחות הפתיחה הספרותית שבהן מאוחרת, אם כי המשנה בראש נגעים היא אכן משנה קדומה והפתיחה המספרית שלה קדומה לרבי עקיבא. אבל בדרך כלל הן משניות מאוחרות המסכמות את ההלכה כפי שהשתלשלה לאחר דורות של בירור ויגיעה של לימוד תורה. ודאי שאין הן משניות מימי עזרא הסופר. כל התיאור במדרש הוא תיאור אנכרוניסטי השוזר פסוקים במטרה להדגיש את חשיבות לימוד התורה, ואין לקבלו כתיאור היסטורי מדוקדק.
כל שניתן לקבוע הוא שחז"ל משתמשים במינוח "דברי סופרים" כדי להדגיש שהלכה פלונית (חשובה או משנית) אינה מהתורה. כך, למשל, בחנו את המקורות שמודגש בהם שיש להחמיר בדברי סופרים יותר מבדברי תורה (לעיל פ"ב מ"א), וכן: "הכדומין האשקלונין שנשברו, והאונקלי שלהן קיימת, הרי אלו טמאין. המעבר, והמזרה, והמגוב, וכן מסרק של ראש שניטלה אחת משיניהן ועשאן של מתכת, הרי אלו טמאין. ועל כולן אמר רבי יהושע דבר חדוש חדשו סופרים ואין לי מה אשיב"61משנה, כלים פי"ג מ"ז, וכעינה תוס', טבול יום פ"ב הי"ד, עמ' 686. . באותה משמעות מופיע הביטוי בהלכה אחרת: "עם הארץ שקבל עליו כל דברי חבירות חוץ מדבר אחד, אין מקבלין אותו. [גר שקיבל עליו כל דברי תורה חוץ מדבר אחד, אין מקבלין אותו]. רבי יוסה בי רבי יהודה אומר אפילו דבר קטן מדקדוקי סופרים" (תוס', דמאי פ"ב ה"ה; מכילתא דרבי שמעון בר יוחאי, יב מט, עמ' 37). אם כן, סופרים הם חכמים לכל דבר ואין רמז לקדמותם. עם זאת, חכמים פועלים כמחדשי הלכה וכפרשנים, ואילו המינוח "דברי סופרים" בא להדגיש את המרכיב המחדש של יוצרי הלכה חדשה. זאת בניגוד בולט למסקנה ש"דברי סופרים" הם דווקא מדרשי הלכה.
עם זאת, בדברי הברית החדשה המינוח "סופרים" הוא אכן אחד המונחים לחכמים (רגילים או מיוחדים), אך אין מדובר בימי שיבת ציון אלא בראשית ימי התנאים. בלשון התנאים עצמם "סופרים" הם חכמים.