המשנה ממשיכה בדיון בקניינים, אך ניסוחה כללי ומקיף יותר ומשפטי יותר. למעשה יש בה חזרה על מה שהיה לפניה, שכן קניין משיכה נזכר במשנה הקודמת. ניכר, אפוא, שזו עריכה מפותחת ומסוגננת יותר, בעלת אופי כללי ומשפטי ולא קזואיסטי (טיפול במקרה ספציפי של קניין בהמה דקה או גסה).
נכסים שיש להן אחריות – מונח זה בא במקום "קרקעות". הוא נקבע משום שקרקע מהווה אחריות לשטר, ובא בניגוד למטלטלין שהם נכסים שאינם מהווים אחריות לשטר (איור 8). ואכן, בשטרות הקדומים אנו מוצאים נוסחאות שונות. בדרך כלל מתחייב הלווה או המוכר לשלם מ"ביתי ומנכסי" סתם.103ירדני, תעודות, מורבעת 58, עמ' 15; מורבעת 18, עמ' 17; נחל צאלים 19, עמ' 19, ועוד ועוד. סביר ש"נכסים" סתם הם רק קרקעות, אך הדבר לא נאמר במפורש.
כאמור, הניסוח במשנתנו הוא ניסוח משפטי שבא לאחר שנקבעו הכללים המשפטיים העיקריים של "אחריות נכסים". הבחנה זו בין קרקעות, המהוות אחריות להלוואה, ובין מטלטלין שאינם ערבים להלוואה, חוזרת בהלכות תנאיות רבות, והיא מוסכמה כללית שלא מצאנו חולקים עליה.104משנה כתובות פ"י מ"ג; תוספתא פ"ד הי"ח; משנה בבא מציעא פ"א מ"ו; תוספתא פ"א ה"ה, ועוד. מאוחר יותר לא היססה ההלכה היהודית לגבות חובות גם ממטלטלין,105גבייה ממטלטלין נזכרת כבר בפפירוס נחל צאלים 7, ירדני, תעודות, עמ' 96. האפשרות עולה כבר בתלמודים (ירושלמי נדרים פ"ט ה"א, מא ע"ג; בבלי כתובות נב ע"ב, ועוד), אך מתקופת הגאונים תפסה אפשרות זו מקום של ממש. נרחיב בכך במבוא למסכת נזיקין (בבא קמא). אם כי במגבלות רבות.
ניקנים בכסף ובשטר ובחזקה – שלושת אלו הם דרכי קניין קרקעות הקבועים במקורות. כך, למשל, במדרש: "והיו לכם לאחוזה, הרי הם כאחוזה מה אחוזה נקנית בכסף בשטר ובחזקה, אף עבדים נקנים בכסף בשטר ובחזקה" (ספרא בהר פרשה ו ה"ד, מהד' ווייס קי ע"א), וכן במקורות נוספים המסתמכים על דרכים אלו של קניין הקרקע כדבר ידוע ומוכר.106כגון בבלי בבא קמא יב ע"א; עט ע"א; בבא מציעא צט ע"ב. שני התלמודים מוצאים לקניינים אלו אסמכתא מהכתובים המקראיים (ירושלמי פ"א ה"ג, נט ע"ד; ה"ה, ס ע"ג; בבלי כב ע"ב; כו ע"א, ועוד).
עם כל זאת, המדרש מתאר התפתחות הלכתית שבה שלושה שלבים עד שעוצב הקניין בכסף, בשטר ובחזקה:
בראשונה היו קונין בשליפת המנעל. הדא היא דכתיב "וזאת לפנים בישראל על הגאולה ועל התמורה שלף איש נעלו"... חזרו להיות קונים בקצצה. מהו בקצצה? בשעה שהיה אדם מוכר שדה אחוזתו, היו קרוביו מביאין חביות וממלין אותן קליות ואגוזים, ושוברין לפני התינוקות. והתינוקות מלקטין ואומרים נקצץ פלוני מאחוזתו. ובשעה שהיה מחזירה לו, היו עושין כך ואומרים, חזר פלוני לאחוזתו... חזרו להיות קונים בכסף ובשטר ובחזקה... (ירושלמי ס ע"ג; מדרש רות רבה פ"ז יא).
ספר רות אכן מתאר מנהג קדום של קנייה על ידי שליפת הנעל, מנהג המסמל קניין, והוא נותר כדרך הקניין ("קונה עצמה") של חליצה. "קצצה" הוא מנהג הנזכר כמנהג קדום, לא כדרך קניין אלא כטקס חברתי. בקצצה נוהגים כטקס של אבל על כך שנחלת המשפחה נפגעה. המדרש מציג את הדברים כשלוש דרכי קניין ששתיים מהן בטלו, אך זו דרשה למילה "בראשונה"107בבבלי מוזכר עוד מנהג קדום "תנו רבנן: ממשיכין יין בצנורות לפני חתן ולפני כלה, וזורקין לפניהם קליות ואגוזים בימות החמה, אבל לא בימות הגשמים" (ברכות נ ע"ב). כל העדויות הן בבליות בלבד, ואילולי הסוגיה שצוטטה כאן היה מקום לטעון שלפנינו נוהג בבלי קדום. אך לאור סוגיית הירושלמי נראה שכל טקס קניין משמעותי (נישואין או מכירת קרקע) לווה בקליות ואגוזים. מאוחר יותר, כאשר מכירת הקרקע הפכה לתופעה נפוצה, בטל מנהג הקצצה המבטא זעזוע של הציבור ממכירת הקרקע. המתארת מנהגים שחלפו (חליצת נעל, קצצה, כסף). ברם, כפשוטה חליצת נעל היא קניין וקצצה היא מנהג חברתי בלבד, והמשותף לשתיהן שכבר אינן נוהגות בימי חכמים. אגב מעלה התלמוד שני מנהגים קדומים הכרוכים במכירה, מנהגים שבזמן התלמוד כבר בטלו, או הפכו לנדירים. גם נוהג חליצת הנעל לא היה זכור לחכמים כנוהג למעשה, אלא שהוא מופיע בתנ"ך כנוהג "לפנים בישראל". מכל מקום, אין ללמוד מכאן שאכן "קצצה" היא אחת מדרכי הקניין, אלא שהיה זה טקס לאחר המכירה במסגרת המשפחה, וללוקח אין בו חלק. עם זאת, יש בסוגיה הבבלית ביטוי לתודעתם של חכמים שדרכי הקניין הללו אינן פשוטות, והן פרי הכרעה של חכמים או של החברה.
מעין מחלוקת זו היא המחלוקת האמוראית שהזכרנו לעיל האם "קנין משיכה" הוא "דבר תורה", או ש"מעות" הן קניין מ"דבר תורה" (לעיל מ"ד). גם שם המחלוקת אינה בהלכה עצמה, אלא מה היה השלב הקדום שבוטל. גם כאן מגלים חכמים את דעתם שהקניין המוכר והמקובל בימיהם אינו אלא פרי התפתחות והוא תלוי במוסכמות ונוהגים חברתיים, או בתקנות חכמים. כפי שפירשנו, לאמיתו של דבר המחלוקת היא על מידת עוצמתו של הקניין, ולא על שורשיו ההיסטוריים. כל זאת אינו מונע מהירושלמי ייחוס ההלכה שבמשנה (כסף, שטר וחזקה) לפסוקי המקרא. הבבלי היה רואה סתירה במצב שבו ההלכה המאוחרת מוצמדת לפסוקים, אך הירושלמי אינו רואה בכך סתירה, והפסוק אינו נתפס כמקור להלכה אלא כסמך חופשי בלבד.108עסקנו בכך במבוא הכללי לפירוש המשניות.
אין במקורות התנאיים דיון מה צריך להיות שוויו של ה"כסף", האם גם כאן יחלקו בית שמאי ובית הלל אם ה"כסף" הוא דינר או שווה פרוטה. בתלמוד הירושלמי: "דא"ר יוסי בשם ר' מנא בר תנחום ר' אבהו בשם ר' יוחנן אין קרקע נקנה בפחות משוה פרוטה" (מעשר שני פ"ד ה"ב, נד ע"ד; ומקבילות בירושלמי; רות רבה ז יא).109כעינו כנראה בבלי, קידושין ז ע"ב. הבבלי כאן יג ע"ב דן בשאלה. הדיון הוא מבחינה משפטית עקרונית, בפועל, ומן הסתם, 'כסף' הוא ערכו של הקרקע בכסף.
המונח "חזקה" מוסבר בתוספתא: "נעל וגדר ופרץ כל שהוא הרי זו חזקה" (פ"א ה"ה). הגדרה זו של "חזקה" מקורה במשנת בבא בתרא (פ"ג מ"ג), אלא ששם מדובר רק ב"נכסי הגר", כלומר בהשתלטות של אדם על קרקע שאין לה בעלים ולא בקנייה של אדם מרעהו. אבל במקבילה מוצעת גם דעה אחרת: "המחזיק בנכסי הגר, נעל וגדר ופרץ כל שהוא הרי זו חזקה... הלך בה בין לארכה בין לרחבה [הרי זה קנה מקום הילוכו, דברי רבי אליעזר, וחכמים אומרים: אין הילוך קונה. הילכו בה שנים, בין לאורכה בין לרוחבה], זה קנה מקום הילוכו וזה קנה מקום הילוכו, דברי רבי אליעזר, וחכמים אומרים: שניהם לא קנו, עד שעה שיחזיקו" (תוספתא בבא בתרא פ"ב הי"א; בבלי ק ע"א). אם כן, לדעת רבי אליעזר הילוך קונה. אלא שיש הבדל הלכתי בין חזקה להילוך. חזקה במקום כלשהו בשדה היא קניין, ואילו הילוך קונה עד מקום הילוכו. המדרש סומך זאת לכתוב המקראי המדבר באברהם: "תני הלך בשדה בין לארכה בין לרחבה קנה עד מקום שהלך, כדברי רבי אליעזר. שהיה רבי אליעזר אומר: הילוך קנה, וחכמים אומרים: לא קנה עד שיהלך לארכה ולרחבה. אמר רבי יעקב בן זבדי: טעמיה דרבי אליעזר 'קום התהלך בארץ' וגו' " (בראשית רבה פרשה מ-מא י, מהד' תיאודור־אלבק עמ' 397). המסורת במדרש מציגה עמדה שונה. ראשית המחלוקת אינה אם הילוך קונה או לא, אלא האם צריך ללכת לאורך ולרוחב או שדי בהליכה לאחד הכיוונים. אם כן, שלוש דעות לפנינו: הילוך אינו קונה (התוספתא כאן ועמדת חכמים בתוספתא ב"ב), הילוך לאורך ולרוחב קונה (חכמים במדרש) והילוך לאורך או לרוחב בלבד קונה (רבי אליעזר בתוספתא ב"ב ובמדרש). עוד שונה המדרש מהתוספתא בבא בתרא בכך שבתוספתא מדובר במפורש בנכסי גר שמת, ואין זה קניין רגיל אלא קנייה מהפקר. אך אין כל ראיה שחכמים חילקו בין קניין מהפקר לקניין ממוכר, אם כי ייתכן שאכן חז"ל ראו בקניין מהפקר קניין מיוחד, ורק במקרה לא בא הדבר לביטוי.
הירושלמי למשנתנו מסיק שמשנתנו אינה כרבי אליעזר (ס ע"ג),110נראה שדברי הירושלמי "דלא כרבי אליעזר" מוסבים על משנת בבא בתרא פ"ג מ"ג. אבל למעשה אין המשנה מזכירה כלל את האפשרות של הליכה, וייתכן שאינה שוללת קניין זה אלא שאינה מזכירה אותו, כשם שאינה מזכירה דרכי חזקה אחרות (חרש, קצר וכו'). כלומר, ניתן לראות בהילוך בשדה סוג של חזקה ולא דרך קניין חילופית.
אין לטשטש את ההבדל בין ה"חזקה" במשנתנו, שהיא שימוש כדרך קניין, לבין חזקה כטיעון להוכחת בעלות. מי שהשתמש בקרקע שלוש שנים ויש לו טענת בעלות הרי שזו הוכחה לבעלותו, ואין הוא נדרש להביא שטר כראיה לדבריו. הגם ששורשם של שני המושגים טמון בתפיסת הבעלות כשליטה, למעשה מתפקדים שני סוגי החזקה באופנים שונים לגמרי. חזקה כקניין היא פעולה המפגינה בעלות פעם אחת, ובכך מהווה דרך סמלית לקניין. חזקת הקניין נעשית רק בהסכמת בעלים, או בנכס הפקר. חזקת שימוש (לרוב – שלוש שנים, עיינו בבא בתרא פ"ג מ"א) מתבססת על כך שפרק זמן משמעותי ללא עוררין מחזק את טענת המחזיק כי הוא הבעלים החוקיים.111עיינו אנציקלופדיה תלמודית, ערכים "חזקה – מבוא", "חזקה (א) – בתורת קנין" ו"חזקת קרקעות". במשנת בבא בתרא מופיעים שני המושגים זה בצד זה:
כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה. כיצד? אמר לו: 'מה אתה עושה בתוך שלי'? והוא אמר לו: 'שלא אמר לי אדם דבר מעולם' – אינה חזקה; 'שמכרת לי', 'שנתת לי במתנה', 'אביך מכרה לי', 'אביך נתנה לי במתנה' – הרי זו חזקה... במה דברים אמורים? במחזיק, אבל בנותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר – נעל וגדר ופרץ כל שהוא הרי זו חזקה (פ"ג מ"ג).
אף במקורות נוספים משמשים שני המושגים יחדיו. נראה כי על אף ההבדל היסודי ביניהם הם קשורים זה בזה, בשל טיב הזיקה בין מעשה מכונן לראיה. מעשה קניין נועד מבחינה משפטית להעביר את הבעלות מאחד למשנהו, אולם תפקודו לאחר מעשה הוא במישור הראיות – אם ישנם עדים למעשה הקניין הרי שהמוכר אינו יכול לטעון כי לא הקנה את הנכס. בהיעדר שטר, עדות לכך שבוצע מעשה קניין מהווה ראיה לטענת הקונה112לרוב; כמובן ייתכנו מצבים שבהם דווקא הקונה יהיה מעוניין לטעון כי לא היה קניין, למשל במקרים שבהם נגרם נזק לנכס לאחר זמן. באשר לתקפות הקניין. כך, חזקת קניין מהווה גם ראיה. בניגוד לכך, חזקת שימוש אינה יכולה לכונן קניין אלא רק לשמש כעדות, שכן "כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה" (שם), ואין אדם יכול לזכות במה שאינו שלו רק מעצם שליטתו.113יש שהצביעו על התפתחות במושג "חזקת הקרקעות" באופן שבתחילה היוו שלוש השנים "מעשה קנין", ראו: ורהפטיג, חזקה. הדברים מבוססים על דברים בעל פה שנשא ונתן בהם ד' ביגמן וטרם פורסמו, ותודתנו לו.
משנתנו אינה מסבירה באיזה אופן של חזקה מדובר. סביר כי מדובר בחזקת "נעל גדר ופרץ", אף שבמסכת בבא בתרא מיוחדת דרך קניין זו להפקר ("נכסי הגר") בלבד.
כפשוטה של משנה לפנינו שלושה קניינים נפרדים, והמוכר והקונה יחדיו בוחרים את אחד מהם. ודאי שעם כולם בא תשלום הכסף, אך התשלום הריאלי של הכסף אינו חלק הכרחי מפעולת הקניין עצמה, והקניין איננו אלא בדרך אחת. כן עולה ממקורות תנאיים נוספים, כגון, "יפה כח שטר מכח כסף וכח כסף מכח שטר... יפה כח שטר וכסף מכח חזקה וכח חזקה מכח שטר וכסף... יפה כח חזקה, שאם מכר לו עשר שדות כיון שהחזיק באחת מהן קנה את כולן, אבל לא נתן לו אלא דמי אחת מהן או לא כתב לו אלא על אחת מהן לא קנה אלא אותה שדה בלבד" (תוספתא כתובות פ"ב ה"א). אם כן, כל קניין לעצמו. בהתאם לכך מבחינה התוספתא בין קניין של חול ובין קניין הקדש: "הקונה מן הגבוה בכסף ומן ההדיוט בכסף ובשטר ובחזקה" (בבא קמא פ"ד ה"ג).
פעם אחת נזכרת לכאורה בתוספתא האפשרות והצורך בשילוש קניינים, אבל זה במקרה מיוחד: "נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות בכסף ובשטר ובחזקה. כיצד? אמר לו חצר וכל מה שבתוכה אני מוכר לך, כיון שכתב שטר וקיבל מעות והחזיק באחת מהן החזיק בכולן" (תוספתא בבא בתרא פ"ב הי"ג). אולם כפי שציינו המפרשים, נראה כי יש לקרוא את הווי"ו במשפט זה כ"או", כך שהתוספתא מציעה שלוש אלטרנטיבות קנייניות במסגרת קניין המטלטלין עם הקרקע.114ליברמן, תוספתא כפשוטה, בבא בתרא, עמ' 353.
עם זאת, ייתכן שהתוספתא פותחת לנו צוהר להבנה אחרת של קניין הקרקע ואכן דורשת את שלושת מעשי הקניין, בדומה לאחד המודלים שהצענו לעיל באשר לקידושי אישה. לפי קריאה זו משקפת ההגדרה של שלושת הקניינים את דרך הקניין המקובלת, הכוללת שלושה מרכיבים: העברת תמורה מהקונה למוכר ("כסף"); הסדרת המעמד במסמך משפטי ("שטר"); העברת השליטה מהמוכר לקונה ("חזקה"). ההלכה הבינה כי ביצוע של אחד המרכיבים מספיק לכינון הקניין, אך המקורות עשויים לשקף רקע חברתי מורכב יותר.
בתקופת האמוראים נעשתה מכירת הקרקעות תדירה יותר בארץ ישראל, וכנראה גם בבבל, ובדרך הטבע ליבו של מעשה הקניין הוא ההסכמה על תשלום הכסף ונתינתו. על כן היו אמוראים שדרשו שכל קניין יהיה בצירוף התשלום הכספי:
רבי ירמיה סבר מימר בשטר על מנת שלא ליתן כסף, אבל בשטר על מנת ליתן כסף לא קנה עד שיתן כסף. רבי יונה ורבי יוסה תריהון אמרין, אפילו לא נתן כסף קנה. מתניתא מסייעה לרבי יונה ורבי יוסה, מכר לו עשר שדות כאחת כיון שהחזיק באחת מהן החזיק בכולם, אבל אם לא נתן לו אלא דמי אחת מהן או שלא כתב לו אונו אלא על אחת מהן, לא קנה אלא אותה שמכר לו בלבד. וכי יש אוני בלא כסף? (ירושלמי ס ע"ג).
התלמוד מצטט ברייתא הדומה לתוספתא כתובות פ"ב ה"א. שני האמוראים מוכיחים מהברייתא את דעתם שכל קניין תקף בפני עצמו, והתלמוד מוסיף להקשות מתוך המציאות ומערער על ההבחנה של רבי ירמיה אשר לפיה ייתכן מצב שבו קיים שטר לבדו ללא תשלום. אף בבבלי (כו ע"א) יש מחלוקת האם תמיד נדרש כסף במכר. כמו כן, בהמשך מובאת ברייתא הדומה לתוספתא הנזכרת, אך מופיעה בנוסח שממנו עולה כי להעברת הכסף ישנה משמעות אף במסגרת קניין חזקה (שם כז ע"ב).115וראו אלבק, בהשלמותיו, עמ' 412-411. את משנתנו שממנה משתמע שדי בשטר הסבירו במתנה (שם כו ע"א), שאין בה תשלום כלל. התלמודים חידשו, אפוא, הלכה, שלפי חלק מהאמוראים יש צורך בשילוב כסף בכל קניין. את הברייתות גרסו או פירשו בהתאם לדעה זו, הירושלמי פשוט יותר, ולדבריו מספיק קניין אחד: "כיני מתניתא, או בכסף או בשטר או בביאה" (פ"א ה"א, נח ע"ב-ע"ג).
ושאין להן אחריות – מטלטלין. המטלטלין נקראו כך משום שבעבר לא נחשבו לעירבון לחוב. אמנם מאוחר יותר החלו לראות גם במטלטלין עירבון לחוב,116ראו דיוננו בכתובות פ"י מ"ג. אבל המשנה מתייחסת אליהם לפי הנורמה המשפטית ההיסטורית, כמי שאינם מהווים עירבון לחוב. מסתבר שהמשנה לא הכירה את החידוש המשפטי של גבייה ממטלטלין, אבל גם ייתכן שחידוש זה טרם חדר ללשון המשפטית. על כל פנים, אף בזמנים שגבו ממטלטלין, ברור כי מידת ה"אחריות" שלהם כשִעבוד הייתה קטנה בהרבה, ולא כל מטלטלין שימשו כעירבון אלא רק סחורות יקרות, כמנהג המקום. אינן ניקנים אלא במשיכה – לעיל במשנה ד ראינו שלא תמיד המשיכה מועילה לקניין, והקביעה במשנה אינה כה פשוטה. פגשנו גישות המצמצמות את קניין המשיכה וממעיטות בכוחו. המשפט הוא כללי ביותר, ובוודאי שמטלטלין נמכרים גם בדרכים נוספות. גם לירושלמי (ס ע"ד) ברור שמשיכה איננה בדווקא, אלא שהיא מתאימה לחלק מהמקרים, ויש עוד קניינים נוספים. הירושלמי, למשל, מתלבט אם גרירה היא קניין נאות (ס ע"ד), ומסיק שזה קניין טוב בדברים כבדים שדרכם להימכר בכך. סוגיה קצרה זו מלמדת על כמה מעקרונות ההלכה בנושא. ראשית ניתן להסיק שמשיכה היא שם כללי וכוללת אף את ההגבהה. יתר על כן, מסתבר שהעיקרון המנחה הוא "אורחיהון" – דרכי הקניין והמכירה הן כדרכי השינוע הרגילות, ועל עיקרון זה עמדנו לעיל. זאת ועוד, לתלמוד ברור שמשנתנו אינה מונה את כל הקניינים, והסוגיה מרחיבה את הדיון לקניינים נוספים.
נכסים שאין להן אחריות – מטלטלין, ניקנים עם הנכסים שיש להן אחריות בכסף ובשטר ובחזקה – ניתן למכור את המטלטלין עם הקרקע וכך אפשר להסתפק בכסף, בשטר או בחזקה ואין צורך במשיכת המטלטלין. כן קובעת משנת פאה שדי בקרקע כל שהוא: "ולקנות עמו נכסים שאין להם אחריות בכסף ובשטר ובחזקה" (פ"ג מ"ו). חכמים יצרו, אפוא, שיטה נוספת של קניין "אגב".117אגב היא מילה בבלית בלבד, והמונח 'קניין אגב' בתר־תלמודי, הקניין מופיע במשנה ללא המינוח המאוחר. בדרך קניין זו המוכר מוכר, באופן סמלי, מעט קרקע שיש לו, ועם הקרקע מוכר גם את המטלטלין, כך שאין יותר צורך בקניית המטלטלין. כדברי התוספתא: "נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות בכסף ובשטר ובחזקה. כיצד? אמר לו חצר וכל מה שבתוכה אני מוכר לך, כיון שכתב שטר וקיבל מעות והחזיק באחת מהן, החזיק בכולן" (בבא בתרא פ"ב הי"ג).118בימי תנאים ואמוראים היה 'קניין אגב' קשור לנחלת קרקע ריאלית. בימי הגאונים הפך לפיקטיבי, והמוכר הקנה אגב קרקע שהייתה לו, כביכול, בארץ ישראל. זו דרכו של עולם, שדרך פעולה ריאלית הופכת לסמלית. כך, למשל, הכסף הקדום היה שווה את ערכו הריאלי, והפך לסמלי. גם במשנת בבא בתרא פ"א מ"ח קניין המטלטלין מתבצע רק באותם חפצים המצויים על הקרקע (בצבורים).
ייתכן שההסדר המקורי היה שהמטלטלין צבורים על גבי הקרקע הנמכרת, והתלמודים מתדיינים האם המטלטלין חייבים להיות "צבורים" (בבלי כו ע"א) או "במקום אחד" (ירושלמי ס ע"ד), אך זו דרך קניין "פרימיטיבית" שאינה מתאימה למסחר ער ומשוכלל. הפתרון למגבלה זו היה שהמטלטלין אינם צריכים להיות צבורים על הקרקע. פתרון זה מבטא את התפיסה שכל הזיקה אל הקרקע היא סמלית, ומספיקה אדמה כלשהי לצורך זה. ההסדר קיים היה כבר בימי בית שני כפי ששנינו : "מעשה במרוני (מדוני)119מרוני הוא בן המקום המכונה מרון, שהיה מצפון לירושלים. משם הגיע ידון המרונתי "ועל ידם החזיק מלטיה הגבעני וידון המרנתי אנשי גבעון והמצפה..." (נחמיה ג', ז). משם בא כנראה גם אחד משרי שלמה "יחדיהו המרנתי" (דהי"א כ"ז, ל) אך מהסיפור בדברי הימים אין עדות למקומו של האתר. ואילו בנחמיה מדובר במפורש באנשי מקום באזור מצפה. הגרסה של הירושלמי מדוני, נראית כשיבוש גרפי. אחד שהיה בירושלם, והיו לו מטלטלין הרבה, וביקש ליתנם במתנה. אמרו לו אין את יכול מפני שאין לך קרקע. עמד וקנה סלע אחד סמוך לירושלם, אמר צפונו של זה לפלני ועמו מאה צאן ומאה חביות. דרומו של זה לפלוני, ועמו מאה צאן ומאה חביות. וקיימו חכמים את דבריו".120תוספתא בבא בתרא פ"י הי"ב; ירושלמי ס ע"ג; פאה פ"ג ה"ז, יז ע"ד; בבלי כו ע"ב; בבא בתרא קנו ע"א. לכל הקניין ראו גולאק, קרקעות, עמ' 120-118. עצם התיאור "שהיה בירושלם" מלמד שהמעשה התחולל בימי הבית השני. הסיפור מתאר כיצד "הומצאה" דרך קניין זו, שלא על ידי חכמים. אין סיבה לפקפק בסיפור. להערכתנו דווקא התיאור כיצד חכמים אינם מובילי החידוש, אלא מודים בו בדיעבד, מעיד על מקוריותו. זאת ועוד, הסיפור מעיד על מכירה של מטלטלין שאינם שוכנים על הקרקע הנמכרת. זה יסודו של הקניין. נראה כי שאלות התלמודים האם המטלטלין צריכים להיות צבורים הם עיבוד מאוחר ותאורטי, הנובע מהבירור המשפטי העקרוני ולא מחיי המעשה.
מעשה תנאי אחר שנעשה בו שימוש בקניין "אגב" הוא מעשה רבן גמליאל והזקנים:
מעשה ברבן גמליאל והזקנים שהיו באין בספינה, אמר רבן גמליאל עשור שאני עתיד למוד, נתון ליהושע ומקומו מושכר לו. עשור אחר שאני עתיד למוד, נתון לעקיבא בן יוסף שיזכה בו לעניים ומקומו מושכר לו. אמר רבי יהושע עשור שאני עתיד למוד נתון לאלעזר בן עזריה, ומקומו מושכר לו, ונתקבלו זה מזה שכר (מעשר שני פ"ה מ"ט).
גם כאן נעשתה העברת הבעלות אגב השכרת הקרקע, אף שניתן היה אולי להשתמש גם בקניין אחר. מכל מקום זו עדות, שאף הבבלי מביאה (כו ע"ב-כז ע"א), להפעלתו של קניין זה, ובמקרה זה הפירות צבורים היו על גב הקרקע.
בספרותנו מצויה סדרת סיפורים על נסיעות של חכמי ארץ ישראל לרומא. העדויות השונות נבחנו במקום אחר, והתברר שהיו לפחות שתי נסיעות. בראשונה השתתפו רבן גמליאל, רבי יהושע ורבי אליעזר, ובשנייה רבן גמליאל, רבי יהושע, רבי עקיבא ורבי אלעזר בן עזריה.121ספראי, נסיעות. שתי הנסיעות היו לרומא, וכנראה ליוו את החכמים תלמידים שמסרו בהתפעלות את מעשי רבותיהם. ההזדמנות של התלמידים לעקוב, במשך תקופה ממושכת, אחרי מעשי רבותיהם הניבה שפע של סיפורים ומסקנות הלכתיות. משנת מעשר שני כוללת אחת מהעדויות הללו. נראה כי הנסיעה עצמה נועדה בעיקר לקשר בין המרכז ביבנה לבין התפוצה הגדולה של רומא. ייתכן שבהזדמנות זו נועדו ראשי היהדות גם עם נציגי הממשל ברומא, אלא שקשה לדעת מה היה מעמדם של מייצגי השלטון הרומי. האם נפגשו עם הקיסר, או עם פקידים נמוכי דרג בלבד? לפי ההמשך אירע המעשה בפסח, במועד ביעור המעשרות.
גם כאן התלמודים יודעים לצטט פסוקים המלמדים על דרך קניין זו, ואין בציטוט הפסוק סתירה לזיכרון, כיצד המציא אחד מהציבור דרך קניין מתוחכמת זו. מהבבלי משמע שהמדובר בצוואת שכיב מרע, בניגוד ליתר המקורות שמהם משמע שהיה זה קניין רגיל.
התלמוד הבבלי מעלה שאלה נוספת, בדומה לדיון האמוראי שעליו עמדנו ברישא של המשנה: האם מעשה הקניין מספיק או שצריך גם תשלום של הערך הריאלי של העסקה (בבא בתרא נא ע"א ומקבילות). שאלות אלו אינן נידונות במקורות התנאיים, אם כי התוספתא שציטטנו מדגישה "וקיבל מעות", אלא ששם נדרשת קבלת המעות כדי להבהיר שהקניין כלל את המטלטלין, ושהם חלק מעסקת הקרקעות.
משנתנו מניחה שבכל מצב קרקע אינה נקנית באמירה, והוא הדין במטלטלין. רק מתנת שכיב מרע (צוואה) והקדש רשאים להעביר נכסים באמירה, ועל כך במשנה הבאה.
ושאין להם אחריות זוקקים את הנכסים שיש להן אחריות וישבע עליהן – המשנה עוסקת ב"גלגול שבועה" – אם התחייב בשבועה על טענה אחת רשאי התובע לנצל את ההזדמנות ולחייבו שבועה גם על טענותיו האחרות, טענות שלולא "גלגול" זה לא היו מחייבות שבועה. הנחת היסוד הסמויה של המשנה היא שאין נשבעים על הקרקעות (שבועות פ"ו מ"ה) – כלומר בתביעה על קרקעות אין הנתבע מתחייב בשבועה. לפי המשנה, אם התחייב שבועה על המטלטלין (כגון שנמסרו לו חפצים לשמירה בחינם ואבדו לו) זכאי התובע לגלגל שבועה על עסקי קרקעות שיש לו. לפי המתבאר להלן אין התובע זכאי לגלגל שבועה על עסקי קרקעות שיש לו עם הנתבע, ורק אם תבע ממנו בפועל גם קרקע וגם מטלטלין, והודה במטלטלין, המטלטלין עצמם גוררים את הקרקע. בדפוס ובעדי נוסח נוספים מתחיל המשפט במילים "וזוקקים נכסים", אך המשפט שלם וברור גם ללא מילים אלו.
המשנה במסכת שבועות מסבירה את ההלכה המקוצרת שבמשנה: "טענו כלים וקרקעות, והודה בכלים וכפר בקרקעות, בקרקעות וכפר בכלים, פטור. הודה במקצת הקרקעות, פטור, במקצת הכלים, חייב, שהנכסים שאין להם אחריות זוקקין את הנכסים שיש להן אחריות לישבע עליהן" (שבועות פ"ו מ"ג). מבחינה סגנונית המשפט "ש..." הוא תוספת למשנה, ציטוט ממשנת קידושין או מאותה הלכה קדומה שמשנת קידושין ציטטה. משנת שבועות מניחה כדבר ידוע ש"מודה במקצת חייב שבועה". אם אדם תובע מאה דינר וחברו מודה בארבעים או בחמישים דינר – הרי הוא מודה במקצת וחייב שבועה על השאר (שבועות פ"ו מ"א-מ"ג). ההנחה בתלמוד הבבלי בהסברו לדין זה היא שאדם אינו מעז לכפור בכל החוב, ולכן הודה בחלקו. אבל בתביעה רגילה שבה הנתבע כופר בכול – אין מקום לשבועה. דין "מודה במקצת" הוא קדום, וכבר אדמון מתדיין עליו. אדמון הוא אחד מדייני ירושלים של סוף ימי בית שני,122ראו פירושנו לכתובות פי"ג מ"א, מ"ד. וההלכה היא אפוא קדומה ביותר. תביעה על קרקעות ותביעה על כלים נחשבות לתביעות נפרדות, ואין הן זוקקות שבועה זו על זו. הוא הדין אם הודה במקצת הקרקעות שכן, כאמור, אין נשבעים על קרקעות, גם לא במקרה של הודאה במקצת. יש בהלכה זו ביטוי לחשיבות הקרקע. כל פיסת אדמה היא תביעה בפני עצמה, והודאה באחת איננה מהווה הודאה במקצת. אבל אם הודה במקצת הכלים התחייב בשבועה, ואז אפשר לחייבו שבועה גם על הקרקע.
מבחינה סגנונית ומבחינת התפתחות ההלכה, משנת שבועות קודמת למשנת קידושין. במשנת שבועות יש רשימה של מקרים שונים, ואילו במשנת קידושין יש כלל משפטי מנוסח בתמצות, כל כך מתומצת שכמעט ואיננו מובן ללא הרקע המשפטי שבמשנת שבועות.
המונח במשנתנו הוא "זוקקין שבועה", מונח זה מציין כל התחייבות לשבועה. מונח מעט שונה הוא "גלגול" שבועה שפירושו העברת השבועה מטענה אחת לאחרת (שבועות פ"ז מ"ח). בגלגול שבועה, התובע רשאי לגלגל שבועה אף על תביעה ישנה או על תביעה שעדיין לא תבע מחברו, ואילו דין זוקקין אין התובע מגלגל דבר, אלא מתוך שהשבועה חלה על המטלטלין, כך היא חלה גם על הקרקע שנתבעה באותה תביעה וטענה. אמוראים מציגים את גלגול השבועה כאילו הוא נלמד מפרשת סוטה,123ירושלמי סוטה פ"ב ה"ג, יח ע"ב; בבלי, כז ע"ב; בבא מציעא לה ע"א. אף שבמשנת סוטה זה רק אחד הפירושים,124ראו פירושנו לסוטה פ"ב מ"ג. לפיכך אנו מעדיפים לנסח שיש לכל היותר קשר בין פרשת סוטה לגלגול שבועה. יש להניח שמבחינת התפתחות ההלכה קודם נוסד מוסד "גלגול שבועה", ורק אחר כך הורחב גם לסוטה. "אחר כך" אינו בהכרח בזמן מאוחר יותר, אלא בשלב שני של מחשבה וניסוח.
בתלמודים, ובעיקר בתלמוד הבבלי (כח ע"א), נשאלות שאלות המשך עד לאיזה "מרחק" ניתן לגלגל שבועה, שאלות שהמשנה לא דנה בהן מתוך שלא פירטה את גבולות ההלכה.