בהמה גסה ניקנית במסירה ובהמה דקה בהגבהא דברי רבי מאיר [ורבי]84נוסף בין השורות. אלעזר (או)85קיצור של "אומר", ונמחק בקו בידי המעתיק. בשאר כתבי היד כבנוסח המתוקן – הדעה הראשונה היא של רבי מאיר ורבי אלעזר והשנייה של חכמים. – במשנה שבכתבי היד של הבבלי ובדפוסי המשנה התנא כאן הוא רבי אליעזר. אולם על פי עדי הנוסח מהענף הארץ־ישראלי מדובר ברבי אלעזר, הלא הוא רבי אלעזר בן שמוע, מדור אושא. חילופי הנוסח אליעזר/אלעזר רגילים, ובהרבה כתבי יד נכתב רק בקיצור "אלע' ". אבל אין זה רגיל שרבי אליעזר מדור יבנה יחלוק עם רבי מאיר, תלמידו של רבי עקיבא שהיה תלמיד וחבר לרבי אליעזר. וחכמים אומרים בהמה דקה ניקנית בימשיכה – המשנה מניחה כי כדי להעביר בעלות על בהמה על הקונה ליטול את הבהמה באופן פיזי לחזקתו.
המחלוקת היא האם בהמה דקה (צאן) נקנית במשיכה או בהגבהה. ההבדל בין בהמה גסה לדקה הוא כמובן במשקלה. את הבהמה הגסה (פרה או חמור) אי אפשר להגביה ואין נוהגים כן בחיי היום יום, ועל כן לדעת כולם מסירת הבהמה (ראו להלן) מהווה מעשה קניין תקף. לעומת זאת, בבהמה הדקה נחלקו חכמים האם הקניין הנדרש הוא על ידי הזזת הבהמה בכוחותיו אל כיוונו או שמא יש דווקא להרימה, כביטוי לבעלותו.
המונח "מסירה" התפרש בדרכים שונות, ולשם הבנתו יש לפתוח בברייתא שבתוספתא:
ספינה נקנית במשיכה. רבי נתן אומר: ספינה ואותיות נקנות במשיכה ובשטר. אי זה הוא משיכה? בין שמשך בין שהנהיג בין שקרא לה ובאת אחריו – הרי זו משיכה. אי זו היא מסירה? כל שמסר לו פרומביא במוסרה – הרי זו מסירה. אימתי אמרו מטלטלין נקנין במשיכה? ברשות הרבים או בחצר שאינה של שניהם. ברשות הלוקח – כיון שקיבל עליו קנה. ברשות המוכר – כיון שהגביה או עד שיוציאו מרשות הבעלים. ברשות זה המופקדין אצלו – עד שיקבל עליו או עד שישכור לו את מקומן" (פ"א ה"ז-ה"ח; בבלי בבא בתרא עה ע"ב).
הספינה שעליה מדברת התוספתא היא ספינה קטנה, לכל היותר סירה גדולה שניתן להזיזה ביד בעודה שטה (איור 6). "אותיות" הן השטר עצמו, והוא נקנה "במשיכה ובשטר". לפי לשון הברייתא ניתן להבין שהשטר נקנה במשיכה או בשטר. ברם, הירושלמי מבין שיש צורך בשני הדברים, כלומר במשיכה וכתיבה:
רבי יודן ברח לנוי.86היא נוה בטרכון שממזרח לגולן. אתא עובדא קומי רבי יוסי, שכיב מרע שאמר יינתנו אותיותיו לפלוני. אמר ליה: אֵין שכיב מרע מזכה אלא בדברים שהן נקנין או בשטר או במשיכה. ואילו נקנין במשיכה ובשטר, כהדא דתני 'ספינה נקנית במשיכה דברי הכל, רבי נתן אומר ספינה ואותיות נקנין במשיכה ובשטר. כתב ולא משך, משך ולא כתב, לא עשה כלום עד שיכתוב וימשוך' " (ירושלמי כתובות פי"א ה"א, לד ע"ב).
שכיב מרע הוא אדם גוסס, וכפי שנראה להלן אם ציווה לתת מרכושו לאחר מותו אמירה זו מהווה קניין, זאת אף שאצל אדם רגיל אמירה אינה מספקת כקניין. אבל זכות זו היא רק במה שנקנה או במשיכה או בשטר, ולא במה שדרושים לו שני הקניינים.
אבל הבבלי הבין כפשוטו: או במשיכה או בשטר (בבא בתרא עו ע"א-ע"ב). הבבלי גם מציע נוסחה אחרת לברייתא: "חסורי מחסרא והכי קתני: ספינה נקנית במשיכה, ואותיות במסירה. רבי נתן אומר: ספינה ואותיות נקנות במשיכה ובשטר. שטר לספינה למה לי? מטלטלי היא! אלא לאו, הכי קתני: ספינה נקנית במשיכה, ואותיות במסירה; רבי נתן אומר: ספינה במשיכה, ואותיות בשטר" (שם ע"א).
קניית ספינה ואותיות
ההצעות השונות של הבבלי באות מכיוון שהברייתא אינה מאוזנת, ולא נאמר בה כיצד נקנות "אותיות" לשיטת תנא קמא. לא נעסוק כאן בהרחבה בפירוש הבבלי, ונסתפק בכך שנקודת המוצא שלו היא שתנא קמא חייב להביע את דעתו על קניית אותיות. ואכן בדרך כלל כך מנוסחות הברייתות והמשניות, אלא שלעתים קרובות לא כל התנאים מביעים את עמדתם בכל הנושאים, ואין צורך והצדקה לתיקון של הברייתא. הבבלי גם מתקשה מדוע אין אזכור של שיטת הקניין של מסירה ב"אותיות" (כלומר במכירת השטרות עצמם – בבא בתרא עו ע"א-ע"ב; קסט ע"ב). שאלה דומה עשויה להישאל גם על משנתנו: מדוע אין היא מזכירה מסירה בבהמה דקה? אין לנו אלא לחזור ולומר שהברייתא אינה מונה את כל הקניינים, אלא רק את מה שרצה אותו תנא לחדש. ברם, התוספתא שציטטנו מוכיחה שלפניה עמד נוסח שכלל גם דיון במסירה. מכל מקום, הבבלי חושף מחלוקת על קניין מסירה, מחלוקת השנויה במפורש בסוגיה, ומיוחסת לתנאים בברייתא אחרת: "אותיות נקנות במסירה, דברי רבי; וחכמים אומרים: בין כתב ולא מסר, בין מסר ולא כתב – לא קנה עד שיכתוב וימסור" (בבא בתרא עו ע"א; קסט ע"ב).87בהמשך הסוגיה יש הבחנה בין סמטה למבוי, ולא נרחיב בכך. דומה שכל תיקוני הבבלי של הברייתא שבתוספתא (ספינה ואותיות) נובעים מהצורך לכלול דיון באפשרות של מסירת אותיות. ברם, במשנה ובירושלמי "מסירה" נזכרת רק בהקשר של קניית בהמה גסה, וכן מפורש בתוספתא שציטטנו (מסירה בפרומביה).
דיון זה חושף, כנראה, פירושים שונים למונח "מסירה". הבבלי הבין שמסירה היא העברה או נתינה של החפץ עצמו, או פעולה משפטית שהיא כמו העברה. ברם, פירושה המקורי של המילה קשור למילה "מוסֵרה", היא הרצועה הקשורה לצוואר הבהמה או לפיה ומשמשת כדי להנהיגה (איור 7). במשמעות זו מופיעה המילה גם במשניות אחרות.88בבא קמא פ"ד מ"ט; פרה פ"ב מ"ג; ירושלמי ס ע"ד. פרומבייא (φορβεά – forbeia) היא רסן, או מעין טבעת שנותנים על פי החמור או הגמל, ראו פירושנו לשבת פ"ה מ"ח. כך מתפרשת המסירה כהעברת הרצועה, פעולה הרלוונטית לבהמה בלבד ולא לחפצים אחרים, כגון שטר. גם הבבלי הכיר פירוש זה למוסֵרה והזכיר את המשניות שהזכרנו אנו בהקשרים שונים. ברם, חלק מסוגיות הבבלי סירבו לקבל את מסירת המוסֵרה כקניין, אולי משום שאין כאן מעשה בגוף הבהמה. על כן קבע הבבלי שמסירת המוסֵרה אינה קונה (בבא מציעא ח ע"ב-ט ע"א89ייתכן שהנוהג המשתקף בפסיפסים שבעל הבהמה מנהיג את הבהמה בהחזיקו בחבל (מוסירה) לא היה מוכר בבבל, כפי שעולה מהדיון בבבלי בבא מציעא ח ע"א וכפי שנציע בפירושנו למשנה בבבא מציעא פ"א מ"ב.). במקום זה הציע הבבלי קניין אחר, של הנהגה או רכיבה. גם הירושלמי סירב לקבל את פסק ההלכה במשנה והציע: "רב הונא אמר אין מוסירה קונה אלא90מפרשי הירושלמי השמיטו מילה זו כדי להתאים את דברי רב הונא בירושלמי עם דבריו בבבלי, ומכיוון שהבינו שדבריו מתייחסים למסירה היכולה להתבצע בין שני אנשים. אולם לשיטתנו אין להגיה תלמוד אחד על פי משנהו ללא ראיה פנימית בסוגיה או ללא עדות נוסח, ישירה או עקיפה. כמו כן, לפירושנו שקניין המסירה פירושו אחיזה במוסֵרה, הרי שזו אפשרית אף כשאין מוכר והנכסים הם הפקר ("נכסי הגר"). בניכסי הגר" (ס ע"א). אם כן, קניין מוסֵרה קונה רק כשהבהמה היא רכוש הפקר (לנכסי הגר שמת אין יורש), אבל כקניין רגיל אין הקניין תקף.91בנוסחאות השונות עסק בהרחבה אפשטיין, מבוא, עמ' 133-131. אפשטיין ראה בכל הנוסחאות גרסאות שונות, שוות ערך, ולא עמד על המהפך שחל במשמעות המסירה. יש לסכם, אפוא, ששתי מחלוקות לפנינו: האחת האם קניין מסירה מועיל, וכאמור הבבלי סובר שלא, וכן סובר רב הונא בירושלמי, אבל פשט המשנה הוא שהקניין מועיל. המחלוקת השנייה היא מה פירוש מסירה במשנה, נתינה (תוספתא פ"א ה"ח; ירושלמי ס ע"א) או החזקת המוסֵרה. בבבלי מצויות שתי ההצעות.
עתה ניתן לשחזר את ההלכות השונות, ולעמוד על דרכי הפרשנות היוצרת של אמוראים. המשנה קבעה שמסירת המוסֵרה קונה את הבהמה הגסה. אמוראים התנגדו לפרשנות זו ודרשו קניין מוחשי יותר. הירושלמי נקט בדרך פרשנית וצמצם את ההלכה שבמשנה למקרה של קניין מהפקר. הסוגיה בבבלי בבא מציעא אומרת בשמם של גדולי האמוראים: "רב ושמואל דאמרי תרוייהו: מוסירה לא קני" (ח ע"ב), ומבינה בתחילה שיש בכך מחלוקת על המשנה. כידוע, לעתים הציע התלמוד שרב נחשב כתנא וחולק על המשנה. גם שמואל חולק לעתים, נדירות יותר, על המשנה. מכל מקום, בהמשך מציעה הגמרא שדברי רב ושמואל עוסקים במקרה מיוחד.92הבבלי עצמו אינו מציג את דברי רב ושמואל כסתירה בעייתית, זאת בניגוד לרש"י המוטרד מכך. מכל מקום, הסבר הבבלי מיישב את הסתירה. סוגיית הבבלי למשנתנו מצאה פתרון אחר ופירשה את המונח "מסירה" במשנה לא כהחזקת המוסֵרה אלא כנתינה. הסבר זה בעייתי מבחינה משפטית, וייתכן שאכן לפנינו מחלוקת על מעמד המסירה. ייתכן גם שהמחלוקת נובעת ממחלוקת אחרת על טיבה של ה"מסירה", כמו שהסברנו.
לסיכום:
א. המסירה (משיכה במוסֵרה) רלוונטית בראש ובראשונה לבהמה, ועל כן לא הוזכרה במקורות תנאיים בהקשרים אחרים. הבבלי פירש מסירה כנתינה, והדיון על משקלה של נתינה כזאת נוגע גם לקניינים נוספים (אותיות).
ב. התלמוד הבבלי שינה את תמונת הקניינים המופיעה במשנה – מחד גיסא הרחיב את השימוש במסירה מעבר לבהמה, ומאידך גיסא הגביל את חלותה גם לגבי בהמה.
ההלכה שבהמה גסה נקנית במסירה מבוססת על הקושי להגביהה, קושי שיש לו ביטוי גם בהלכות אחרות. קושי זה משמש כמו כן כהסבר אגדי־מוסרי מדוע גנב של בהמה דקה משלם פי ארבעה מגנבתו ואילו גנב של בהמה גסה משלם פי חמישה, משום שגנב בהמה דקה משקיע בסחיבה יותר מגנב בהמה גסה (מכילתא דרבי ישמעאל משפטים מסכתא דנזיקין יב, מהד' הורוויץ־רבין עמ' 292; טו, עמ' 299, ומקבילות).
במשנה יש מחלוקת האם בהמה דקה נקנית במשיכה או בהגבהה. אפשר לפרש את המחלוקת בדרכים מספר:
1. כל תנא חולק לגמרי על חברו, אלו אומרים שבהמה דקה נקנית רק בהגבהה ואלו אומרים רק במשיכה.
2. רבי מאיר (ורבי אלעזר) אומרים שנקנית בהגבהה ומסכימים עם חכמים שבהמה דקה נקנית גם במשיכה וגם בהגבהה, וחכמים אומרים רק במשיכה.
3. חכמים מסכימים שבהמה דקה נקנית בהגבהה וגם במשיכה, ורבי מאיר ורבי אליעזר אומרים רק בהגבהה.
קניין בהמה דקה
בקו הודגש מה שנאמר במשנה במפורש, להלן נציע הסבר אחר, לפיו בעצם אין מחלוקת בין התנאים.
אין זה סביר שהיה מי שסבר שהגבהה אינה קניין, שהרי לכאורה זה הקניין המובהק ביותר. מה מבהיר קנייה יותר מאשר הגבהה? הרי במשיכה כוח הבעל הוא חלקי, והעברת הבהמה נעשית גם בהשתתפותה ('ברצונה') ואילו הגבהה היא פעולה מלאה של האדון. יתר על כן הגבהה קונה בקניין מטלטלין בכלל. ולכן הפירוש השלישי הוא הסביר ביותר. בשני התלמודים מופיע ההסבר שמשיכה היא קניין רק כשאי אפשר להגביה (ירושלמי ס ע"ד; בבלי פו ע"ב). לעומת זאת הניסוח התנאי הוא שמטלטלין נקנים במשיכה מלכתחילה. כך להלן במשנה ה, וכך במשנת שביעית: "כל המטלטלין נקנין במשיכה, וכל המקיים את דברו רוח חכמים נוחה ממנו" (פ"י מ"ט).93המשנה נותנת את דעתה לפער שבין מעשה הקניין הפורמלי ובין ההסכמות שבין בני אדם בשעת העסקה. פער זה יוצר פער מקביל בין האבחנה המשפטית לבין הפן המוסרי, והרחבנו בכך בפירושנו לשביעית.
מקורו ההלכתי של קניין זה גם הוא אינו ברור. מחלוקת אמוראי ארץ ישראל בשאלה זו מצוטטת בתלמודים, האם משיכה היא קניין מהתורה או לא.94ירושלמי שביעית פ"ח ה"א, לח ע"א; בבא מציעא פ"ד ה"ב, ט ע"ד; בבלי, קידושין כח ע"ב; בבא מציעא מז ע"ב; בכורות יג ע"ב, ועוד. לפי הבנתנו מחלוקת כזאת אינה מחלוקת על האמת ה"היסטורית" אלא על עוצמתם של סוגי הקניין.95על משמעות זו של דבר תורה ("דאורייתא") לעומת דבר סופרים ("דרבנן") עמדנו במבוא הכללי לפירוש המשניות. כנגד העמדה שקניין משיכה הוא מן התורה מוצע כי מהתורה מסירת המעות היא המכוננת את הקניין, ואילו חכמים תיקנו שהמשיכה תקבע את הקניין, "גזירה שמא יאמר לו נשרפו חיטיך בעלייה" (בבלי כח ע"ב). לפי עמדה זו, קניין משיכה והדומים לו נקבעו כדי ליצור זהות בין רגע העברת הטובין ובין הקניין, זאת על מנת למנוע מצב שהקניין כבר התבצע מבחינה משפטית בשעה שהשליטה הפיזית על הטובין עדיין בידי המוכר. נראה כי המחלוקת בעניין זה משקפת את המתח שבין התפיסה הכלכלית העממית, הרואה בהעברת הכסף כמכוננת את הקניין, ובין התפיסה ההלכתית המזהה את רגע העברת השליטה כיוצרת את הקניין. באופן מופשט יותר ניתן לראות בכך שתי תפיסות של קניין: הדגשת התמורה המתקבלת או הדגשת השליטה. אולם השליטה אף היא יכולה להיות מיוצגת במישור הסמלי.
זאת ועוד; הגישות השונות לגבי הכסף משקפות יחס שונה לכסף כסמל. בתקופות קדומות היה השימוש בכסף מצומצם, והוא לא סימל את המכירה, בניגוד לתקופות מאוחרות שבהן היה הכסף הדרך הרגילה לביצוע עסקאות, וממילא הוא המסמל את העברת הבעלות.
נראה לסכם שהתנאים סברו שהזזת החפץ במישרין (גרירה/משיכה/הגבהה) או בעקיפין (מסירה במוסֵרה) היא קניין חוקי. לעומת זאת האמוראים רצו את הקניין המוחשי ביותר, הגבהה, וצמצמו את קניין המשיכה למקרים שבהם אי אפשר להגביה, וכך גם המעיטו בעוצמתו. אמוראים נטו, אפוא, לקניין מוחשי יותר, ואלה גם אלה הסתייגו מקניין סמלי לגמרי.
סוגי הקניינים
קניין משיכה הוא הנזכר ברוב המקורות ובדרך כלל מוצג כדרך הרגילה. כגון "מנין היה עומד ולוקח וראה טוען אחר יפה ממנו מותר להחזיר מפני שלא משך" (דמאי פ"ג מ"ב); כל המטלטלין נקנין במשיכה וכל המקיים את דברו רוח חכמים נוחה ממנו" (שביעית פ"י מ"ט). וכן "ספינה נקנית במשיכה, ר' נתן96רבי נתן יסבור שבהמה דקה נקנית במשיכה, וחכמים של משנה ד חולקים על הסבר זה המרחיב את המונח 'משיכה'. אומר ספינה ואותיות נקנות במשיכה ובשטר. אי זה הוא משיכה? בין שמשך בין שהנהיג, בין שקרא לה ובאת אחריו הרי זו משיכה" (תוספתא קידושין פ"א ה"ז). "ר' אליעזר אומר נכסים שיש להן אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה ושאין להן אחריות אין נקנין אלא במשיכה אמר ר' אליעזר מעשה במרוני אחד שהיה בירושלם והיו לו מטלטלין הרבה וביקש ליתנם במתנה אמרו לו 'אין את יכול מפני שאין לך קרקע' עמד וקנה סלע אחד סמוך לירושלם אמר 'צפונו של זה לפלני ועמו מאה צאן ומאה חביות דרומו של זה לפלוני ועמו מאה צאן ומאה חביות', וקיימו חכמים את דבריו, במה דברים אמורים? בחול אבל בשבת לא יעש" (תוספתא בבא בתרא פ"י הי"ב). זה המקור הראשון לקניין "אגב", ובו נעסוק במשנה הבאה. אבל הצורך בחידוש שיטת קנייה זו נבע מכך שקניין רגיל הוא במשיכה. וכן: "את הפסח כל שהוא ר' יצחק אומר בא הכתוב ללמדך על בהמה דקה שהיא נקנית במשיכה" (מכילתא דרבי ישמעאל בא מסכתא דפסחא יא, מהד' הורוויץ־רבין עמ' 36; מכילתא דרשב"י בא יא, מהד' אפשטיין־מלמד עמ' 25) ועוד עשרות מקורות אמוראיים.97ירושלמי דמאי פ"ג ה"ב, כג ע"ג; כלאים פ"ח ה"ב, לא ע"ג; שביעית פ"ח ה"א, לז ע"א; מעשר שני פ"א ה"ג, נג ע"ב ועוד. גם בבבלי מצויות אמירות סתמיות שקניין הוא במשיכה, אך שם שלטת הדעה שקניין זה מצומצם וקניין הגבהה טוב יותר כפי שנראה להלן. ברור שמשיכה היא דרך הקניין הרגילה להעברת בעלות. בדרך כלל המכר נמצא ברשות המוכר והמשיכה היא ברשות המוכר, ומשיכה מועילה.
עם זאת חכמים מבינים שקניין משיכה איננו טבעי אלא הוא תקנה (אינו דבר תורה) ואיננו קונה בגוי, כלומר שהוא עניין יהודי פנימי. "מיד עמיתך את צריך משיכה, אין את צריך משיכה מיד הגוי" (ירושלמי בבא מציעא פ"ד ה"ב, ט ע"ד) דווקא הבבלי שעבורו קניין משיכה מצומצם יותר קובע ש"משיכה בגוי קונה" (עבודה זרה עא ע"א). אגב כך שומעים אנו שגם אצל הפרסים מצויה שיטה זו של העברת בעלות, דבר שאיננו יודעים מספרות החוק הפרסית הקטועה בידינו.
עם כל זאת מצאנו גם תנא החולק על שיטה זו של קניין: "כיצד? משך הימנו פירות ולא נתן לו מעות, אינו יכול לחזור בו. נתן לו מעות, ולא משך הימנו פירות, יכול לחזור בו. אבל אמרו מי שפרע מאנשי דור המבול ומדור הפלגה הוא עתיד להפרע ממי שאינו עומד בדבורו. רבי שמעון אומר כל שהכסף בידו ידו על העליונה" (בבא מציעא פ"ד מ"ב). אם כן רבי שמעון חולק וסבור שהחזקת הכסף היא מעשה הקניין. דעה זו לא נעלמה גם בספרות האמוראים, ומציצה מהסוגיה בירושלמי קידושין (פ"א ה"ו, ט ע"ד): "וזה כיון שכנס כמי שמשך. ר' בא רב המנונא רב אדא בר אחוה בשם98כך לדעתנו יש לגרוס. רב, מברא לו פרה בדמים דחזקיה א"ל הב לי אינון פריטיא" (רב מכרה99או עסק ב-. לו פרה בדמים של חזקיה. אמר לו תן לי את הפרוטרוט הזה). אם כן כנס לרשותו הוא כמו משך, ורב סבור שמתן הכסף (התשלום) הוא מעשה המכירה. אלו דעות מיעוט שאינם בתלמוד הבבלי וכנראה נדחו מההלכה הרווחת כבר בימי האמוראים.
מה ההבדל בין משיכה להגבהה? לכאורה ההסבר מצוי בתוספתא: "אימתי אמרו מטלטלין נקנין במשיכה? 1. ברשות הרבים 2. או בחצר שאינה של שניהם 3. ברשות הלוקח כיון שקיבל עליו קנה. 4. ברשות המוכר. כיון שהגביה או עד שיוציאו מרשות הבעלים" (תוספתא קידושין פ"א ה"ח וכעינו תוספתא בבא בתרא פ"ה הי"ב). אם כן משיכה היא ברשות שאינה של שניהם כגון רשות הרבים. אבל ברשות הלוקח צריכה המשיכה להיות בהסכמת הקונה. זה תנאי פשוט וברור. ולמעשה גם בכל מקום אחר הקניין חל רק מדעת שניהם, אחרת זו גניבה. אבל ברשות המוכר משיכה של הקונה איננה מועילה, למרות הסכמת המוכר והקונה, אבל הגבהה מועילה. קל מאוד לתלמודים (בעיקר לתלמוד הבבלי, המעדיף כמעט תמיד פרשנות הרמוניסטית) לראות בכך פרשנות למשנה. ובכך גם להסביר מדוע בהמה דקה נקנית דווקא בהגבהה. ואכן בדרך זו מהלך התלמוד בשתי הסוגיות העיקריות גם סביב משנת קידושין (מ"ד ומ"ה), וכן בבבלי בבא בתרא סביב המשנה שם פ"ה מ"ז (פה ע"א ואילך). דרכו של הירושלמי בנושא לא התבררה. מי שאמר מטלטלין נקנים במשיכה, סבר שנקנים במשיכה בכל מקום, והתוספתא חולקת. כיצד תתפרש משנת קידושין (פ"א מ"ד) בדבר בהמה דקה? באופן פשוט רבי מאיר כמשנה וחכמים כתוספתא.
וכן בסוגיית הירושלמי למשנת קידושין זו "רבי שמואל ור' זעירא ר' חייה בר אשי בשם רב, אין משיכה קונה בחצר שאינה של שניהן. תני ר' חייה ופליג אימתי אמרו המטלטלין ניקנין במשיכה ברשות הרבים או בחצר שאינה של שניהן, אבל ברשות הלוקח כיון שקיבל עליו זכה. ברשות המוכר לא קנה עד שעה שיגביה או עד שעה שימשוך" (ירושלמי קידושין פ"א ה"ד, ס ע"ב). אם כן, רב סבור שבחצר שאינה של שניהם, אין משיכה קונה, ורבי חייא חולק ואומר שגם ברשות הלוקח וברשות הרבים המשיכה מהווה קניין.100ראו עוד ירושלמי שביעית פ"י ה"ד, לט ע"ד. ששם משמע שמשנתנו המצדדת במשיכה, היא כתוספתא קידושין אבל בירושלמי מעשר שני פ"ד ה"ג, נה ע"א; כלאים פ"ח ה"ב, לא ע"ג ומקבילות משמע שמשיכה ואפילו הנהגה תמיד קונה.
מדוע הגבהה עדיפה? משום שמשיכה ברשות המוכר איננה סימן של בעלות (בבא בתרא עו ע"ב). רק הוצאה מרשות היא העברת בעלות והפגנתה. הגבהה היא הוצאה מרשות המוכר, שכן רשות המוכר היא רק במפלס הקרקע (עד עשרה טפחים). כך לפחות ההלכה לצורך דיני שבת, זאת אף שלמעשה רשאי המוכר לבנות למעלה מחצרו, כלומר שגם האוויר בבעלותו. אבל הקניין של דיני שבת עדיף. תפישה כזאת מעידה כמובן על עירוב (או ערבוב) ספרותי־טכני של דיני שבת עם דיני משפט, והיא מצטרפת למרכיב האוטופי ספרותי שבדיני נזיקין של חז"ל. במבוא לבבא קמא סיכמנו תופעה זו.
מאחר שאתינו להכא יש לומר שהמחלוקת במשנתנו על קניין בהמה דקה בהגבהה או גם במשיכה, איננה נובעת בהכרח משאלת ה'רשות' (חצרו של מי?). כאשר מושכים בהמה היא הולכת בעצמה, ולכן יש חשש שהמשיכה איננה מועילה משום שהזזת הבהמה נעשתה מרצונה של הבהמה. רק הגבהה היא פעולה המוכיחה בעלות.
מכל מקום כפי שראינו קודם משיכה היא הדרך הרגילה לקניין מטלטלין, והדעות המצמצמות דרך קניין זו אינן באות לביטוי. הייתה דעה כזאת בתוספתא, והבבלי השליט אותה על הדעה של המשנה, וכך צומצם קניין משיכה למקרה מיוחד.
אשר להגבהה, במקורות התנאיים נזכרת ההגבהה רק לגבי בהמה דקה וגניבה, ואם היו לפנינו רק מקורות אלו היה מקום להסיק שבעצם היא הגבהה היא משיכה, ורק הבדלי סגנון בין רבי אליעזר וחכמים. זו תופעה נרחבת למדי שבה מוצגות במשנה שתי דעות כאילו היו מחלוקת, אבל בפועל אין כאן מחלוקת אלא הבדלי סגנון, וכל תנא שנה בבית מדרשו בסגנונו, והעורך לא איחד את המונחים, כהסבר הר"ש משנץ לפרה פ"ב מ"ה: "חיב אדם לומר בלשון רבו". בפירוש המשנה שם אספנו עוד דוגמאות לדרך עריכה זו. עוד אפשר להעמיד את משנתנו כברייתא בבבלי (בבא קמא יז ע"א): "דתניא, וחכמים אומרים זו וזו במשיכה, רבי שמעון אומר אומר: זו וזו בהגבהה". אם כן בהמה דקה דינה כגסה, ומכיוון שכך שתיהן בהגבהה או שתיהן במשיכה, ויש לפרש שגם בהמה דקה קשה להגביה לכן חכמים שוללים הגבהה, ורבי שמעון אומר גם בהגבהה, ויש מקום להציע שלפי ספרות התנאים הגבהה ומשיכה הן בעצם שתי פעולות דומות מבחינת המשמעות, והיא היא, ואין ביניהן אלא הבדלי סגנון.
אבל בבבלי שנינו: "הלבישו, הנעילו, הגביהו – קנאו; אמר ר' שמעון: לא תהא חזקה גדולה מהגבהה, שהגבהה קונה בכל מקום. מאי קאמר? אמר רב אשי: הגביהו הוא לרבו – קנאו, הגביהו רבו לו – לא קנאו, אמר רבי שמעון: לא תהא חזקה גדולה מהגבהה, שהגבהה קונה בכל מקום" (קידושין כב ע"ב; בבא בתרא נג ע"ב). דברי רבי שמעון מעניקים עדיפות להגבהה. כל מי שלפניו (תנא קמא) מדבר על עבד המגביה את רבו והרי זה סימן בעלות, שכן רק עבד מעניק שרות אישי כזה לרבו, כמו הלבשה והנעלה. אבל רבי שמעון מסיק מכאן שהגבהה עומדת בניגוד למשיכה. במקבילה הארץ ישראלית המסקנה שונה: "אמר רבי עבדים אינן כמטלטלין. דתני אי זו היא חזקת עבדים? נעל לו מנעלו, והתיר לו מנעלו, נטל לפניו למרחץ. רבי שמעון אומר אומר אם הגביהו הרי זו חזקה, הגביה הוא את רבו אין חזקה גדולה מזו" (ירושלמי קידושין פ"א ה"ג, נט ע"ד). בשני התלמודים רבי שמעון הנזכר איננו האמורא אלא התנא, והוא סבור שהגבהה מועילה (הוא החולק לעיל על חשיבות המשיכה). גם הוא איננו מדבר על התנגדות למשיכה אלא על קניין עבד, שרק בו ההגבה מועילה. המשפט שהגבהה עדיפה בכל מקום הוא אפוא בבלי בלבד.
בירושלמי אין ביטויים נוספים לשימוש בהגבהה כקניין, אבל בבבלי הוצעה דרך זו לא רק כעדיפה (לעיל), אלא גם כבדרך אגב. כגון "משעת הגבהה הוא דקנה".101גיטין נב ע"ב; כתובות ל ע"ב, לא ע"ב; בבא קמא קיז ע"א.
אם כן בספרות התנאים ובירושלמי משיכה היא דרך המלך, והגבהה היא קניין שולי והוא אולי אף איננו עומד לעצמו אלא סוג של משיכה. רוב התנאים מאפשרים קניין זה בכל מקום. אבל מצינו גם החולקים על עצם הקניין או מצמצמים את חלותו. וזו מחלוקת לכל דבר. יש גם מי שסבור שהכסף קונה, או שמדידה קונה.102בכך נעסוק, אם יזכנו החונן לאדם דעת, בפירושנו לבבא בתרא פ"ה מ"ז-מ"ח. אמוראי התלמוד הבבלי רצו לצמצם את דרך הקניין הזאת. אנו מניחים שהדבר נבע מתפישתם המשפטית האחידה. הם פירשו את הקניין בדרך המצמצמת של החולקים, והעלו את קניין הגבהה במקומו. קניין הגבהה ברור יותר ומהווה מאמץ רב יותר, אך גם פחות נוח. הוא יותר נוח וברור מבחינה משפטית אך פחות נוח מבחינה כלכלית. אמוראיה של כל אחת מהקהילות (ארץ ישראל ובבל) העדיפו פן אחר של החיים.
שאלות הקניין ייזכרו גם במשנה הבאה אך בפירושם נתבסס על ההרחבה כאן.