עפ”י כתב יד קופמן (בכתב היד – משנה ח)
היה – הגנב, מושכו ויוצא ומת – זה המשך המשנה הקודמת. כאמור ההוצאה מרשות היא הרגע הקובע, והמשנה מתמודדת עם השאלה היכן בדיוק עובר הגבול. מה הדין אם הגנב היה באמצע פעולת המשיכה מחוץ לחצר. ברשות הבעלים פטור – מכפל, וכנראה חייב בנזק עצמו (בקרן), אלא אם כן יוכיח שמות הבהמה לא נגרם בגללו. לא סביר שהוא פטור מהכול, כלומר גם מהקרן, וזאת משום שלא הייתה כאן גנבה (שהרי הגנב טרם העביר את הבהמה לרשותו). לדעתנו הוא חייב בקרן לפחות כדין מזיק (כך רע"ב ורוב הפרשנים). בעל מלאכת שלמה הציע שפטור מהכול45וכן רש"י לכתובות לא ע"ב, וכן הציע אלבק בהשלמותיו, עמ' 414. בתוספתא פ"ז הי"ט: "גנב ברשות הבעלין וטבח ומכר, אם הגביה (ונתנו לפדיון בנו) הרי זה חייב, ואם לאו פטור". משמע שמדובר בתשלום הכפל, שאם לא כן למה הזכיר את "טבח ומכר"? , וראו להלן. היגביהו או שהוציאו חוץ מרשות הבעלים ומת חייב – שכן הגנב ביצע עבירת רכוש. כדרך שהוא קונה קניין רגיל, כך גם הגנב מתחייב.
(בכתב היד – משנה ט) נתנו לבכורת בנו – הבהמה שימשה לפדיון בכורות. לא נאמר של מי הבכורות של הגנב. בתוספתא המקבילה: "לפדיון בנו" (פ"ז ה"כ). המשנה הפסיקה בדין גנבה ועברה לנתינה רגילה ולקביעת המסגרת ההלכתית של נתינה46בבבלי עט ע"א נעשה ניסיון, השנוי במחלוקת, להסב את המשנה למי שגנב לאחר שהבעלים ייעד את הבהמה לשומר או לבכורות בנו. . נתינה לשמירה, נתינה לקנייה, או גנבה. ברגע שהבהמה שייכת לכוהן הרי הכוהן הוא הבעלים. המשנה מדגישה שאפילו אם הנתינה היא להקדש, אם הקדיש מה שאינו שלו חייב בכפל. לפי הסבר זה "נתנו לבכורת בנו" אינו מתייחס רק לרשות הבעלים או להוצאה מרשותו (גנבה), אלא גם לשומר שמסר את הבהמה לטובת פדיון בכורות, שהוא מצווה (בעל תוספות יום טוב בשם ראשונים).
מן הבבלי (עט ע"א) משמע שהבהמה ניתנה לבכורות בנו ומתה הבהמה מחוץ לרשות הבעלים, וחייב תשלומי ארבעה וחמישה שכן השומר ניצל את רכוש הבעלים לתשלומי חוב כספי, ולא לתרומת נדבה. אנו הצענו לפרש את המשנה גם ללא מרכיב זה.
עדיין יש לשאול האם "פטור" הוא פטור מן הקרן, או רק מהכפל. כנראה זו השאלה ששאל גם הירושלמי: "אמר רבי מנא, מאן דמר לי הדא מילתא, אנא נסיב בנרייתיה47בנרייתא הם בלנייתא, על שם המילה "בלנאום" בלטינית שמשמעה בית מרחץ. בנרייתא הם כלי בית המרחץ.: מהו פטור, נפטר מחובו48בכתב יד אסקוריאל "מרובה", שם עמ' 122. ליברמן בפירושו לירושלמי נזיקין מציע לתקן מחבֵה, שמשמעו "מחובו". נפטר מגניבה" (ו ע"א – מי שיאמר לי דבר זה אני לוקח את כלי המרחץ שלו: מהו פטור, נפטר מרובה [מחובו]49כך בדפוס ונציה. או נפטר מתשלום על הגנבה, כלומר מתשלום הכפל?). הירושלמי שואל כנראה מהו "פטור", מהקרן או מהכפל.
אזכור בכורת בנו בהקשר של משנתנו חריג. מבחינה הלכתית אכן גם זה מקרה שבו באה לביטוי השאלה הידועה מה הוא רקע הקניין, אבל זו דוגמה חריגה. באותה מידה ניתן היה לדבר על נתינת תרומה, מתנה, כתובת אישה או נושאים אחרים. פדיון הבן הוא דוגמה חריגה ברשימה זו. מבחינה הלכתית אכן פדיון כמכירה, ובלשון הירושלמי: "מילתיה דריש לקיש אמרה מכירה כפדיון" (ו ע"א). גם המינוח "חייב" איננו מתאים ל"בכורות בנו". במקרה זה משמעות ההלכה היא שאם הבהמה מתה ברשותו חייב לשלם לכוהן את דמי הפדיון. היה מתאים יותר להשתמש במינוח "יצא ידי חובה". אין בידינו הצעת פתרון, אלא לשער שלפני מחבר המשנה (המלקט) היה מונח מקור שבו הצטרף עניין "מושכו ויוצא" עם דיני בכורות, או שדין בכורות קשור היה במקור קדום כלשהו לרשימה הקודמת של "נתנבלה הבהמה, נוחר, מעקר". מבחינה הלכתית פדיון הבן בבהמה איננו תופס, צריך לפדות בכור בכסף צורי ולא בקניין חליפין, אבל כמובן ניתן לבצע את הפדיון ב"תיווך" של מכירת בהמה וחליפין, אבל שוב זו דוגמה חריגה ויוצאת דופן.
לבעל חובו לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר – אלו סוגי השומרים, והם חוזרים פעמים רבות. סגנון המשנה ארכני וניתן היה לקצרו, אך זה מסממני מסכתות סדר נזיקין (ראו במבוא). היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור – כי הנתינה טרם הסתיימה. היגביהו או שהוציאו חוץ מרשות הבעלים ומת חייב50כפשוטו "או-או קתני", כלומר מדובר במקרים שונים, ואם השומר הוציא את הבהמה מרשות הבעלים יש כאן קניין. בבבלי, כתובות לא ע"ב, יש מחלוקת האם הוצאה לרשות הרבים קונה. – השומר מתחייב בשמירה מרגע ש"קנה" את הבהמה בדרך הרגילה (משיכה, הגבהה, הוצאה וכו'). משיכה מרשות הבעלים קונה, וכן הגבהה בחצר הבעלים, שכן האוויר נחשב לרשות משפטית שונה. כדברי הירושלמי: "ארבעה שומרין הן, ואין חייבין אלא דרך קיניין. רבי יעקב בר אחא בשם רבי לעזר, אף לעניין גזילה אין חייבין אלא דרך קיניין" (שבועות פ"ח ה"א, לח ע"ב), ובלשון הבבלי: "תיקנו משיכה בשומרים" (כאן עט ע"א)51וכן במכילתא דרבי שמעון בן יוחאי, כב ג, עמ' 193..
לגופו של עניין ההלכה איננה פשוטה, שכן הקניין של הוצאה מרשות הבעלים איננו פשוט, ושני התלמודים מצביעים על עמדות שונות בעניין (ירו', שם; בבלי, שם). לגבי גנב זו דוגמה מצוינת, שכן הגנבה מתבטאת בהוצאה מרשות הבעלים, אבל כדרך מכירה ההוצאה איננה מספיקה. אם הוציא הקונה (השומר) את הבהמה לרשות הרבים ספק אם יש כאן קניין עצמאי (ההנהגה וההובלה היא קניין, אך היא דרך קניין גם בחצר הבעלים). המשנה מתנסחת אפוא כאילו עיקרה עדיין עוסק בגנב, והדוגמאות של שמירה גם לא שייכות לעניין, וגם אינן מתאימות בצורה מלאה. אין זאת אלא שגם כאן עמד לפני העורך מקור קדום שאיננו יודעים מה הוא. במקור הקדום קושרה הגנבה לשמירה בדרך ספרותית איתנה יותר מאשר במשנתנו.
הירושלמי שהבאנו מקשר את משנתנו למשנת בבא מציעא: "השולח יד בפקדון בית שמאי אומרים ילקה בחסר וביתר ובית הלל אומרים כשעת הוצאה, רבי עקיבא אומר כשעת התביעה" (פ"ג מי"ב). אם אומרים ילקה בחסר ויתר משמעו ששליחת יד משמעה גנבה, ולא גרימת נזק. כמו כן ברור ששליחת יד איננה מתבטאת בשינוי בחפץ עצמו, ובהמשך המשנה שם מתנהל דיון אף על החושב לשלוח יד, כלומר כשאין כאן מעשה ברור. כפשוטה משנתנו איננה עוסקת בשאלה האם צריך מעשה אלא יוצאת מההנחה שגנבה מתבטאת במעשה, ומתדיינת רק בשאלה מהו המעשה הדרוש. משנתנו לא החלה בדין שומר המסובך52מסובך – כלומר קשה להגדיר מתי השומר גנב, שהרי ייתכן שבמצב החפץ לא חל כל שינוי. אלא בדין גנב, וכל אזכור השומרים הוא כבדרך אגב.
אם כן משנתנו ראשיתה בגנב, ואגב אורחא נזכר גם דין שומרים ששלחו יד בפיקדון. המעבר מתחום הגנבה לשליחות יד של שומר איננו חלק; הפרטים בדין שומרים שונים במקצת, ובמשנה אין דקדוק בפרטים אלו. ניכרת כאן העברה ספרותית אגב הדמיון במקרים מבלי להיכנס לדקדוקי ההלכה המשפטיים.